臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第211號上 訴 人 黃清吉訴訟代理人 陳國瑞 律師上 訴 人 林志鴻訴訟代理人 林金宗 律師被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 張景風
林依璇上列當事人間確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國99年9月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度上字第211號）提起上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人黃清吉、林志鴻部分，暨該部分訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照）。查被上訴人主張伊為訴外人JOIN-ONE INDUSTRIAL LIMITED公司（下稱JOIN-ONE公司）之債權人，而上訴人黃清吉為JOIN-ONE公司之連帶保證人，積欠伊借款債務，經伊於民國（下同）98年07月21日對上訴人黃清吉聲請核發支付命令，經原審於同年月24日核發98年度司促字第23789號支付命令，命上訴人黃清吉應向伊清償債務美金5,425,474.09元之本息等確定在案等語，業經原審調取上開支付命令卷宗核閱無訛，堪信為真實。是被上訴人得執上開支付命令之執行名義，對上訴人黃清吉所有不動產聲請強制執行，殆無疑義。因此，上訴人間就上訴人黃清吉所有系爭台南市○○區○○段○○○○○號、面積81.69平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）及其上131建號即門牌號碼台南市○○區○○街○○號建物、權利範圍全部與未保存登記建物（下稱系爭建物）所訂之買賣契約、移轉所有權登記行為是否出於通謀虛偽意思表示，關乎上開不動產是否仍為上訴人黃清吉所有、被上訴人得否對上開不動產聲請強制執行以滿足自己之債權，而兩造間對此既有爭執，被上訴人即有受確認判決之法律上利益，自有提起本件訴訟予以確認之必要，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。本件被上訴人原起訴先位聲明請求確認上訴人間於97年12月08日就系爭土地、建物之買賣關係不存在，備位聲明請求撤銷上訴人間於上開時間就系爭土地、建物所為之買賣行為及於同年月19日就上開土地、建物所為之所有權移轉登記行為（見原審卷㈠第4-5頁），嗣於訴訟中擴張其先位聲明為請求確認上訴人間就系爭土地、建物及包含未保存登記建物之買賣關係不存在，備位聲明為請求撤銷上訴人間就上開買賣行為及所有權移轉登記行為（見原審卷㈠第241-242頁），核被上訴人上開所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即原告台北富邦商業銀行股份有限公司主張：㈠訴外人JOIN-ONE公司向被上訴人借款美金2,995,396.22元；
另訴外人JOIN-ONE公司約定與被上訴人為衍生性金融商品交易，應於97年12月24日給付權利金美金3,610,000元，並由上訴人黃清吉為上開債務連帶保證人，依法應負連帶清償責任，經原審核發98年度司促字第23789號支付命令，命上訴人黃清吉應向被上訴人清償債務美金5,425,474.09元之本息確定在案。詎上訴人黃清吉為脫免其清償責任，竟將其所有系爭土地、建物，與上訴人林志鴻基於通謀虛偽之意思表示，成立虛偽買賣，並辦妥所有權移轉登記，致被上訴人追索無門，嚴重侵害其債權。爰依民法第87條第1項、第244條第2項等規定提起本件訴訟，請求判命：㈠先位聲明：⒈確認上訴人間於97年12月08日就系爭土地、建物之買賣關係不存在；⒉上訴人等應塗銷系爭土地、建物於97年12月19日所為之所有權移轉登記，回復登記為上訴人黃清吉所有。㈡備位聲明：⒈上訴人間於97年12月08日就系爭土地及建物所為之買賣行為及於97年12月19日所為之所有權移轉登記行為，應予撤銷；⒉上訴人等應塗銷系爭土地及建物於97年12月19日所為之所有權移轉登記，回復登記為上訴人黃清吉所有。（原審判決確認上訴人間於97年12月08日就系爭土地、建物所為之買賣關係不存在；及上訴人林志鴻應將前項土地及建物所有權移轉登記，予以塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人等就敗訴部分提起上訴，勝訴部分因被上訴人未提起上訴而確定）㈡被上訴人復於本院補陳：
⒈被上訴人以系爭買賣為通謀虛偽意思表示，請求確認買賣法
