臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第197號上 訴 人 陳淑娟訴訟代理人 洪玉崑 律師被 上訴人 張雅菁
孫湛雅共 同訴訟代理人 盧俊誠 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1482號）提起上訴，本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人泰俋建設有限公司（下稱泰俋公司）於民國（下同）96年8月20日，以其所有坐落台南市○區○○段○○○號土地應有部分11996／100000、同段1857、1861～1865、1869～1870、1875～1876建號建物，共同設定擔保本金最高限額2,000萬元之第二順位抵押權予伊，並在該抵押權存續期間內，簽發如附表一所示支票二紙交付上訴人，然上開支票經提示均不獲兌現，嗣因被上訴人於97年3月間欲向泰俋公司購買如附表二、三所示房屋、土地（下稱系爭房地），並擬向保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠人壽公司）申辦貸款，蔡鎮宇乃代理被上訴人與上訴人達成協議，由上訴人先行塗銷上開第二順位抵押權，俾利辦理系爭房地移轉過戶，待保誠人壽公司核貸完成後，泰俋公司即清償上訴人700萬元，其餘500萬元債務則由被上訴人以系爭房地設定如附表四所示內容之第二順位抵押予上訴人作為擔保。旋於97年4月14日，由被上訴人出具願將其所有系爭房地，設定如附表四所示內容第二順位最高限額600萬元抵押權予上訴人之抵押權設定契約書、申請書（已蓋章用印）、印鑑證明及所有權狀等文件，委任蔡鎮宇持往上訴人住處簽立抵押設定契約，並由蔡鎮宇交付票面金額500萬元、到期日97年6月20日之本票乙紙予上訴人，上訴人於簽約後已依約於97年4月18日塗銷上開抵押登記，然於保誠人壽公司核貸完成後，蔡鎮宇僅償還上訴人700萬元，被上訴人拒絕配合辦理系爭房地之第二順位抵押設定登記，爰訴請被上訴人履行協議，將系爭房地設定如附表四所示內容，擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予上訴人，以擔保蔡鎮宇對上訴人現在及將來所負債務等語【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除聲明求為廢棄原判決外，並求為同上內容之判決，被上訴人則聲明求為判決如主文】。
二、被上訴人則以：伊並不認識上訴人，不可能同意提供系爭房地設定系爭抵押予上訴人，以擔保蔡鎮宇積欠上訴人之債務，至於上訴人所持有系爭抵押設定申請書（內載：被上訴人願將系爭房地設定如附表四所示內容第二順位最高限額600萬元抵押權予上訴人等語），其上所蓋印伊之印文，雖係真正，然均係蔡鎮宇盜用伊之印章所為，伊從未委託蔡鎮宇與上訴人洽商塗銷抵押登記事宜，更未授權蔡鎮宇與上訴人洽談設定系爭抵押事宜，蔡鎮宇擅持伊所交付之印章，盜蓋在系爭抵押設定申請書上，亦不足以構成表見代理，兩造間並無系爭設定抵押之協議存在等語，資為抗辯。
三、下列事實為兩造所不爭，並有土地、建物登記謄本、支票、土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可參，應堪信為真實：
（一）台南市○區○○段○○○號土地應有部分11996／100000、同段1857、1861～1865、1869～1870、1875～1876建號建物，原為泰俋公司所有，該公司於96年8月21日曾以上開土地、建物設定擔保本金最高限額2,000萬元之第二順位抵押權予上訴人，存續期間自96年8月17日起至98年8月17日止。
（二）泰俋公司於上開抵押權存續期間內，曾簽發如附表一所示支票二紙，經該公司負責人蔡鎮宇背書後交付上訴人，然經提示均不獲兌現。
（三）泰俋公司於97年3月11日，以買賣為原因，分別移轉登記如附表二、三所示房屋、土地予被上訴人張雅菁、孫湛雅，均已辦妥所有權移轉登記。
（四）上訴人所持有系爭抵押權設定契約書、抵押登記申請書（內載：被上訴人願將如附表二、三所示房屋、土地，設定如附表四所示內容第二順位最高限額600萬元抵押權予上訴人等語），其上所蓋印被上訴人二人之印文，均屬真正。上訴人取得上開抵押權設定契約書、抵押登記申請書時，該文件上業已蓋妥被上訴人二人之印文。
四、上訴人主張：兩造已達成協議，被上訴人應依約將系爭房地設定系爭抵押予上訴人等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：蔡鎮宇是否有權代理被上訴人與上訴人達成協議，將系爭房地設定系爭抵押予上訴人？倘蔡鎮宇係無權代理，被上訴人是否應依表見代理之規定，對上訴人負授權人之責？經查：
