臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第172號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭永宏 律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國99年6月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第172號）提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表所示七筆土地（各筆土地權利範圍分別如附表所示，下稱系爭土地）原為伊父親謝君雄所有，於50年4月4日，經台南縣白河地政事務所為預告登記，內容為：⒈約定買賣請求權。⒉禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人甲○○（下稱系爭預告登記）。惟謝君雄生前未單獨或授權他人出售系爭土地，亦未同意設定系爭預告登記，，系爭預告登記對謝君雄不生效力。系爭預告登記所保全之債權請求權（買賣請求權），因十五年不行使而罹於時效消滅，上訴人已不可能行使買賣請求權取得系爭土地，系爭預告登記之目的不能達成，預告登記之效力應歸於消滅，被上訴人已繼承取得系爭土地之所有權，依民法第767條中段規定，自得行使所有權排除妨害請求權，請求上訴人塗銷系爭預告登記等語。並聲明：上訴人應將台南縣白河地政事務所於50年4月4日白字第1900號收件，就系爭土地所為之預告登記請求內容：⒈約定買賣請求權。⒉禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人：甲○○之限制登記事項，全部予以塗銷。原審准被上訴人之請求，上訴人上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊之父周瑞璋代理伊於50年3月31日，與被上訴人之父謝君雄及另一共有人沈進爵訂立系爭土地之預定買賣契約書，並向台南縣白河地政事務所辦理系爭預告登記，再於同年9月1日訂立系爭土地之買賣契約，由謝君雄、沈進爵將系爭土地出賣與上訴人（下稱系爭買賣契約），系爭土地業經原審法院執行處強制執行，交由伊使用收益迄今。被上訴人主張其父謝君雄未出售系爭土地及設定系爭預告登記，並非事實。又請求權雖因消滅時效完成，僅賦予債務人拒絕履行給付之抗辯權而已，上訴人從未行使移轉系爭土地所有權之請求權，被上訴人當然無從行使拒絕給付之抗辯權，本件買賣請求權未因時效完成而消滅，且系爭土地之買賣契約未經解除，系爭預告登記既為保全上開買賣請求權，亦因之繼續存在；被上訴人請求塗銷系爭預告登記，他日被上訴人即得處分系爭土地，上訴人對系爭土地之使用收益將遭剝奪，被上訴人違反誠信原則，且以損害伊之權益為主要目的等語，資為抗辯。並於本院聲明：１原判決廢棄；２被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠附表編號1、3、4、6所示土地原為謝君雄與訴外人沈進爵共
有，謝君雄應有部分各為12分2，沈進爵應有部分各為12分之10；附表編號2、5、7原為謝君雄所有，現由被上訴人繼承取得。系爭土地關於謝君雄部分，於50年4月4日，經臺南縣白河地政事務所白字第1900號收件辦理預告登記，內容為：⒈約定（或預約）買賣請求權。⒉禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人甲○○。
㈡系爭買賣契約所有權移轉登記請求權，已罹於15年時效消滅。
以上事實，並有土地登記簿謄本、買賣契約書可按，復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造之爭點：㈠被上訴人依民法第767條規定，行使所有權妨害請求權，請
求除去系爭預告登記，是否有理由？㈡被上訴人請求除去預告登記，是否有違公平法則？
五、得心證之理由：㈠按請求權因15年間不行使而消滅；又請求權之消滅時效應自
請求權可行使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。經查：
１上訴人之父周瑞璋代理上訴人於50年3月31日，與被上訴人