律關係不存在，就此買賣關係不存在之原因，依最高法院20年上字第709號判例意旨，應由上訴人等負舉證之責。又參照最高法院81年度台上字第356號判決，可知系爭買賣價格因素得為判斷上訴人間是否為通謀虛偽意思表示之重要依據，則系爭買賣價格明顯低於原審將系爭土地、建物送鑑定後之市場價格，有違常情；上訴人黃清吉主張系爭債權係成立在本件土地於97年12月08日訂立買賣契約，於同年月19日過戶之後云云；然參以最高法院91年度台上字第1513號判決意旨所示，上訴人黃清吉對被上訴人所負保證債務係始於連帶保證契約成立之時即97年06月19日，保證債務確已成立。又成大醫院函覆鈞院附件記載之前上訴人黃清吉未曾有就醫或檢查紀錄，其係於98年3月2日始接受檢查，之前上訴人黃清吉未曾有就醫或檢查紀錄。倘上訴人黃清吉已知罹癌，其應有充足時間尋找合適交易對象，而非低價出售系爭房地；況由財產歸屬資料清單等資料，可知上訴人黃清吉在國內所擁有之資產均以高流動性股票、存款等型態持有，隨時可變現，從而，上訴人黃清吉辯稱：出售系爭房地係預作治療費用云云，即無可信。又上訴人黃清吉及其家屬98年10月間仍以系爭房地為收發重要文件之地址，此亦與常情有違，上訴人黃清吉戶籍地於98年1月間變更為台南縣永康市○○街○○號，上訴人黃清吉雖辯稱：尚有房屋登記其配偶名下，且與上開和善街90號毗鄰，門牌號碼相近，應係出於誤寫以系爭房地為收發文件之地址云云，然遷入地址與原戶籍地址不論寫法、讀音均不相關，如何會發生誤撰？況本件竟無最重要之交屋程序，足證系爭買賣不具真意，顯係基於通謀虛偽意思表示至明。另系爭房地之99年06月以前之水電使用狀況與歷年同期並無明顯變化，且登載用水及用電戶名從未變更，繳費帳戶在此期間亦無變動，可知上訴人黃清吉及其家屬並未自系爭房地遷出，其上開所辯乃不可採。
⒉又武聖段1827地號土地目前係與系爭房地合併使用，且在計
劃道路尚未全部開闢前亦有合併使用之必要，其上仍坐落有未保存建物現供大門出入之用，如無此一地號，系爭房地即有無法出入之重大瑕疵。上訴人間就系爭房地增建圍牆一小部分坐落武聖段1827地號土地乙事，上訴人林志鴻陳稱：「雙方根本就不知道有此情況」；上訴人黃清吉則稱「林志鴻尚未購買系爭1827地號土地，造成使用上困難，因此房價較低於上揭不動產鑑定報告所認之價格，尚難認有何不當之處」，兩人所述不一，就此系爭建物之圍牆佔用他地之買賣重要成分，認知卻有如此不同，竟能合意而成立系爭買賣契約，顯屬可疑。再就被上訴人備位聲明請求上訴人間就系爭房地買賣行為及所有權移轉登記行為應予撤銷之情，上訴人黃清吉援引最高法院62年台上字第2609號判例，主張不得溯及行使撤銷權云云，然如上所述，上訴人黃清吉所負保證債務之成立，確實早於買賣過戶原因發生日，自無溯及行使撤銷權之問題。另系爭房地登記申請代理人實際為林翰偉，則證人邱信隆證稱：上訴人林志鴻確實有交付各期款項云云，顯不足採；且上訴人林志鴻於97年12月11日、15日分別有新臺幣（下同）50萬元及27萬元存回帳戶，97年12月16日所開立100萬元台銀支票，依舊使用存回帳戶之款項，可知相同資金反覆使用。上訴人林志鴻辯稱：伊資力充足，現金流入或是流出是交易常態云云，然其提供資產中並無立即可使用之現金存款，其現金並非充足，資金來源不明確，且整個交易過程係由斷斷續續資金拼湊而成交易記錄，可知上開交易係偶發，絕非常態交易；另97年12月19日上訴人林志鴻於台南區中小企業銀行（京城商業銀行股份有限公司之前身）台南分行（下稱京城銀行台南分行）開立台銀支票，用以支付之款項，其來源亦非來自上訴人林志鴻帳戶，可知上訴人林志鴻不僅現金短絀，且來源可疑？又系爭買賣契約倘成立，何以不以匯款或其他足以保存證據之方式交付買賣價金，以保障自己權利？亦有可議之處。
⒊系爭房地買賣過戶時適發生近年來最嚴重全球性金融風暴，
又依上訴人林志鴻所提購買基金及連動債資料顯示，其投資標的仍處於嚴重虧損狀態，何來多餘資金購買不動產？至於其另稱有投資隆興工業股份有限公司乙節，然該公司為一典型中小企業，股東組成均為家族成員，財務情況不透明，實際營運狀況無法為外人所知，且其現金並非充足，如何能立即出手購買不動產？上訴人林志鴻支付買賣價金均為現款，不論第一銀行運河分行或京城銀行台南分行存款餘額，顯與買賣價金不相當。再依原審向第一銀行運河分行函查上訴人林志鴻於97年12月份存款交易明細，上訴人林志鴻於97年12月18日支出現金50萬元後，存款餘額僅9,692元，另向京城銀行台南分行函查結果，上訴人林志鴻於97年12月份並無任何交易，且存款餘額亦僅有601元，於短暫數天之間竟然可交付250萬元予上訴人黃清吉，均足徵其資金來源實有可疑。又不動產交易須經嚴謹程序，其價格具有安定性，僅微幅波動，價格變化程度遠不及其他股票、有價證券等資產劇烈，而依估價報告書所示，系爭房地交易當時市場合理價格為3,522,353元，與本件實際交易價額250萬元相差1,022,353元，差距竟達40％，顯已偏離市場行情，再佐以中華郵政最高存款利率即二年期定期儲蓄存款年利率僅1.035％相較，此筆交易利差幅度實係過大，非一般交易常態。另估價報告書所持估價依據係考量期間建物本身折舊，與台南市中西區地價指數呈下降趨勢及回漲幅度，尚不足下跌部分份等因素，顯見估價報告書所得結果並無不當。又上訴人林志鴻辯稱：估價報告顯然未將金融風暴影響價格之因素計算云云，亦無所據，蓋估價報告第14-17頁已從政策面及經濟面詳述時勢等對不動產所生之影響，當然也包含金融風暴，上訴人林志鴻所辯自非真實。至於系爭土地附近拍賣成交價為每坪6.5萬元乙節，非屬與系爭房地同一地段法拍案件，且屋況條件、居住品質因素亦不能相提並論，應不具參考性。
⒋上訴人林志鴻雖稱嗣後已將系爭建物牆壁封閉，然與他人相
