臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第64號上 訴 人 張 家 謀訴訟代理人 黃 裕 中 律師被 上 訴人 張馮秋玉訴訟代理人 何 永 福 律師複 代 理人 陳 中 為 律師上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第614號）提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行之宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人與上訴人為祖孫關係，被上訴人所有之嘉義市○○段車店小段250地號，地目建，面積191平方公尺，權利範圍三分之一之土地，及其上建物（嘉義市○○段車店小段1754建號，門牌號碼：嘉義市○○○街○○號，權利範圍三分之一，下稱系爭房地），於民國（下同）84年3月14日，被上訴人無償贈與原審共同被告張家靜，雖以買賣為登記原因，實無對價關係之贈與行為。張家靜於97年8月1日，又將其受贈被上訴人之系爭房地，無償贈與上訴人張家謀。詎張家靜於97年8月20日，竟無故以不堪入耳之三字經辱罵被上訴人，並至被上訴人住處叫囂恐嚇，謂：「被上訴人如不開門出來，要放火燒被上訴人。」，致使被上訴人心生畏懼，不敢開門，張家靜進而毀損被上訴人之門窗，核張家靜之行為，應已構成民法第416條第1項第1款及第2項所規定撤銷贈與之法定事由，被上訴人以起訴狀繕本送達於張家靜作為撤銷贈與之意思表示。被上訴人原得依不當得利之規定請求張家靜返還贈與物，惟張家靜於97年8月1日，又將其受贈之系爭房地，無償贈與上訴人，爰依民法第183條之規定，直接請求不當得利之受讓人即上訴人將其受贈自張家靜系爭房地返還登記與被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不當。（另被上訴人請求確認伊於84年3月14日將系爭土地及建物之房地所有權贈與張家靜之贈與關係不存在部分，經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人並未上訴，已告確定）。
㈡、聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠、因被上訴人將上訴人之父即訴外人張崇嶽於78年5月因繼承而得之嘉義市○○段車店小段205地號土地，擅自出租獲取租金，迄84年間，始為訴外人張崇嶽發覺向被上訴人表示異議，且有鑒於訴外人張崇嶽自其父繼承之財產在繼承人中最少，故被上訴人同意將系爭房地所有權移轉登記予訴外人張崇嶽補償，另由訴外人張崇嶽支付被上訴人之生活開銷，訴外人張崇嶽則指定登記在張家靜名下，是被上訴人移轉系爭土地予張家靜非係無償贈與。
㈡、聲明：原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人於84年5月11日（原因發生日為84年3月14日）將所有之嘉義市○○段車店小段250地號，地目建，面積191平方公尺，及其上建物（嘉義市○○段車店小段1754建號，門牌號碼：嘉義市○○○街○○號，移轉登記予上訴人、原審共同被告張家靜、訴外人張家憲，權利範圍各三分之一。
㈡、97年8月1日張家靜將系爭房地贈與上訴人張家謀，於97年8月12日登記完畢。
㈢、被上訴人與上訴人為祖孫關係。
㈣、原審共同被告張家靜於97年8月20日至被上訴人住所辱罵及恐嚇被上訴人。
㈤、以上事實，並有土地及建物謄本（見原審卷第8-11頁）及本院調閱之原審法院97年度家護字第451號卷證可參。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人將系爭房地移轉登記予原審共同被告張家靜係基於贈與關係或買賣關係？㈡如係贈與，被上訴人得否撤銷系爭房地之贈與，並請求上訴人返還系爭房地？
五、本院判斷：㈠被上訴人將系爭房地移轉登記予原審共同被告張家靜係基於贈
與關係或買賣關係？⒈被上訴人主張其係基於贈與的意思，將系爭房地過戶原審共
同被告張家靜乙情，並舉證人即承辦代書王明男於原審證稱：「…當時被上訴人一個人到我的事務所，表示要將系爭房地登記給她的孫子，並沒有表示要贈與或出賣，係為了節稅，因為贈與不能以自用自宅課稅…，當事人沒有特別交代，依照我事務所的慣例就直接依照買賣關係辦理…，過戶時被上訴人支付費用…沒有在我的事務所給付價金等語（見原審卷第168、169頁）。由上情可知，系爭房地移轉登記原因雖記載為「買賣」，然此係代書王明男為當事人節稅，而依其事務所之慣例，自不能僅憑系爭房地移轉原因登記為「買賣」即遽認被上訴人確有出售系爭土地。
⒉次查，證人即被上訴人之女張玲月於原審證稱：當時被上訴
