臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第176號上 訴人 即附帶被上訴人 黃柏方（原名黃鈞哲）訴訟代理人 蔡清河 律師被上訴人即附帶上訴人 何健民訴訟代理人 蘇慶良 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年7月6日臺灣嘉義地方法院99年度訴字第161號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為擴張應受判決事項之聲明，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人關於一審判決准許給付金額新臺幣貳佰叁拾伍萬元之利息即自99年03月12日起至清償日止，按年息之五計算之利息。
附帶上訴人其餘附帶上訴及擴張之訴均駁回。
第二審上訴部分訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔十分之九，其餘由附帶被上訴人負擔；擴張之訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔。
本判決第二項附帶上訴人勝訴部分得假執行；但附帶被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終結前以新臺幣肆萬元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
附帶上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第460條第1項、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。又被被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。查本件被上訴人即附帶上訴人何健民（下稱被上訴人）於原審係聲明求為判決上訴人即附帶被上訴人黃柏方（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）3,666,000元。嗣經原審判決上訴人應給付被上訴人2,350,000元，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原審對其不利判決部分提起本件上訴後，被上訴人就其敗訴部分於本院100年2月15日言詞辯論終結前提起附帶上訴，復擴張應受判決事項之聲明，請求⑴附帶被上訴人應給付附帶上訴人關於一審判決准許給付金額2,350,000元之利息即自借款日96年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵上訴人應再給付284,760元及自借款日96年8月20日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，依上說明，被上訴人提起本件附帶上訴與擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被上訴人主張
（一）被上訴人在94年05月於廣東省佛山市南海區與人合夥開設金廣源物資物流公司，約於94年10月間因業務關係結識上訴人及訴外人周重光（下稱周重光）等2人，因上訴人於廣東省汕頭市經營之信奕紙業公司財務週轉不靈，且其紙業公司在大陸也頗具規模，故上訴人向被上訴人週轉資金，被上訴人基於同是台灣人情誼，在95年07月26日借給上訴人人民幣20萬元，當時被上訴人拿一塊重596公克的黃金給上訴人，價值為人民幣146,000元，另幫上訴人處理債務而幫上訴人還人民幣6萬元，合計人民幣20萬元；上訴人另於95年7月22日向被上訴人借用人民幣2萬元，只是借據上的名字寫錯，總計借款為人民幣28萬元。