鄰之牆僅以木板隔間，毫無居住品質，亦完全無封閉之實益。黃清吉及其配偶王黃貴美先後取得系爭房地及相鄰台南市○○街○○號房地，並將部分牆壁打通共同使用約20年，其間亦重新整修，可知上開兩筆不動產，早已併同使用，自無單獨出售之理。上訴人林志鴻一方面提及無需購買台南市○○區○○段○○○○○號土地，一方面又言於買賣當時不知有此一地號存在，然1827地號雖編定為道路用地，但現況為其上有圍牆及未保存登記建物，在臺南市政府為徵收前自得依現況使用（目前臺南市政府尚無具體徵收計劃），作為大門出入之用，是系爭房地之重要成分至為關鍵，非專業人員亦可由地籍圖得知，且漏未購買1827地號土地，對系爭房地而言為重大瑕疵，嚴重影響系爭房地使用之完整性及價值，上訴人林志鴻竟稱交易時其不知有此地號，顯然並未查閱地籍圖謄本，作完整評估，足證系爭房地所為之買賣行為及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示。
㈢並為聲明：⑴先位答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴
訟費用由上訴人等連帶負擔。⑵備位答辯聲明：⒈上訴人黃清吉與上訴人林志鴻間於97年12月08日就坐落台南市○○區○○段○○○○○號、面積81.69平方公尺、權利範圍全部之土地及其上131建號即門牌號碼台南市○○區○○街○○號建物（包含未保存登記建物）、權利範圍全部所為之買賣行為及於97年12月19日所為不動產移轉登記行為應予撤銷。⒉上訴人林志鴻應將前項土地及建物，於97年12月19日以買賣登記為原因向台南市台南地政事務所辦理所有權移轉之登記（收件字號97年台南土字第176830號）予以塗銷。⒊訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
二、上訴人即被告黃清吉於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠系爭土地早在97年12月08日訂立買賣契約，被上訴人當時尚
未向任保證人之上訴人黃清吉聲請核發支付命令，其僅擔任保證人，並非主債務人，則上訴人等於97年12月19日以買賣為原因辦理過戶，難謂雙方有通謀虛偽之意思合致。且參照最高法院48年台上字第29號判例「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」本件被上訴人推測上訴人等為世交，應知道上開債務關係，未見其舉證說明。又被上訴人與上訴人黃清吉間之保證債務不具公開性，更未設定抵押權等擔保性物權，上訴人林志鴻係第三人怎可能知悉，進而以損害債權之意圖移轉土地，被上訴人上開推測不僅無據，亦與實情不符。且上訴人林志鴻確有交付上訴人黃清吉250萬元，當不致使上訴人黃清吉之總財產減少，被上訴人自不得訴請撤銷。又貴院函文內政部營建署，經回覆確有該地段附近之房屋，於當時之售價低於系爭建物，且房屋買賣本有基於投資、居住等主觀價值，坊間極少有先經建物之鑑價始為交易，故事後鑑價本與買賣價間有相當落差，應甚合理，故鑑價報告不能作為雙方買賣是否真實之認定依據。
㈡並為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人黃清吉部分廢棄。⒉
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、上訴人即被告林志鴻於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠原審先認定其確實曾交付170萬元給上訴人黃清吉，但復又
認定尚難認上訴人林志鴻有交付250萬元之價金，矛盾之處顯而易見。又原審質疑事項應係契約約定簽約日97年12月08日應交付80萬元，但上訴人林志鴻只能證明同日曾提領50萬元但未證明已交付之事實，惟若未交付，依理不可能完成契約之簽定，嗣後更不可能依契約約定日期再交付170萬元，以此推論即知80萬元簽約金確實有交付。況上訴人林志鴻已提出簽約當日曾提領50萬元現金之證據，而證人邱信隆已證稱上訴人林志鴻確實有交付各期款項；且上訴人林志鴻在第一銀行、萬泰銀行分別投資基金，此部分資產價值已有278萬元；另依鈞院函查其資料可知上訴人林志鴻擁有之股票及不動產以公告現值計算價值高達10,540,840元，其目前財產總計高達13,320,840元，且上訴人林志鴻與胞兄林志隆共同經營隆興工業股份有限公司，其持有該公司股份以市價計算有上千萬元價值，其確有資力購買系爭房地，原審僅以未有明確之交付證據，即據以推論上訴人林志鴻未有以250萬元價金向上訴人黃清吉購買系爭房地之事實，其判決理由顯然矛盾，論理上亦有錯誤。
㈡被上訴人於原審自認上訴人林志鴻購買系爭房地之時機景氣
低迷，而97年09月為世界金融風暴開始之時，至97年12月間景氣低迷到極點，至98年底景氣開始回升，99年已恢復正常，此為眾所皆知，故系爭建物在景氣最低迷之時97年12月之價格，絕對不可能高於已恢復正常景氣之99年06月之價格，然觀原審鑑價結果顯示，97年12月8日價格為3,522,353元，99年6月10日之價格竟僅有3,418,441元，足見鑑定不合理之處，顯未計算金融風暴影響價格因素，其鑑價結果自無可採。又系爭建物附近其他房屋成交價格，土地面積25坪，建物面積尚大於系爭不動產之房屋，在97年9月及98年3月，其成交價格分別為230萬元及265萬元，此有內政部營建署網站成交價格明細一份可稽，足證系爭不動產成交價格250萬元與市價相當；另依營建署回覆鈞院資料第三筆，於金融風暴前96年11月06日成交價格300萬元之土地面積為26.91坪，建物面積為45.55坪，則本件成交價格為250萬元，應屬合理。且系爭土地附近拍賣成交價為每坪6.5萬元，以此計算系爭土地24.7坪價格只有160萬元，故上訴人林志鴻購買之價格應屬合理利潤範圍內。