人與三個孫子及我三哥張崇仁住，但三哥與張崇嶽（即上訴人之父）常常為了小孩吵架，被上訴人生氣才搬到系爭房地，要依靠這三個小孩，才把房子過戶給這三個小孩等語（見原審卷第171頁），核與被上訴人所稱：他（按指張崇嶽）與老三吵架，老三放話要把我趕出去，當時我還帶著張崇嶽的三個小孩，我帶著他們就回14號房子住，後來張崇嶽才回嘉義住，……我登記給三個孩子，就是要住到我百年之後的…登記買賣是代書辦的，我也不清楚，可能是為了節稅等語相符（見原審卷第52頁參照）。再者，上訴人張家謀於原審自陳：我15歲時，被上訴人告訴我房子是我們，沒有說我要給錢，或我爸爸要給她錢等語（見原審卷第203頁）。又證人張家憲於本院則證稱：「嘉義市○○○街○○號房屋土地，登記在哥哥張家謀、妹妹張家靜及我3人各三分之一…那時我三伯跟父親吵架，祖母說不喜歡看到他們吵架，說要帶我們過去住，說要登記給我們，要跟我們住到老。我們本來住在三伯那裡（徐州一街），我從小就住在那裡，是父親跟三伯吵架…吵完架，祖母就帶我們過去住，說房子要過戶給我們三人，說老的時候可以我們一起住，辦理登記的事情是祖母去辦的，我不清楚…後來我的三分之一移轉回去給祖母，不是祖母要求的，因為祖母沒有地方住了，因為徐州五街張貼要賣房子，我看到就直接還給祖母，因為本來就不屬於我的東西，是祖母贈送給我們，我還給祖母住，…，小時祖母說要贈送給我們3人，從來沒有聽說有買賣這件事情」等語（見本院卷第89-91頁）。參以，上訴人張家謀、原審共同被告張家靜及訴外人張家憲均為被上訴人扶養長大（此為兩造及張崇嶽所不爭執），被上訴人為00年0月00日出生，移轉房地時已將近70歲晚年，而上訴人張家謀為00年00月00日出生、張家靜為00年0月0日出生，移轉房地5至10年後，亦屆成年，則被上訴人將系爭房地贈與其所扶養之孫及孫女，寄望渠等照顧其晚年生活，亦與常情相符，故被上訴人主張其係基於贈與的意思，將系爭不動產過戶上訴人、原審共同被告張家靜及訴外人張家憲乙節，應堪採信。
⒊又原審共同被告張家靜，於原法院審理時陳稱：「（問：被
上訴人有無提到將系爭房地過戶到你名下？）答：我國小的時候，忘記幾年級，她說房屋登記是你們的，當時只有我而已。（問：有沒有對你說為什麼？）答：沒有，當時只是聽一聽而已。（問：心裡有沒有拒絕的意思？）答：沒有。（問：當時有沒有知道這房屋你有份？）答：有。」等語（見原審卷第204頁），足見被上訴人為贈與之意思表示時，原審共同被告張家靜充分認知其內容，且有受贈之意思。又查張家靜當時至少為11歲（系爭房地於84年3月14日移轉，而張家靜為00年0月0日出生），為限制行為能力人，按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。民法第77條定有明文。被告張家靜無償受贈系爭房地，自屬純獲法律上之利益，無須得法定代理人之允許，被上訴人與張家靜間有關系爭房地之贈與契約確有效立。
⒋雖上訴人抗辯：系爭房地係因被上訴人擅自收取租金，且補
償張崇嶽繼承遺產之不足，而移轉登記於張崇嶽指定之張家靜名下，另張崇嶽支付被上訴人之生活開銷云云。於本院復抗辯：系爭房地係被上訴人出售與上訴人之父張崇嶽（即被上訴人之子），以被上訴人收取之租金抵價金云云。並與證人張崇嶽於原審證稱：我在台北、嘉義開過神壇，83年起照顧被上訴人，每個月5、6萬元，我曾向被上訴人要過租金，但她沒錢，也不知道錢花到哪裡去…她沒有說土地賣多少錢，那時候土地值六、七百萬元，沒有訂契約，沒有什麼約，我們就是照顧被上訴人，唯一的約定是土地要用買賣云云（見原審卷第50頁）。然稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。上訴人雖主張系爭房地為買賣，然買賣價金為何均無法陳述明確，證人張崇嶽於原審已證稱當時也沒說賣多少錢等語在卷。上訴人復無法證明有被上訴人與張崇嶽就標的物及其價金，有何互相表示意思一致之情事，自難認有何買賣契約成立。雖上訴人抗辯稱被上訴人將張崇嶽繼承之嘉義市○○路○○○號房屋出租，78年至83年，每月12、13萬元租金，並未給付，以該租金抵價金云云。被上訴人雖不否認有收取租金之情事，然主張其為出租人且有房子二分之一權利，更為張崇嶽存定期存款，並無以租金抵價金之情事，並提出房屋稅單二紙為證（見本院卷第46頁）。而核倘由78年至83年另筆房屋租金總數為864萬元（12萬×12×6），倘無稅賦問題，以半數計張崇嶽能分得之租金為432萬元（上訴人復未主張張崇嶽可分得之金額高於二分之一），而系爭車店段車店小段250地號土地，面積191平方公尺，以84年間之地價每平方公尺30,500元，有土地謄本可按，僅土地部分即高達5,825,500元，房屋稅核定之課稅現值為1,412,400元，有房屋稅單可按（見原審卷第12頁），合計7,237,900元，而系爭房屋之實際市價，衡諸常情，應遠高於此，何能以430餘萬元，買受系爭房地？又倘有買賣，何以上訴人、張家益於原審均陳稱：被上訴人沒說父親張崇嶽要給錢的事，張家憲於本院更明證房屋土地係被上訴人贈與伊等情明確，由上各情，益顯張崇嶽證稱房子是我向被上訴人買的乙節，實難採信。則上訴人主張系爭房地係買賣，尚非可採。至於被上訴人是否有將另筆房屋租金以張崇嶽名義存定期或以現金支付予張崇嶽，張崇嶽能否請被上訴人給付已收取之租金問題，附此敘明。
