臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第25號上 訴 人 丙○○○
甲○○乙○○共 同訴訟代理人 黃木春 律師被 上訴 人 宗協建設股份有限公司（即丁○○、高梧桐、高素
霓、林通連、許復、.特別代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第502號）提起上訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示Ａ部分647.06平方公尺、Ｂ部分728.76平方公尺、Ｇ部分
2.53平方公尺之地上物；同段83-36地號土地，如附圖所示Ｃ部分731.32平方公尺、Ｄ部分220.65平方公尺、Ｅ部分48.46平方公尺、Ｆ部分100.75平方公尺、Ｈ部分3.54平方公尺之地上物拆除，將上開二筆土地全部交還上訴人丙○○○。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於丙○○○以新台幣玖拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積2,514平方公尺及同段83-36地號面積2,506平方公尺土地（下稱系爭土地）為上訴人丙○○○所有。民國（下同）69年10月17日，丙○○○與其夫郭秋塵（92年1月20日去世，上訴人甲○○、乙○○為其繼承人）與被上訴人訂立合建契約（下稱系爭契約），雙方約定由丙○○○與郭秋塵將系爭土地提供與被上訴人建屋出售，被上訴人則在另地即同段83-24地號土地所建房屋8間給付與丙○○○與郭秋塵。丙○○○於締約後即將系爭土地交付被上訴人建造房屋，但被上訴人原擬在同段83-24號興建之房屋卻拖延1年未動工，事後並與土地所有人解除合建契約，無法履行其給付房屋之義務，被上訴人因可歸責於自己之事由，致給付不能，爰以本訴狀送達為意思表示，解除系爭契約，系爭契約既經解除，被上訴人自應回復原狀，將系爭土地所建如附圖所示之地上建物拆除，將系爭土地交還丙○○○。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴，於本院聲明：㈠被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段83-35地號土地，如附圖所示Ａ部分647.06平方公尺、Ｂ部分728.76平方公尺、Ｇ部分2.53平方公尺之地上物；及同段83-36地號土地，如附圖所示Ｃ部分731.32平方公尺、Ｄ部分220.65平方公尺、Ｅ部分48.46平方公尺、Ｆ部分100.75平方公尺、Ｈ部分3.54平方公尺之地上物（下稱系爭建物）拆除，將全部土地交還上訴人丙○○○。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：同意上訴人之請求。
三、上訴人主張：兩造間訂有系爭契約，上訴人丙○○○與上訴人甲○○、乙○○之被繼承人郭秋塵已將系爭土地交與被上訴人，並由被上訴人在系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、C、D、
E、F、Ｇ、Ｈ部分建蓋如附圖所示之地上物，惟被上訴人未在同段83-24地號土地建蓋房屋，並與該地號土地所有人解除合建契約，致不能履行兩造之合建契約，且有歸責事由等事實，業據提出土地登記謄本、合建契約、照片為證，並為被上訴人所不爭，復經本院會同嘉義縣大林地政事務所人員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖可稽，上訴人之主張，堪認為真實。
四、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係指因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例可參）。查，被上訴人因可歸責之事由致給付不能，上訴人解除系爭契約，即非無據。又上訴人丙○○○與郭秋塵於71年間，雖曾以被上訴人無法履行給付8間房屋之義務，致受有損害，向原審法院請求被上訴人賠償其損害，經原審法院以71年度訴字第1365號判決被上訴人應給付其等新台幣440萬元確定（下稱前案訴訟），亦據其提出民事判決書、確定證明書為證（見原審卷第9頁至第20頁），並為被上訴人所不爭執。則上訴人前案訴訟係本於債務不履行之損害賠償請求權，與本件訴訟係本於債務不履行之解除契約後之回復原狀請求權，依上開規定，兩者並無擇一請求之關係，上訴人仍得解除系爭契約，未因前案訴訟經判決確定而受影響。
五、從而，上訴人本於契約解除之法律關係，請求被上訴人回復原狀，將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、C、D、E、F、Ｇ、Ｈ部分之地上物拆除，將系爭土地交還上訴人丙○○○，自屬有據，應予准許。又上訴人丙○○○陳明願供擔保，而為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原判決為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。