㈢被上訴人亦不否認上訴人黃清吉當時應是急於用錢治療癌症
，故上訴人林志鴻購買系爭房地之價錢自可壓低，若投資未有相當獲利可能性，不會有人投入資金，縱依鑑價結果系爭房地確有約350萬元之價值，其以250萬購買，上訴人黃清吉僅多以低於市價2.9成之價格成交，對照當時之景氣狀況，其願以250萬元現金購買系爭建物，要有相當勇氣，自可享有合理利潤。故被上訴人空言買賣契約為造假，置善意第三人之權利於不顧，有害於交易安全云云，顯有偏離經驗法則，實無可採。另被上訴人於原審主張上訴人黃清吉於98年10月間仍有在系爭建物收受信件，顯示仍有使用系爭建物云云，純係誤解，蓋上訴人黃清吉之家屬就住在隔壁房屋，郵差均知悉，故會通知其家屬代領，郵政實務上多係如此送達；另上訴人黃清吉或其家屬以系爭建物之住址寄送郵件，應係長期使用同一地址後之錯誤，但此錯誤不能歸責於上訴人林志鴻，而認本件買賣係屬虛偽。又上訴人黃清吉於98年01月已將戶籍遷出，因其斯時癌症病情就已相當嚴重，上訴人林志鴻考量人情事理，所以未在交屋時就請工人封閉房屋，而是約數月後才請工人將牆壁封閉，情理上甚為合理；況98年底經濟才稍有起色，上訴人林志鴻抱著長期投資之打算，給予黃清吉4、5個月時間，才封閉房屋，實無不當之處。又上訴人林志鴻既為系爭不動產所有人，自可正常使用房屋，並用水用電，且從水單名義人為『盧陳玉仙』即最早興建房屋之人，而非上訴人黃清吉、林志鴻，即知常人只要正常繳納水電費，均不會在意名義人為何人，被上訴人抗辯稱：98年01月後系爭建物尚有相當之水電支出，上訴人黃清吉仍有使用系爭房屋云云，並無理由。再上訴人林志鴻購買之系爭建物並未坐落在1827地號土地上，被上訴人亦不否認，故上訴人林志鴻不需購買其他土地即可取得系爭房地之所有權，而被上訴人所指武聖段1827號土地係道路用地，衡情一般人根本不會花錢購買，且上訴人林志鴻並非具房地產之專業知識，縱如被上訴人所言，系爭房屋增建庭院圍牆之一小段部分恰好坐落於1827號地號土地上，然上訴人2人應均不知悉此一情形，且該部分圍牆既占用道路用地，將來一定會被拆除，因此小段圍牆占用其他土地，對其所取得系爭房地實不會有任何影響。況實務上常見建商興建房屋出售，所預留之出入道路，不必然一併出售給客戶，故門前之道路為他人所有，建案中也常見。況1827地號土地僅2坪大小，還遭銀行設定抵押權，根本無人願意購買，更何況道路地根本無購買之價值，一般人也不可能花錢購買，更不能以此認定系爭買賣契約為虛假。
㈣並為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人林志鴻部分廢棄。⒉
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人黃清吉於97年06月19日與被上訴人簽定保證書，約定
凡訴外人JOIN-ONE公司對被上訴人現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來連續發生之票據、借款、墊款、透支、保證、應收帳款暨融資、衍生性金融商品交易及其他基於授信關係所發生之債務暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需一切之費用，合計以美金960萬元為限額，願與訴外人JOIN-ONE公司負連帶清償責任。
㈡訴外人JOIN-ONE公司分別於96年6月21日及97年5月30日與被
上訴人簽訂授信總額度美金400萬元之授信總約定書及授信核定通知確認書，嗣分別於①97年06月25日②97年7月9日③97年8月01日④97年9月3日⑤97年9月4日⑥97年9月15日⑦97年9月15日⑧97年11月03日⑨97年12月1日⑩97年10月28日出具動用申請書，向被上訴人借款美金①195,590元②245,990元③230,637元④958,961.62元⑤224,300元⑥259,655元⑦95,605元⑧358,967.6元⑨45,690元⑩380,000元，合計美金2,995,396.22元，借款期限分別至①97年12月22日②98年1月5日③98年01月27日④98年3月1日⑤98年3月2日⑥98年3月14日⑦98年03月14日⑧98年5月2日⑨98年5月30日⑩98年4月28日，因訴外人JOIN-ONE公司於借款到期無法依約清償本息，遂於98年05月25日簽立動用申請書約定將上開借款到期日均展延至98年7月31日。
㈢訴外人JOIN-ONE公司於94年07月15日與被上訴人簽訂衍生性
金融商品風險額度書表，復於97年06月19日簽訂臺北富邦銀行交割前風險（PSR）額度通知書，約定訴外人JOIN-ONE公司與被上訴人為衍生性金融商品交易，PSR額度為美金400萬元。嗣因訴外人JOIN-ONE公司97年12月17日交易部位市場評價損失（MTM LOSS）超過通知門檻，JOIN-ONE公司於被上訴人催告後，仍未依約補足擔保品，被上訴人遂於97年12月19日執行平倉後。訴外人JOIN-ONE公司應於97年12月24日給付美金361萬元。
㈣因訴外人JOIN-ONE公司屆期均未清償上開㈡、㈢之債務，被