（二）在95年8月間，上訴人經營之信奕紙業公司因逃漏稅金，被汕頭法院查封機具設備，上訴人與周重光等2人再找被上訴人幫忙處理，當時上訴人願意將進口機具無條件抵押給被上訴人，機具估價大概人民幣100萬元，另外亦提出與他家工廠簽訂之生產合同書（經事後查證此合同無效，雙方無蓋官印及簽字）欺騙被上訴人，被上訴人認為只要生產上了線，問題一切就解決了，那時進口機具要辦抵押手續非常麻煩，且上訴人亦不配合，故被上訴人一直未辦好抵押過戶，而將該些機具運回上訴人於廣東佛山市順德區坤洲工業區的方嘉公司，因為機具要修理維護，所以被上訴人就給上訴人一點時間。嗣後於95年08月20日簽協議書借上訴人人民幣50萬元，分成分別為人民幣30萬元及人民幣20萬元，於95年11月月初及月底給上訴人，上開人民幣50萬元是借款而非投資款，被上訴人並未投資上訴人經營的公司，上訴人於刑事案件時亦承認欠被上訴人人民幣50萬元，協議書內第3條有關償還方式約定第三順位要償還被上訴人人民幣20萬元，即是償還協議書所載人民幣50萬元借款之一部分而非之前之20萬元借款。
（三）嗣後被上訴人因事務纏身，加上岳父在95年11月去世，總共待在台灣達半年之久，期間曾多次電話聯絡，上訴人都聲言一切安好，生產事業非常順利來搪塞欺騙被上訴人，被上訴人在96年4月回到廣東方嘉公司（生產機具最後放置處）時，發現工廠因欠房東幾個月的房租未繳，大門已被電焊焊死無法進出，被上訴人只好拿出人民幣6萬元的活動費請臺灣大洋洲基金會秘書陳清忠幫忙協商，將原本廠房租金由人民幣45萬元降至人民幣15萬元解決，此筆活動費是被上訴人替上訴人代墊的，並於96年08月20日簽完協議書之後的幾天內付給陳清忠，當時上訴人亦知此事，協議書第2條所記載的先行代墊人民幣6萬元即是指此筆費用，因此筆人民幣6萬元之借款並未包含在協議書所載人民幣50萬元借款之內。又上訴人與周重光未徵詢被上訴人及陳清忠同意，亦未履行協議書內容，竟私下與房東另達成協議，在96年10月7日提前將機具設備及廠內值錢的原物料全部搬離，不知去向，從此避不見面。當時被上訴人並未幫上訴人處理廠務，是上訴人委託他人處理，被上訴人只是處理上訴人汕頭機具的問題，上訴人說廠內唯一值錢的是機具，但被上訴人去工廠時，整個廠就已經被搬空了。綜上，上訴人應償還被上訴人人民幣78萬元，以人民幣兌換新臺幣之匯率為1：4.7計算，上訴人應給付被上訴人3,666,000元等語。
（四）被上訴人復於本院補陳：⒈兩造於96年8月20日所簽立之協議書，前提之說明部分即
載明：「何健民先生借給黃鈞哲先生人民幣50萬元整週轉資金」，即清楚表示，該份協議書是僅針對雙方於96年08月20日當日該人民幣50萬元之借貸及相關還款方式之協議，且該協議書上並無提及任何有關於95年07月間分別借貸之人民幣20萬元與人民幣2萬元之情事，第三點亦未載明任何有關於前開人民幣22萬元之還款方式。按最高法院就契約解釋之見解，如契約文字已經表明當事人真意，便不可捨契約之文字而為曲解，亦即系爭協議書僅記載96年08月20日之人民幣50萬元之事項，便不得任意曲解協議書文義或任意擴張該協議之效力範圍。次就經驗法則觀之，上訴人明知當初有簽立系爭人民幣22萬元之借據，倘系爭契約記載之人民幣50萬元包含系爭之人民幣22萬元，就此有利於上訴人部分，為何96年08月20日借貸當時上訴人不要求就該有利於己之部份明確載於協議書，以杜爭議。是上訴人未要求就此吸收債務條款一併載明，顯有違經驗法則，其主張96年08月20日之協議書包含系爭人民幣22萬元之債務，顯不可採。
⒉再系爭人民幣22萬元借款分別各立有借據，於被上訴人之
立場，系爭人民幣22萬元已有請求依據與證據，自無再立借據之必要。故於96年08月20日簽立系爭人民幣50萬元借款協議書時，當認與系爭人民幣22萬元借款事宜無關，故何需將人民幣22萬元之前借款列入本次人民幣50萬元借款之契約中，亦即當時被上訴人於立約時本無一併協議處理之前人民幣22萬元之必要。同理，上訴人亦未就此吸收系爭人民幣22萬元債務部分，而要求羅列於協議書之內，二者立場一致，則依論理法則，雙方於人民幣50萬元借款時均無一併處理系爭人民幣22萬元之真意，已無疑義。綜上，審酌過去事實與其他一切證據料，以及當事人之立約真意，95年系爭人民幣20萬元、人民幣2萬元之兩張借據與96年之人民幣50萬元借款協議書本就是分別獨立之三個債權，互不吸收，況且96年08月之協議書未載明吸收系爭人民幣22萬元條款，則自不得任意曲解協議書文義或任意擴張其效力範圍。乃原審任意擴張曲解協議書文義，而為不利於被上訴人之判決，殊嫌速斷。
⒊本件附帶上訴原聲明請求上訴人應再給付被上訴人新臺幣