（一）經提示上訴人所持有系爭抵押權設定契約書、抵押登記申請書（如原審卷第24至33頁所示，內載被上訴人願將如附表二、三所示房屋、土地，設定如附表四所示內容第二順位最高限額600萬元抵押權予上訴人等語），由證人蔡鎮宇與被上訴人張雅菁配偶蔡建男當庭對質，證人蔡鎮宇證稱：「（問：蔡建男有答應要提供上開房屋土地設定抵押給陳淑娟嗎？）他沒有確切答應，他說要考慮」、「（問：提示原審卷第24至33頁，既然沒有確切答應，為何你會持有孫湛雅及張雅菁蓋有印鑑章的這份文件？）這是原本要辦理過戶房屋土地給他們，因而由蔡建男交付他們的印鑑章給我的」、「（問：蔡建男除了交付張雅菁、孫湛雅的印鑑章給你，有無交付其他東西給你？）身分證影印本、印鑑證明書」、「（問：蔡建男交付張雅菁、孫湛雅的印鑑章、印鑑證明、身分證影本給你，目的是為了什麼？）為了辦理上開房屋的過戶跟貸款」、「（問：蔡建男交付上開物品給你時，有無答應要將上開房屋土地設定抵押給陳淑娟？）當時沒有說」、「（問：既然當時沒有說，為何有原審卷第24頁至33頁的抵押設定申請文件？）因為當時和陳淑娟談第二順位抵押塗銷的事情，為了取信陳淑娟，由石結安代書一併把它帶上去」、「（問：所以你的意思是說，蔡建男、張雅菁、孫湛雅並不知悉如原審卷第24至32頁，設定抵押給陳淑娟的事情？）是的」、「（問：上次你到本院作證，被上訴人詢問張雅菁、孫湛雅有無授權你出面，與陳淑娟簽立上開抵押契約書，你為何答稱：有？）今天講的才是真的，原因是：遠東銀行已經快要查封上開房屋土地，如果不快點處理，這個房屋也沒辦法過戶，陳淑娟的抵押權也沒辦法獲得擔保，所以要先處理遠東銀行那筆債務」、「（問：所以你拿原審卷第24頁至33頁的文件，去找陳淑娟時，蔡建男、張雅菁、孫湛雅在此之前，並不知悉要將上開房屋土地設定抵押給陳淑娟，以擔保你負欠陳淑娟債務的事情，對不對？）對」等語（見本院卷86頁反面～88頁正面），依該證人上開證詞，被上訴人辯稱：伊從未同意更未授權蔡鎮宇與上訴人洽談設定系爭抵押事宜，伊係為辦理系爭房屋土地之換租、過戶、貸款等事宜，才將伊之印鑑章交予蔡鎮宇，係蔡鎮宇擅持伊所交付之印章，盜蓋在系爭抵押設定申請書上等語，應堪採信。
（二）上訴人雖主張：證人蔡鎮宇前於100年1月13日在本院作證時，業已證稱被上訴人確曾授權伊，與上訴人洽談簽立系爭抵押權設定契約書、抵押登記申請書，該證人嗣後改口，應係迴護蔡建男、張雅菁、孫湛雅之詞，不足採信云云。惟查：證人蔡鎮宇於本院100年3月10日準備程序到庭作證時，已明確證稱：「（問：上次你到本院作證，被上訴人詢問張雅菁、孫湛雅有無授權你出面，與陳淑娟簽立上開抵押契約書，你為何答稱：有？）今天講的才是真的，原因是：遠東銀行已經快要查封上開房屋土地，如果不快點處理，這個房屋也沒辦法過戶，陳淑娟的抵押權也沒辦法獲得擔保，所以要先處理遠東銀行那筆債務」等語（見本院卷87頁），已如前述，再參酌該證人前於100年1月13日到庭作證時，經本院追問其有無見過被上訴人本人，竟答稱：「（問：你有無見過孫湛雅？）沒有」、「（問：你既然沒有見過孫湛雅，你為何說孫湛雅也授權你代理她和張雅菁，去跟陳淑娟談抵押設定的事情？）因為孫湛雅算是人頭，因為她們二人都有提供印鑑證明及戶籍資料給我」、「（問：你說你與孫湛雅、張雅菁都有協調過，協調時，孫湛雅有到場嗎？）沒有，那時候是委託張雅菁的先生去協調，由張雅菁的先生全權負責」、「（問：有什麼憑證，足以證明張雅菁的先生可以代理孫湛雅來跟你協調？）因為孫湛雅是張雅菁找來的人頭，所以只要張雅菁和她先生同意就可以」等語（見本院卷72頁），則該證人聲稱：伊曾獲得被上訴人之授權，與上訴人洽談簽立系爭抵押權設定契約書、抵押登記申請書等語，自難採信，上訴人此部分之主張，委無可採。
（三）被上訴人既然從未同意更未授權蔡鎮宇與上訴人洽談設定系爭抵押事宜，已如前述，自難認蔡鎮宇有權代理被上訴人與上訴人達成將系爭房地設定系爭抵押予上訴人之協議。上訴人主張：兩造已達成系爭房地設定系爭抵押予上訴人之協議，被上訴人應履行該協議云云，自非有據。
（四）上訴人雖又主張：被上訴人縱未授權蔡鎮宇與上訴人洽談設定系爭抵押事宜，然由被上訴人將其印鑑章、印鑑證明交付蔡鎮宇等情觀之，亦應依表見代理之規定，對上訴人負授權人之責云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例要旨參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例要旨參照）。
是自不得僅以蔡鎮宇持有被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證影本乙節，遽而認定被上訴人對於系爭抵押權之設定，應負表見代理授權人之責任。此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人曾以自己行為表示授權蔡鎮宇，向上訴人表示願提供系爭房地設定系爭抵押，以擔保蔡鎮宇對上訴人所負欠之債務，或明知蔡鎮宇表示為其代理人而不為反對表示之情事，則其主張本件應構成表見代理，被上訴人應負授權之責云云，亦無足採。