上訴人遂於98年07月21日對上訴人黃清吉聲請核發支付命令，經原審於98年7月24日核發98年度司促字第23789號支付命令，其內容為：債務人（即上訴人黃清吉）應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即被上訴人）清償債務美金5,425,474.09元，及如該支付命令附表所示之利息、違約金，並賠償程序費用500元。
㈤系爭房地依土地登記謄本記載，原為上訴人黃清吉所有，於
97年12月19日以買賣為原因（原因發生日期：97年12月08日），辦理所有權移轉登記為上訴人林志鴻所有。
㈥上開各情，有原審98年度司促字第23789號支付命令暨確定
證明書、土地暨建物登記第二類謄本、異動索引表附卷可稽（見原審卷㈠第13-20頁）。
五、被上訴人固主張上訴人間就系爭不動產買賣約定之總價金僅250萬元，低於市價甚多，可見其買賣為通謀虛偽意思表示等情，惟為上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯；是以本件之爭點厥為：㈠先位之訴部分：上訴人間就系爭不動產所為買賣行為及移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人得否請求塗銷上開所有權移轉登記？㈡備位之訴部分：上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及移轉登記行為是否為詐害行為？被上訴人得否主張民法第244條第2項規定撤銷上開法律行為，並請求上訴人間塗銷上開所有權移轉登記？經查：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院著有48年台上字第29號判例、73年度台上字第3506號判決可資參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，均係通謀虛偽意思表示，揆諸上開說明，自應由被上訴人負舉證責任。雖被上訴人主張：上訴人間之通謀虛偽意思表示，僅屬買賣關係不存在之原因，依最高法院20年上字第709號判例意旨，仍應由上訴人等負舉證之責云云，然被上訴人前開所舉判例事實，核與本件未盡相同，自不能比附援引，本院自不受該判例見解之拘束，合先敘明。
㈡查系爭買賣契約書所約定之總價金額為250萬元，其交付日
期及方法為:⑴97年12月8日承買人（即上訴人林志鴻）應付80萬元；⑵稅單開徵日承買人應付100萬元；⑶過戶完畢日承買人應付70萬元等語，此有該買賣契約書在卷足憑（見原審卷㈠第100頁）；而上訴人林志鴻分別於97年12月8日提領50萬元現金及自有現金30萬元、同年01月16日申請第一銀行運河分行簽發付款人為臺灣銀行台南分行、票面金額100萬元之支票、同年月19日申請京城銀行台南分行簽發付款人為臺灣銀行台南分行、票面金額70萬元之支票，均交付上訴人黃清吉，以支付系爭買賣價金，並提出存摺內頁影本、申請簽發台支收據、臺灣銀行台南分行支票、第一商業銀行運河分行取款憑條、傳票影本等為證（見原審卷㈠第105-106、245頁）；嗣經原審函詢臺灣銀行台南分行有關上訴人林志鴻上開支票簽發、交換情形，經該行函覆稱：上開第一銀行運河分行、京城銀行台南分行所簽發之支票，均由臺灣中小企業銀行安平分行提出交換，上開支票之受款人均為黃清吉，有臺灣銀行台南分行99年4月16日臺南營字第09950022061號函及其所附支票影本附卷可佐（見原審卷㈠第330-332頁）；且證人即辦理系爭不動產簽約事宜之代書邱信隆於本院結證稱：「12月08日黃清吉和林志鴻來交付80萬元，第二次稅單出來後12月16日交付100萬元臺灣銀行本票，尾款過戶所有權狀出來後，70萬元尾款也於12月19日用台支支票支付。
」、「（三次交錢部分你都有看過嗎？三次於何處交錢？拿現金來有無當場點交？）都是當場，我面對面有看到。都在我事務所即我家交錢。都有一疊疊看有八疊每一疊10萬元，沒有一張一張點交。」等語（見本院卷第90頁反面-91頁反面），足見上訴人林志鴻陳稱：伊已分別於系爭買賣契約約定各期交付價金期日，業將現金、前開支票如數支付，並由上訴人黃清吉簽收等語核屬事實，堪信為真正。
㈢被上訴人雖辯稱系爭不動產房地登記之申請代理人實際為林
翰偉，證人邱信隆證詞顯不足採云云。然查原審函請台南市台南地政事務所檢送系爭不動產所有權移轉登記申請資料，經該所98年12月09日臺南地所登字第0980015435號函檢送97年收件第176830號系爭買賣案件土地登記申請書影本到院。
由該土地登記申請書委任關係欄記載：「本土地登記案之申請委託林翰偉代理」等語（見原審卷㈠第69頁），則被上訴人主張系爭不動產登記申請並非證人邱信隆所送件，似非無據，然證人即林翰偉到庭結證稱：「我是因為接本案才認識黃清吉、林志鴻，之前不認識。」、「（他們兩人是否買賣不動產？買賣詳情你瞭解嗎？）本件係邱代書【即邱信隆】轉介給我辦理的，我只是書寫、到公家機關送辦理登記的買賣文件。詳情我不知道，我只是替他們寫本案契約書及送到地政辦理，至於他們怎麼買賣我全然不知道，當時邱代書因為身體不好，我才幫忙他辦理的，所以他們的買賣程序我都不知道。」「系爭買賣契約書除簽收價款、底下簽名、日期等字跡部分不是我所寫外，其他部分都是我書寫的」等語（見本院卷第197頁正、反面）；由此可知證人林翰偉僅辦理系爭不動產所有權移轉登記事宜，並未參與上訴人間之締約經過，且系爭不動產簽約先由證人邱信隆辦理，因邱信隆健康問題，方由證人林翰偉處理登記事宜，尚不違常情，從而，被上訴人主張證人邱信隆證述非真正云云，洵不可採。