1,044,120元及其遲延利息，與關於一審判決准許給付金額2,350,000元之遲延利息，另上訴人於原審亦承認代墊人民幣6萬元，且依協議書第二點記載：「甲方先行代墊人民幣6萬元整，幫乙方處理方嘉公司與房東蘇志強先生的糾紛事件」，被上訴人爰請求上訴人再清償給付被上訴人已代墊支付之人民幣6萬元即新臺幣284,760元（99年03月04日起訴時兌換匯率為4.746，計算式：60,0004.746＝284.760），及自借款日95年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，故於二審時為附帶上訴之訴而擴張請求。
（五）於本院聲明：㈠答辯聲明⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保請宣告准免假執行。
㈡附帶上訴聲明⒈附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1,044,120元，及自借
款日期95年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉附帶被上訴人應給付附帶上訴人關於一審判決准許給付金
額2,350,000元之利息即自借款日96年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊第二審附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
⒋如受勝訴判決，關於第1項及第2項之請求，附帶上訴人願供擔保請宣告准予假執行。
㈢關於擴張聲明部分：
⒈上訴人應再給付被上訴人284,760元，及自借款日96年8月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉擴張聲明之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）上訴人原先在大陸地區作進口生意，貨物進口在香港，必須委託大陸的公司報關，才能進入大陸，上訴人只是將貨物從國外進口到香港，貨物則由設在廣東佛山市順德區坤洲工業區的方嘉公司委託佛山的鳴豐公司代理報關進口，方嘉公司的負責人是周重光，貨物陸續進來約有4、50個貨櫃，但周重光因資金短缺而開口向被上訴人借錢，周重光要求上訴人擔保，上訴人說可以，等到貨賣了就還給被上訴人。後來被上訴人到公司參觀，認為這貨物會賺錢，周重光也要求被上訴人加入投資，請被上訴人擔任總經理，被上訴人則聘請一位大陸人士擔任助手監督公司營運。95年07月22日字據內所寫之人民幣2萬元及同年7月26日字據內所寫之人民幣20萬元，是要墊工廠房租用的，剩下是則周重光借的，且當初被上訴人給的黃金只賣了人民幣6萬多元，且錢交給周重光付關稅，因被上訴人加入投資，所以這人民幣22萬元就是投資款。
（二）嗣上訴人關閉廣東省汕頭市之信奕紙業公司，才把機器移回方嘉公司，這個廠是周重光的，上訴人是後來才知道整個工廠被關起來，為了要處理廠務，才於96年08月20日簽協議書，於協議書上寫借人民幣50萬元，此人民幣50萬元包含前述之人民幣22萬元，非如被上訴人主張共借人民幣78萬元的事情。又被上訴人認為這個廠的價值超過人民幣50萬元，才會要處理廠務，而上訴人把整個廠務交給被上訴人，廠裡面有4、5百噸的原料及成品，約值人民幣400萬元以上，另外還有機器九部及配件等，約值人民幣40萬元價值遠超過人民幣22萬元之借款，上開原料、成品、機器及配件等都已由被上訴人處理，上訴人經營金蔥粉的九部機器都在方嘉公司工廠裡，是被上訴人搬走的；且被上訴人有拿材料去賣，並曾將人民幣13萬元匯到訴外人陳清忠的戶頭，之後被冒領取走，至於是何人領走，上訴人並不清楚，惟上開錢被領走時，被上訴人在場，所以被上訴人知道這件事情。
（三）至被上訴人所稱代墊的人民幣6萬元，並非上訴人向被上訴人所借，而是上訴人依照協議書把整個廠交給被上訴人，被上訴人要把工廠門打開所付的錢。且被上訴人根本沒有幫上訴人處理債務，上訴人積欠訴外人黃志堅的人民幣6萬元，是上訴人另外請人處理，並非被上訴人代為處理，故上訴人爭執被上訴人是否有為上訴人代墊人民幣6萬元。