五、綜上所述，上訴人主張：兩造已達成系爭房地應設定系爭抵押予上訴人之協議，縱未達成協議，被上訴人亦應依表見代理之規定，對上訴人負授權人之責云云，均非可採。從而，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人履行協議，將系爭房地辦理系爭抵押登記云云，即屬無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 李梅菊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬──────┬────┬─────┬────┬──────┬──────┤│編│票載發票日 │發票人 │ 票面金額 │支票號碼│ 付 款 人 │ 備 註 ││號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │├─┼──────┼────┼─────┼────┼──────┼──────┤│1 │97年2月20日 │泰俋公司│1,000萬元 │0000000 │京城銀行永康│經蔡鎮宇背書││ │ │ │ │ │分行 │ │├─┼──────┼────┼─────┼────┼──────┼──────┤│2 │97年2月20日 │泰俋公司│200萬元 │0000000 │京城銀行永康│經蔡鎮宇背書││ │ │ │ │ │分行 │ │└─┴──────┴────┴─────┴────┴──────┴──────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：現登記為張雅菁所有之系爭房屋、土地 │├─┬──────────────────────┬─┬──────┬─────────┬────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───┤ ├──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───┼─┼──────┼─────────┼────────────┤│1 │台南市○○區 ○○○段 │ │ 744 │建│ 1258 │ 4412／100000 │ │├─┼─┬─┴────┼────┼────┼───┴─┴──────┴──┬──────┴─┬───┬──────┤│ │ │ │ │建築式樣│建物面積（單位：平方公尺） │ 附 屬 建 物 │ │ ││編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權 利│ ││ │ │ │ │主要建築│一│騎│ │ │ │ │ │合│ 用 │面│面│ │ ││ │ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │備 考││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││號│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範 圍│ ││ │ │ │ │房屋層數│層│樓│ │ │ │ │ │計│ 途 │積│位│ │ │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼──────┤│2 │1 │台南市東區東│台南市東│鋼筋混凝│2 │1 │ │ │ │ │ │4 │平台 │2 │平│全部 │共用部分：東││ │8 │寧路18○號 ○區○○段│土造14層│5 │7 │ │ │ │ │ │3 │ │0 │方│ │寧段1856建號││ │5 │ │744地號 │樓房 │4 │8 │ │ │ │ │ │2 │ │. │公│ │3,995.73平方││ │8 │ │ │ │. │. │ │ │ │ │ │. │ │3 │尺│ │公尺權利範圍││ │ │ │ │ │1 │8 │ │ │ │ │ │9 │ │7 │ │ │圍3630／ ││ │ │ │ │ │9 │0 │ │ │ │ │ │9 │ │ │ │ │100000 │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼──────┤│3 │2 │台南市東區東│台南市東│鋼筋混凝│8 │5 │ │ │ │ │ │1 │平台 │8 │平│4340／│ ││ │3 │寧路18○號 ○區○○段│土造門廳│5 │0 │ │ │ │ │ │3 │ │. │方│100000│ ││ │0 │ │744地號 │警衛室 │. │. │ │ │ │ │ │6 │ │7 │公│ │ ││ │7 │ │ │ │9 │6 │ │ │ │ │ │. │ │0 │尺│ │ ││ │ │ │ │ │6 │4 │ │ │ │ │ │6 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0 │ │ │ │ │ │└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴──────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表三：現登記為孫湛雅所有之系爭房屋、土地 │├─┬──────────────────────┬─┬──────┬─────────┬────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───┤ ├──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───┼─┼──────┼─────────┼────────────┤│1 │台南市○○區 ○○○段 │ │ 744 │建│ 1258 │ 8339／100000 │ │├─┼─┬─┴────┼────┼────┼───┴─┴──────┴──┬──────┴─┬───┬──────┤│ │ │ │ │建築式樣│建物面積（單位：平方公尺） │ 附 屬 建 物 │ │ ││編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權 利│ ││ │ │ │ │主要建築│一│騎│二│地│ │ │ │合│ 用 │面│面│ │ ││ │ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │下│ │ │ │ │ │ │積│ │備 考││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││號│號│ │ │ │ │ │ │一│ │ │ │ │ │ │單│範 圍│ ││ │ │ │ │房屋層數│層│樓│層│層│ │ │ │計│ 途 │積│位│ │ │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼──────┤│2 │1 │台南市東區東│台南市東│鋼筋混凝│ │ │6 │ │ │ │ │6 │陽台 │ │平│全部 │共用部分：東││ │8 │寧路18○號 ○區○○段│土造14層│ │ │4 │ │ │ │ │4 │39.63㎡ │ │方│ │寧段1856建號││ │5 │ │744地號 │樓房 │ │ │7 │ │ │ │ │7 │、花台 │ │公│ │3,995.73平方││ │9 │ │ │ │ │ │. │ │ │ │ │. │1.27㎡ │ │尺│ │公尺權利範圍││ │ │ │ │ │ │ │0 │ │ │ │ │0 │ │ │ │ │圍6676／ ││ │ │ │ │ │ │ │7 │ │ │ │ │7 │ │ │ │ │100000 │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼──────┤│3 │2 │台南市東區東│台南市東│鋼筋混凝│8 │5 │ │ │ │ │ │1 │平台 │8 │平│7981／│ ││ │3 │寧路18○號 ○區○○段│土造門廳│5 │0 │ │ │ │ │ │3 │ │. │方│100000│ ││ │0 │ │744地號 │警衛室 │. │. │ │ │ │ │ │6 │ │7 │公│ │ ││ │7 │ │ │ │9 │6 │ │ │ │ │ │. │ │0 │尺│ │ ││ │ │ │ │ │6 │4 │ │ │ │ │ │6 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0 │ │ │ │ │ │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼──────┤│4 │1 │台南市東區東│台南市東│鋼筋混凝│ │ │ │8 │ │ │ │8 │ │ │ │8／69 │共用部分：東││ │8 │寧路186號○ ○區○○段│土造地下│ │ │ │7 │ │ │ │7 │ │ │ │ │寧段1856建號││ │5 │下一樓 │744地號 │一層 │ │ │ │9 │ │ │ │9 │ │ │ │ │3,995.73平方││ │7 │ │ │ │ │ │ │. │ │ │ │. │ │ │ │ │公尺權利範圍││ │ │ │ │ │ │ │ │9 │ │ │ │9 │ │ │ │ │圍16353／ ││ │ │ │ │ │ │ │ │6 │ │ │ │6 │ │ │ │ │100000 │└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴──────┘┌─────────────────────────────────┐│附表四： │├─────────┬───────────────────────┤│擔保債權種類及範圍│擔保債務人蔡鎮宇對抵押權人陳淑娟現在（包括過去││ │所負現在尚未清償）及將來在本抵押權所定最高限額││ │內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、承兌││ │、委任保證、票據、保證、應收帳款承購契約。 │├─────────┼───────────────────────┤│債務清償日期 │依照各個債務契約所約定之清償日期 │├─────────┼───────────────────────┤│利息（率） │依照各個債務契約所約定之利率計算 │├─────────┼───────────────────────┤│遲延利息（率） │依照各個債務契約所約定之利率計算 │├─────────┼───────────────────────┤│違約金 │依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。 │├─────────┼───────────────────────┤│其他擔保範圍約定 │1.取得執行名義之費用。 ││ │2.保全抵押物之費用。 ││ │3.因債務不履行而發生之損害賠償。 │└─────────┴───────────────────────┘