又原審函請財政部臺灣省南區國稅局台南市分局，經該局檢送上訴人林志鴻97、98年度綜合稅各類所得資料記載，上訴人林志鴻97年度所得計有234,531元、98年度則有357,265元，有該局99年06月30日南區國稅南市二字第0990031144號函檢送上開所得資料附卷可按（見原審卷㈡第29頁）；再上訴人林志鴻名下另有不動產36筆，其財產總額為10,540,840元，亦有原審稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑（見原審卷㈡第30-41頁）。稽上，上訴人林志鴻應非無資力之人，應堪認定。被上訴人雖又主張：上訴人林志鴻97年12月11日、15日帳戶又分別有50萬元及27萬元回存，97年12月16日所開立100萬元台銀支票，依舊使用存回帳戶之款項，均係相同資金反覆使用云云；然上訴人林志鴻帳戶雖有被上訴人所指金額回存，惟回存之款項則未必係上訴人林志鴻97年12月08日交付予上訴人黃清吉之80萬元現金，況被上訴人亦不否認上開主張無直接證據可證明，僅係合理之懷疑（見原審卷㈡第20頁），且被上訴人迄今未能就此有利於己之事實舉證以實其說，亦難信其主張為真；且上訴人林志鴻縱不以匯款或其他足以保存證據方式交付買賣價金，亦屬日後上訴人間倘發生爭執能否舉證之問題，是被上訴人抗辯稱:上訴人林志鴻所交付價金係相同資金反覆使用，而認其買賣屬虛偽云云，自非有據，不足採取。
㈣又被上訴人主張上訴人間買賣價金250萬元，低於市價甚多
，可見該買賣是通謀虛偽云云。然查原審依被上訴人聲請將系爭不動產送請卓群不動產估價師事務所鑑價，經該所針對系爭房地進行產權、一般因素（即政策面、國內外經濟面）、不動產市場概況、區域因素（即近鄰地區土地利用情形、建物利用情形、公共設施概況、交通運輸概況）、個別因素、最有效使用情況及估價師專業意見分析後，評估系爭不動產於97年12月8日之估價金額為3,522,353元，有該事務所所提出之不動產估價報告書可稽（外放），則上開經估價之市場上價格3,522,353元，較系爭買賣契約所約定買賣總額250萬元，高出102萬餘元；又前揭估價報告書業已將97年全球金融危機等國內外經濟面因素考量在內（見估價報告書第15-17頁），是上訴人林志鴻辯稱:上開估價報告書未將97年全球金融危機等國內外經濟面考量在內云云，固不可採；再經本院去函內政部營建署請其提供有關系爭不動產週邊房地價格資料，經該署100年4月21日營署土字第1000023326號函暨檢送之地政司交易價格簡訊資料（見本院卷第140-141頁），查詢時間自96年第一季至第4季，系爭不動產週邊房地每坪單價分別為57,800元至157,800元不等（見本院卷第141頁）；而系爭武聖段1828地號土地面積81.69平方公尺（約24.71坪），系爭131號建物謄本登記面積為81.17平方公尺（約
24.55坪），經以買賣價金250萬換算後每坪建坪移轉單價約為101,833元（計算式：2,500,000÷24.55＝101,833，元以下四捨五入），再參以上訴人林志鴻所提出另紙96年第一季至第二季交易價格查詢資料（見本院卷第86頁），系爭建物週邊建物每坪建坪移轉單價亦介於61,700元至99,700元不等，足見系爭不動產每坪建坪移轉單價均未低於系爭不動產週邊房屋最低每坪成交單價，並無不合理之處。從而，系爭不動產成交價格250萬元雖低於鑑定價格之3,522,353元，然其成交價既屬合理，亦難據此認定上訴人間係通謀虛偽意思表示。且買賣中古屋其價格除考量房屋周邊環境、公共建設暨交通狀況等因素外，倘屋主有經濟上急迫之情形，買方並非不可取得較為有利之議價空間，而以較低之價格購屋，上訴人黃清吉抗辯因其罹患癌症，而出售系爭不動產，並提出醫療費用收據為證（見原審卷㈠第84-94頁），經本院函詢國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）、馬偕紀念醫院有關上訴人是否因病入院治療，其治療起訖時間為何？經馬偕紀念醫院函覆稱：「病人黃清吉君於98年5月份因食道癌手術後產生併發頸部接合口滲漏及發炎擴院到縱隔腔，敗血症住院治療期間為98年5月15日到98年10月4日。」等語；另成大醫院亦函覆稱：「98年3月2日至3月3日接受正子電腦斷層檢查；98年3月14日至98年5月15日住院經過如下，．．
．」等各情，有馬偕紀念醫院100年3月08日馬院醫外字第1000000847號函、成大醫院100年3月16日成附醫醫事字第1000004007號函暨檢送病患診療摘錄表在卷可佐（見本院卷第127頁、130-131頁），由此可知，上訴人黃清吉住院治療時間，雖均係在97年12月19日支付買賣價金尾款之後，然此僅能證明上訴人黃清吉未於系爭不動產出售後立即就醫，但無法憑此遽謂上訴人間就系爭不動產之買賣有通謀虛偽意思表示之情。
㈤被上訴人又主張：上訴人黃清吉及其家屬至98年10月仍以系