（四）上訴人復於本院補陳：原判決對於上訴人有利之證據，足以認定上訴人無積欠被上訴人之情況，原審未詳予調查，並於判決理由中敘明，有判決適用法律不當之違法。又原審判決認上訴人有向被上訴人借貸之情形，其所借之金額應清償2,350,000元，因不符經驗、論理法則，所為上訴人應給付之判決，明顯有適用法令不當之違法。又兩造曾於96年08月20日簽訂之協議書記載：「基於友好關係，何健民先生借給黃鈞哲先生人民幣50萬元整週轉資金。由於黃鈞哲先生目前資金週轉不順，資金積壓，貨物原料尚未處理，導致延誤了償還何健民，經雙方協商達成下列協議共同遵守並請彼此認同第三者作見證。」等語。又上開人民幣50萬元部分（含上開人民幣20萬元與人民幣2萬元之2筆借款），因被上訴人已將上訴人置於方嘉公司內人民幣數百萬之機器設備、原料及成品銷售完畢且據為己有，故兩造當時未約定作價清償，亦有兩相抵銷之適用。
（五）於本院聲明：㈠上訴聲明⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡附帶上訴答辯聲明⒈附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈢關於擴張之訴答辯聲明⒈擴張之訴駁回。
⒉擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人於2006年7月22日字據內所寫之2萬元及同年月26日字據內所寫之20萬元，要墊工廠房租用的，有租金清單、借據、租賃合同在卷可稽（見原審卷第8、10、30頁)。
（二）上訴人曾經臺灣嘉義地方法院檢察署以98年度偵字第8775號詐欺不起訴處分，有處分書1份在卷可稽（見本院卷第11-13頁）。
（三）兩造於96年8月20日簽訂協議書，其內容記載：「基於友好關係，何健民先生借給黃鈞哲先生人民幣50萬元整週轉資金。由於黃鈞哲先生目前資金週轉不順，資金積壓，貨物原料尚未處理，導致延誤了償還何健民，經雙方協商達成下列協議共同遵守並請彼此認同第三者作見證。」等語，有該協議書1份在卷可稽（見本院卷第56頁）。
四、被上訴人另主張上訴人積欠其借款人民幣72萬元（計算式：50＋20＋2＝72）、代墊款人民幣6萬元及法定利息等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為⑴上訴人積欠被上訴人之借款金額為何？又上開人民幣50萬元之借款是否含人民幣20萬元及人民幣2萬元之二筆借款在內？⑵被上訴人擴張聲明請求其代墊款人民幣6萬元及附帶被上訴人應給付附帶上訴人關於一審判決准許給付金額2,350,000元之利息即自借款日96年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之法定利息，是否有理由？茲說明如下：
（一）關於上訴人積欠被上訴人之借款金額為何？又上開人民幣50萬元是否含人民幣20萬元與人民幣2萬元二筆借款在內？經查：
⒈上訴人雖否認曾向被上訴人借用人民幣50萬元，惟查依被
上訴人提出上訴人不爭執其真正，兩造於96年08月20日簽訂之協議書記載：「基於友好關係，何健民先生借給黃鈞哲先生人民幣50萬元整週轉資金。由於黃鈞哲先生目前資金週轉不順，資金積壓，貨物原料尚未處理，導致延誤了償還何健民，經雙方友好協商達成下列協議共同遵守並請彼此認同之第三者作見證。」等語，足認在簽立前開協議書前，上訴人已向被上訴人借用人民幣50萬元，因上訴人週轉不順，而延誤清償，乃簽訂協議，協商如何清償甚明。上訴人於臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第2533號詐欺案件詢問時並不否認被上訴人曾借出人民幣50萬元，惟辯稱：是方嘉公司為了繳納關稅、工資、租金及貨款所借，而非伊之借款，且其中有一部分是訴外人周重光向被上訴人借貸等語（見該偵查卷第41頁）。然查前揭協議書明載，該人民幣50萬元係上訴人向被上訴人借貸之週轉資金，若該金錢確如上訴人所辯，係方嘉公司所借或其中一部分為訴外人周重光所借，則何以協議書上未記載上情，而係記載被上訴人借給上訴人人民幣50萬元？故上訴人既於上開協議書為上開記載，且無他證以實其說，是上訴人辯稱該50萬元非其向被上訴人借貸云云，即非可採。反之，被上訴人主張上訴人向其借貸人民幣50萬元部分，應為可採。
⒉上訴人抗辯已清償上開借款，但為被上訴人否認。經查：
⑴上訴人雖辯稱其將放置於方嘉公司內之價值人民幣數百萬