之父謝君雄及另一共有人沈進爵訂立系爭土地之預定買賣契約書，於同年4月4日辦理系爭預告登記，再於同年9月1日，由上訴人之法定代理人周蘇蘭桂與謝君雄、沈進爵訂立系爭買賣契約，由謝君雄、沈進爵出售系爭土地等事實，業據上訴人提出系爭預定買賣書、買賣契約書為證（見原審卷第67、68頁），被上訴人雖否認其父謝君雄有出售系爭土地應有部分之事實。但參酌謝君雄、沈進爵以出賣人身分訂立系爭買賣契約之內容，及事後雙方因系爭買賣契約涉訟，經原審法院以50年度訴字第2233號判決、本院53年度上更一字第4號、最高法院53年度台上字第2098號判決謝君雄、沈進爵應將系爭土地連同地上物及農舍二棟交還與上訴人之同時，上訴人應給付謝君雄、沈進爵二萬六千九百零九元確定，復經原審法院強制執行將系爭土地交由上訴人使用收益迄今，有上開民事判決、原審法院民事執行處通知可稽（見原審卷第69-79頁）等情，足認上訴人抗辯「謝君雄生前確有將系爭土地之應有部分出賣與上訴人」等語，應屬可信。被上訴人空言否認出售系爭土地應有部分，尚無可採。
２然查，系爭預定買賣契約、買賣契約分別於50年3月31日、
同年9月1日訂定，復於同年4月4日辦理系爭預告登記，系爭預告登記所保全者，為上訴人依系爭買賣契約，對土地出賣人之買賣請求權即所有權移轉登記請求權，該移轉登記請求權已罹於15年之時效，為兩造所不爭，則被上訴人即得為時效抗辯，並拒絕移轉系爭土地之所有權或應有部分，上訴人不可能因行使請求權而取得系爭土地之所有權或應有部分，系爭預告登記之目的已不能達成，系爭預告登記繼續存在，足以妨害被上訴人土地所有權之完整，則被上訴人主張排除妨害，請求塗銷系爭預告登記，尚非無據。
３上訴人雖抗辯「請求權雖因消滅時效完成，但不當然消滅，
僅賦予債務人拒絕履行給付之抗辯權，上訴人從未行使移轉土地所有權之請求權，被上訴人當然無從行使拒絕給付之抗辯權，本件買賣請求權未因時效完成而消滅，且系爭土地之買賣契約未經解除，系爭預告登記既係為保全上開買賣請求權，亦因之繼續存在」云云。但依上開說明，系爭預告登記係為保全上訴人土地所有權移轉登記請求權，具有從屬性，該請求權既罹於時效消滅，縱上訴人未「主動」請求被上訴人辦理土地所有權移轉登記，被上訴人未能於訴訟中「被動」的為時效抗辯，且系爭買賣契約仍存在，但被上訴人因請求權之15年時效完成，已取得抗辯權，足以永久排除因預告登記而受保全請求權之行使，系爭預告登記之目的已不能達成，被上訴人自得請求塗銷（王澤鑑著民法物權第一冊第106頁、1997年9月出版；史尚寬著民法研究第123頁參照），並不因上訴人是否曾「主動」行使該請求權，及系爭買賣契約是否存在而有不同，上訴人上開抗辯，尚無足採。
㈡上訴人雖又抗辯「被上訴人請求塗銷系爭預告登記，違反誠
信原則」云云。然查系爭買賣契約於50年9月1日訂立後，上訴人與謝君雄、沈進爵曾因系爭買賣契約爭訟，已如上述，惟上訴人於上開民事訴訟期間，除請求依系爭買賣契約約定交付系爭土地外，均未行使所有權登記請求權，任令該請求權因時效完成，被上訴人行使民法第144條之時效完成抗辯，請求塗銷系爭預告登記，係本於權利之正當行使，尚難認有何以損害上訴人之利益為主要目的，及違反誠信、公平原則之情事，上訴人此部分抗辯，亦無可取。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權妨害排除請求權，請求上訴人塗銷系爭預告登記，為有理由。原審准被上訴人請求，命上訴人塗銷登記，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬───┬──┬────┬────┬──────┐│編號│地段 │地號 │地目│面積(㎡)│權利範圍│持分面積(㎡)│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 1 ○○○鎮○○段│274 │林 │12390 │12分之2 │2065 ││ │一小段 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 2 │同上地段 │332-1 │林 │6538 │1分之1 │6538 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 3 │同上地段 │335 │林 │10739 │12分之2 │1790 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 4 │同上地段 │336 │林 │519 │12分之2 │86 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 5 │同上地段 │338-1 │林 │216 │1分之1 │216 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 6 │同上地段 │342 │林 │22087 │12分之2 │3681 │├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│ 7 │同上地段 │401 │林 │5469 │1分之1 │5469 │└──┴──────┴───┴──┴────┴────┴──────┘