爭不動產為收發重要文件地址，此亦與常情有違云云。惟查台南永樂郵局第348號、372號存證信函，分別以訴外人黃裕明（即上訴人黃清吉之子）、上訴人黃清吉名義，於98年09月22日、98年10月06日，均以台南市○○區○○街○○號為寄件人地址，且亦均以和善街90號為存證信函回執收件地址（見原審卷㈠第47-49、52頁），則被上訴人主張上訴人黃清吉戶籍地已於98年1月間變更為台南縣永康市○○街○○號，其遷入地址與原戶籍地址明顯不同，如何誤撰云云，似非無據；然證人黃裕明於本院結證稱：「（實際住所為何？和善街88號何人在居住？你住過嗎？）台南市○○街○○號。我媽媽在住。十幾年前我唸書時住在那裡。」、「（為何寫台南永樂郵局第348號存證信函時書寫住所為和善街90號？用意如何？）存證信函係顧問陳永裕所寫，他不曉得當時我們已經把房子賣掉了。」、「（是你叫陳永裕寫的？當時你父親在哪裡？）是的。在台北馬偕醫院。台南永樂郵局第372號存證信函也是我叫陳永裕寫的。」、「（何時委託陳永裕寫的？為何沒有告知住所變更？）因為97年12月間我們跟銀行發生一些問題就委託陳永裕了。當時忘記了。」、「（陳永裕所寫上開住所之後，為何發現的時候。沒有提出反對？）當時因為事情很多。」等語（見本院卷第143-144頁反面），可知證人黃裕明固不否認上開存證信函係其所寄發，然係委由訴外人陳永裕代為撰擬，且上訴人黃清吉自98年05月15日至同年10月04日之期間正因敗血症於馬偕紀念醫院住院治療，已如前述，核與證人黃裕明證稱上訴人黃清吉當時正住院治療之情相符，則上開存證信函自非上訴人黃清吉所撰擬並寄發，足堪認定；再訴外人陳永裕因不知系爭不動產已出售，故仍以台南市○○街○○號為寄件人地址，亦不違常情，縱寄件人地址非正確，亦屬存證信函回執能否確實寄回問題，亦不能因此遽認上訴人黃清吉及其家人尚未自台南市○○街○○號處遷出。另本院函請台灣電力股份有限公司台南區營業處（下稱台電公司）、台灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱台水公司）提供台南市○○區○○街○○號自96年01月起至100年1月止之用水用電資料，經台電公司100年2月23日台南字第10002002271號函、台水公司100年02月22日台水六業字第10000019660號函暨檢送相關用水用電相關資料（見本院卷第119-120、122-125頁），查知系爭建物係於98年1月間交屋，於99年6月之前使用狀況與歷年同期用電用水狀況雖無明顯變化，但僅能證明系爭建物於該段期間水電仍持續使用，但是否即係上訴人黃清吉及其家人所使用，被上訴人就此迄未能舉證以實其說，況系爭建物既已交屋，上訴人林志鴻本可自由使用水電，縱用水及用電戶名自申裝之始即為盧陳玉仙從未變更，亦不能憑此認系爭建物仍由上訴人黃清吉使用，從而，被上訴人上開主張，均不足採。
㈥又系爭不動產買賣契約雖未約定系爭建物與和善街88號房屋
間相通牆壁是否回復如建物平面圖所示之原狀，及回復原狀費用究應由何人負擔等情，且上訴人林志鴻訴訟代理人於原審陳稱：「（被告林志鴻買賣系爭房地之前是否有到現場看過系爭房屋及土地？買賣系爭建物之前，知悉和善街90號、88號房屋內部是相通？）有的，也有進入屋內查看。知道。
」、「（簽訂買賣契約時，和善街90號、88號之占有使用情形為何？）．．．林志鴻看過之後，認為兩間房子牆壁打掉有相通而已，在門面進出上都是獨立之兩間房子，而且價格實在相對的便宜，所以就同意買下。牆壁部分用木板封閉的很牢固，如果說要出售或是自己使用，都要經過相當之整理，到時候再一併施工。」等語（見原審卷㈡第78-79頁），足見上訴人林志鴻購買系爭不動產時即知悉系爭建物與相鄰286建號建物（即門牌號碼台南市○○街○○號）之內部相通，應係就系爭建物現況為買賣，價格相對便宜，且上訴人業就買賣價金金額達成合致，縱牆壁部分回復原狀費用應由何人負擔未於買賣契約載明，尚不違常情；況本件買賣之標的為中古屋，建築完成日期為62年01月18日，有建物登記第二類謄本附卷可按（見本院卷第85頁），衡情系爭建物不論自住或出售，均需加以整理，則上訴人林志鴻主張待日後整理時再一併施工，亦非無據。又衡情買受人都於「過戶完畢日」時始交付尾款與出賣人，以保障買賣雙方之權益，是系爭買賣契約約定上訴人林志鴻應於「過戶完畢日」即付清全部尾款70萬元，亦不違常情，且基於私法自治、契約自由原則，上訴人林志鴻、黃清吉並非不能為如此之約定，況上訴人黃清吉於97年12月底買賣價金支付完畢後，即將房屋鑰匙交予上訴人林志鴻，並於98年1月將戶籍遷出，雖98年10月6日以上訴人黃清吉名義寄發之存證信函仍記載寄件人地址為「台南市○○區○○街○○號」（見原審卷㈠第49頁），然該存證信函並非上訴人黃清吉所撰擬，而係訴外人陳永裕所擬，業經本院認定如前，是以亦難憑此認定上訴人黃清吉98年10月06日時仍居住在「台南市○○區○○街○○號」處所而未遷出，則上訴人林志鴻主張於97年12月底即交屋，自堪信採。
㈦再被上訴人主張：上訴人黃清吉先前取得系爭建物及相鄰台