元之機器設備、原料及成品交由被上訴人善後處理，被上訴人已經銷售完畢，卻將貨款據為己有云云，但為被上訴人所否認。查上開協議書第3條僅記載處理方嘉公司財物之債務清償順序；第4條則約明於清償第3條所定之債務後，其餘原料、設備可由上訴人自行處理；第5條則約定兩造共同委託訴外人陳清忠監管原物料及設備等，銷售所得亦由陳清忠監管；第6條則約定監管期間所生費用由被上訴人負責或從銷售所得內扣除。並未約定由被上訴人代為處理設備、原料及成品。參以上訴人於99年6月2日提出之補充狀記載其至上海發展事業而離開4個多月，未曾回廠，完全交給周重光及被上訴人繼續發展等語（見原審卷第59頁），顯見當時周重光（即方嘉公司之法定代理人）仍在公司經營，而依前開協議，設備、原料及銷售所得等均已由兩造共同委託訴外人陳清忠監管，而周重光又繼續經營，則又何需委託被上訴人處理，是上訴人所辯，更非無疑。此外，上訴人並未提出其他證據以實其說，其上開所辯自難採信。
⑵上訴人又辯稱被上訴人曾銷售原物料得款人民幣13萬元乙
節，為被上訴人否認。且上訴人並未舉證證明，其抗辯已難採信；況縱認被上訴人確曾銷售前開人民幣13萬元之原物料，惟依前開協議，兩造係共同委託訴外人陳清忠監管銷售所得，而上訴人亦已自承上開人民幣13萬元係匯至訴外人陳清忠之戶頭內，且該款項不知遭何人取走（見原審卷第43頁），則被上訴人已將銷售所得依協議交由訴外人陳清忠監管（匯至陳清忠之戶頭），且依協議書第3條約定，方嘉公司財務處理後之清償順序依序為被上訴人依協議為上訴人墊付之人民幣6萬元、上訴人負欠小額債務約人民幣16萬元，其後才是向被上訴人借款中之人民幣20萬元，是該人民幣13萬元是否用來清償對於被上訴人之債務，已非無疑；此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人嗣後取走該人民幣13萬元，縱上訴人辯稱該款項遭人冒領時，被上訴人在場乙節為真，亦難認為被上訴人已經取走人民幣13萬元，而應自上訴人負欠之借款內扣除。再上訴人另辯稱：被上訴人已將前開設備等銷售完畢，亦有將上訴人之電腦設備及個人用品取走云云，然乏實據，不足採取。此外，上訴人並未另提出足以證明其已經清償上開人民幣50萬元之借款，則其主張其對被上訴人之借款已全部清償云云，即非可採。
⒊被上訴人另主張其另各借給上訴人人民幣20萬元、人民幣
2萬元部分，上訴人雖不否認曾向被上訴人借貸上開二筆款項，但辯稱該人民幣22萬元借款係包括在前開人民幣50萬元借款之內云云。查被上訴人固另提出借據2紙為證，但該2借據均係在95年7月間所立，借貸時間在96年08月20日簽訂前開協議書之前1年，而前開人民幣50萬元之借貸，則係在95年11月間，故衡諸情理以觀，兩造既為事後簽訂上開協議書以釐清彼此之借貸關係，債權人即被上訴人理應列出全部之借款款項，而非於上開協議書上僅記載人民幣50萬元之借款，而未就其餘人民幣22萬元一併載明，然被上訴人主張此係因事務繁忙且岳父過世所致，惟系爭協議書簽訂於96年8月20日，而依被上訴人陳述，被上訴人之岳父係於95年11月間死亡，其間相差將近10個月且被上訴人為商業經營人，被上訴人徒以上情託言忘卻尚借給上訴人人民幣22萬元，而未於協議時一併記載處理，是被上訴人主張上開人民幣50萬元之借款未包括人民幣22萬元云云，即與常理有違，難以採信。
（二）被上訴人擴張聲明請求其代墊款人民幣6萬元及法定利息，是否有理由？茲說明如下：
⒈關於代付人民幣6萬元部分，兩造簽訂之前開協議書第2條
記載略以：被上訴人先行代墊人民幣6萬元，幫上訴人處理方嘉公司與房東蘇志強間之糾紛事件等語，足認在簽定協議書時，被上訴人尚未墊付該人民幣6萬元甚明。而同協議書第3條則僅約定處理方嘉公司財務所得應第一優先償還前開約定代墊之人民幣6萬元，亦僅是清償債務順序之約定而已，此外，協議書內即無有關該約定代墊款之約定，本件自不能據協議書之上開約定認定被上訴人確已代墊該人民幣6萬元。
⒉又被上訴人於99年4月13日言詞辯論期日提出之租賃合同
，是在95年8月13日簽訂；另租金清單則記載略以：周重光自95年10月1日至96年7月3日共交租金、水電費若干，尚欠租金及水電費若干等語；又訴外人蘇志強與周重光於96年10月3日簽訂之協議書則係有關於解除廠房租賃之約定（見原審卷第30頁至第32頁），其上均無被上訴人已代墊繳納人民幣6萬元之記載。
⒊關於被上訴人主張上訴人曾表示「此案件發生後，原來是