㈡、被上訴人得否撤銷系爭房地之贈與，並請求上訴人返還系爭房地？⒈按受贈人對於贈與人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明
文者，贈與人知有撤銷原因1年內得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。
⒉查被上訴人既然係將系爭房地贈與原審共同被告張家靜，而
張家靜曾於97年8月20日至被上訴人住所辱罵及恐嚇原告（參不爭執事項㈣），則被上訴人以起訴狀向張家靜表示撤銷系爭房地之贈與，此尚未逾撤銷權除斥期間，於法自屬有據。
⒊又按「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求
返還贈與物。」、「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任」。民法第419條第2項、第183條復有明文。被上訴人既已撤銷張家靜名下系爭房地之贈與，自得請求張家靜返還系爭房地，惟張家靜已因系爭房地於97年8月1日贈與上訴人致免返還義務，則被上訴人依前開民法第183條之規定，請求上訴人負返還責任，即將受張家靜贈與部分所有權移轉登記予被上訴人，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第183條規定，請求上訴人應將如附表所示系爭房地所有權辦理移轉登記予被上訴人所有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人於原審雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然查執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件被上訴人請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記與伊，即係請求上訴人移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是被上訴人聲請供擔保假執行，顯有未合，此部分之聲請，應予駁回，原判決為假執行之宣告，即有未合，應廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表┌─┬───────────────────────┬──┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地 │ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目 │ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼──┼─────┼──────┤│１│嘉義市│ │ 車店 │ 車店 │ 250 │建 │ 191 │ 1/3 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴──┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬───┬──┬───┬──────┬──────┬──┬──┐│編│ │基 地 坐 落│主要建│層數│層次 │ 層次面積 │ 建物總面積 │主要│權利││號│建號│--------------│築材料│ │ │（平方公尺）│（平方公尺）│用途│範圍││ │ │建 物 門 牌│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼───┼──┼───┼──────┼──────┼──┼──┤│１│1754│嘉義市○○段車│鋼筋混│4層 │1層 │ 91.27 │ 516.08 │住商│1/3 ││ │ │店小段250地號 │凝土造│ │2層 │ 110.38 │ │ 用 │ ││ │ │--------------│ │ │3層 │ 110.38 │ │ │ ││ │ │嘉義市○○○街│ │ │4層 │ 35.43 │ │ │ ││ │ │14號 │ │ │騎樓 │ 19.11 │ │ │ ││ │ │ │ │ │地下室│ 149.51 │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴──┴───┴──────┴──────┴──┴──┘