南市○○街○○號房地，並將部分牆壁打通共同使用約20年，其間亦重新整修，可知上開兩筆不動產，早已併同使用，自無單獨出售之理云云，然系爭建物既有單獨之建號即武聖段131號，並非和善街88號房屋之附屬建物，自得單獨為所有權之客體，而為移轉登記，縱系爭建物與和善街88號房屋先前併同使用，仍得單獨為買賣客體，至為灼然，被上訴人上開所辯，洵不可採。又系爭1827地號土地雖為道路用地，依都市計畫相關規定「視為將以徵收方式視財源籌措情形編列預算徵收取得」，惟於依法徵收前仍得為從來之使用，且其地形為三角形，現為系爭建物北側車庫進出鐵捲門及圍牆所占用，與不規則形之系爭土地合併為長方形使用等情，有卓群不動產估價師事務所前開函及不動產估價報告書在卷可查，且系爭1827號土地經上訴人黃清吉為台灣中小企業銀行股份有限公司設定170萬元之最高限額抵押權等各情，亦有土地登記第二類謄本在卷可按（見估價報告書）；基上可知，系爭武聖段1827地號土地既為道路用地，日後即有遭徵收之可能，況系爭1827號土地尚存有一最高限額抵押權，依上訴人黃清吉當時資力，是否能清償該筆債務而除去最高限額抵押權，已非無疑，倘無法除去，自無人願意買受，況地籍圖謄本及土地登記第二類謄本並未明確記載系爭1827號土地為道路用地，其地目記載為雜項（見原審卷㈠第107頁），而係於臺南市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書記載為道路用地，縱上訴人林志鴻查閱地籍圖、土地謄本，亦未必能知悉系爭1827號土地為道路用地，而系爭建物縱有部分圍牆及未保存登記建物坐落其上，常人多不願買受，從而，被上訴人主張上訴人林志鴻未一併購買系爭1827號地號土地、和善街88號房屋，買賣當屬虛偽云云，亦不可採。
㈧又按契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成立時
即已發生。故未附有條件或期限之保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止（最高法院91年度台上字第1513號判決意旨參照）。上訴人黃清吉係於97年06月19日與被上訴人簽定保證書，約定凡訴外人JOIN-ONE公司對被上訴人現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來連續發生之票據、借款、墊款、透支、保證、應收帳款暨融資、衍生性金融商品交易及其他基於授信關係所發生之債務暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需一切之費用，合計以美金960萬元為限額，願與訴外人JOIN-ONE公司負連帶清償責任，此為兩造所不爭執，揆諸上開說明，上訴人黃清吉對被上訴人所負保證債務係始於連帶保證契約成立之時即97年06月19日，堪予認定，上訴人黃清吉主張稱保證債務發生於系爭不動產買賣於97年12月19日過戶之後云云，顯不可採。㈨末按「債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出
賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為。而依民法第244條第2項行使撤銷權，必須債權人於債務人之行為有害及其債權時，始得為之。」；又「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第244條第2項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。」最高法院著有75年度台上字第619號、76年度台上字第2071號判決可資參照；查上訴人黃清吉之保證債務業於97年6月19日成立，已如前述，被上訴人固主張上訴人黃清吉、林志鴻2人為舊識，上訴人林志鴻不可能不知悉上訴人黃清吉負有此一連帶保證債務云云；然上訴人林志鴻確有交付系爭不動產買賣價金250萬元予上訴人黃清吉，系爭不動產出售價格亦尚稱合理，均如前述，則上訴人黃清吉出售系爭不動產，亦獲有相當之對價，實難謂有詐害被上訴人債權之行為；且兩造不爭執被上訴人於98年07月21日對上訴人黃清吉聲請核發支付命令，經原審於98年07月24日核發98年度司促字第23789號支付命令，惟系爭土地早在97年12月8日過戶完畢，則上訴人黃清吉僅擔任訴外人JOIN-ONE公司之連帶保證人，對外未必公開，他人未必能知悉，其保證人地位不具公開性，且系爭不動產上訴人黃清吉未為被上訴人設定抵押權供作擔保，縱上訴人黃清吉、林志鴻兩人相識，然上訴人林志鴻是否必然知悉上訴人黃清吉負有此一保證債務，已非無疑，況被上訴人就此有利之事實迄未能舉證以實其說，亦難信其主張為真正。揆諸前開說明，被上訴人備位聲明主張依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭不動產買賣行為及所有權移轉登記行為，並塗銷上訴人黃清吉、林志鴻間之所有權移轉登記，亦屬無據，難予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭不動產所為之買賣及移轉所有權登記，均係通謀虛偽意思表示而屬無效，或屬詐害行為，應予撤銷等情，為不可採。從而，被上訴人依民法第87條第1項、第244條第2項規定，先位聲明請求確認上訴人黃清吉、林志鴻間就系爭不動產所為之買賣關係及就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；備位聲明請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為，及所有權移轉登記行為，應予以塗銷，均為無理由，而不應准許。原審判決確認上訴人黃清吉、林志鴻2人間就系爭不動產所為之買賣關係不存在，上訴人等2人就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。