房東蘇志強與法人周重光糾紛，經台灣辦事處之張紅出面協調，房東允以付人民幣6萬元即可重開大門，但上開法人身無分文，才允由被上訴人代墊房租……。被上訴人在付清6萬元後……」、被上訴人又稱於99年3月25日原審筆錄第2頁，上訴人有承認被上訴人代墊人民幣6萬元，且99年6月4日上訴人之補充狀並已承認被上訴人付清人民幣6萬元等語。經查上訴人於原審係陳稱：「…至於協議書所寫的代墊6萬元，確實有代墊這件事情，我不知道他確實有無給錢…」（見原審卷第20頁）「…他應該有幫我還6萬元，我已經記不太清楚，但應該包括在50萬元內…」（見原審卷第21頁）。且上訴人99年06月14日所具補充狀亦載稱：「原來是房東蘇志強與法人周重光（按即周重光所開設公司）糾紛，經臺灣辦事處主任張紅出面協調，房東允以付6萬元人民幣，可重開大門，但法人身無分文，才允由原告（即被上人）代墊房租…」（第61頁），又上訴人表示被上訴人付清人民幣6萬元後，即低價賤賣廠內成品及原材料…（見原審卷第61頁），則依上訴人上開陳述，其既已爭執被上訴人曾為其代墊人民幣6萬元，且無法確定代墊人民幣6萬元是否包含於上開人民幣50萬元之款項之內？被上訴人自仍應盡其舉證之責，茲被上訴人既未提出其他得以證明其已代上訴人墊付該人民幣6萬元或已將該人民幣6萬元交付與上訴人之證據供本院斟酌，則被上訴人主張另貸與上訴人人民幣6萬元部分，即非可採。⒋查被上訴人主張上訴人尚負欠其50萬元乙節，應為可採，
已如上述。另按「以外國通用貨幣定給付額時，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。」民法第202條前段定有明文。本件上訴人負欠被上訴人之50萬元借款，其貨幣是人民幣，而人民幣目前尚不能在我國流通，上訴人自不能給付被上訴人人民幣，是被上訴人請求上訴人以新臺幣為給付，於法有據。而被上訴人起訴時即99年3月4日，人民幣與新臺幣之兌換匯率係1：4.746，有臺灣銀行歷史匯率收盤價附卷可按（見原審卷第67頁）。則被上訴人主張以1：4.7換算上訴人應給付之新臺幣，亦屬有據。基此換算，上訴人應給付被上訴人新臺幣2,350,000元（計算式：500,000（人民幣）×4.7＝2,350,000）。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人請求上訴人返還上開借款金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即
99 年3月12日起（見原審卷第17頁送達證書）至清償日止，得請求按年息（即週年利率）百分之5計算之利息。
五、綜上所述，本件被上訴人依上開協議書得請求返還之金額為人民幣50萬元即新台幣2,350,000元，已如前述。從而，被上訴人本於借款返還請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人人民幣50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分所為之請求即上開准許給付金額2,350,000元之利息其中自借款日96年8月20日起至99年3月11日止，按年息5％計算之遲延利息、上開人民幣22萬元及人民幣6萬元共計人民幣28萬元部分，均為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分即人民幣50萬元，判命上訴人應予給付，經核於法並無違誤；上訴人就其敗訴部分上訴，及被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，仍各執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴及附帶上訴聲明之所示，為無理由，均應予駁回。
六、本判決為關於財產權之訴訟，附帶上訴人勝訴部分未逾五十萬元，就此勝訴部分，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。惟附帶被上訴人聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，爰依同法第392條第2項、第3項規定，酌定相當擔保金額併准許之。至附帶上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，就其請求上開遲延利息、人民幣22萬元等敗訴部分之假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，被上訴人之擴張之訴，均為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。