臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第69號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李宗貴 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師蔡麗珠 律師蕭立俊 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國99年2月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第0368號）提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）97年8月5日具狀向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請拍賣被上訴人所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）時，係稱被上訴人於95年10月24日向其借款新臺幣（下同）三百萬元（下稱系爭借款），約定於96年01月24日還款，利息按一分計算，並提出金錢借貸契約書（下稱系爭契約書）為憑；然事實上，被上訴人與上訴人間並無借貸之關係，被上訴人亦未積欠上訴人任何款項，上訴人提出之系爭契約書純屬捏造，此觀諸系爭契約書上之筆跡均相同，且非被上訴人之筆跡，同時被上訴人亦未在系爭契約書上簽名等情可知，上訴人如主張被上訴人與之有此借貸關係存在，自應就兩造有消費借貸意思表示合致及金錢之交付等事實負舉證責任。惟上訴人無法舉證證明被上訴人有向其借款，亦即無法舉證證明系爭土地於95年10月25日設定登記之擔保本金最高限額三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）有其擔保債權存在。而上訴人向原法院聲請拍賣系爭土地部分，已經該法院裁定許可（97年度司拍字第0955號），則被上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保上訴人對被上訴人之債權是否存在並不明確，被上訴人私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。爰提起本件訴訟，求為判命：
㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第一九三八五○號收件，於95年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自95 年10月24日至100年10月24日，最高限額三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將上揭系爭抵押權登記予以塗銷之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，故被上訴人答辯聲明：求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件原係訴外人即被上訴人之胞兄李政修自九十五年間起陸續向大成當舖借款，而由大成當舖之會計李之鶴陸續匯款予李政修，因其借款之數額鉅大，大成當舖為求擔保，乃要求李政修提供不動產設定抵押，嗣李政修經被上訴人同意，提供被上訴人之系爭土地為擔保，為大成當舖設定抵押權以擔保李政修之借款；然大成當舖礙於法令規定，僅得以動產供擔保，故與員工即上訴人訂立借名契約，約定由上訴人為出借人，借款予李政修，並經李政修同意，將系爭抵押權設定於上訴人名下。
二、訴外人李政修雖係向大成當舖借款而非上訴人，然依據借名契約之法律關係，本件借貸關係及抵押權設定仍有效存在，李政修仍對上訴人負返還系爭債務之義務。
三、原審認定上訴人無法證明與被上訴人間有三百萬元債權存在，因而認定本件抵押權所擔保之債權不存在，然本件抵押權係以最高限額抵押權設定，縱上訴人無法證明確有上開三百萬元之單筆債權存在，惟訴外人李政修於原審審理時亦坦承有積欠大成當舖九百六十萬元未還，而本件抵押權設定欲擔保之債權，即為訴外人李政修向大成當舖之借款，訴外人李政修既承認上開借款，則上開用以供擔保之債權尚存在，系爭抵押權即不應塗銷。
四、被上訴人雖屢次爭執其非本件債務之債務人，然被上訴人縱非本件借款之直接借款人，但其本意係提供其所有之系爭土地設定抵押用以擔保訴外人李政修對大成當舖之債務，其為物上保證人之法律關係相當明確，否則被上訴人何須與訴外人李政修同至大成當舖借款，又為何將系爭土地所有權狀及印鑑章等如此重要之物品交付李政修？且被上訴人於原審審理時亦自認其於九十五年間因其胞兄李政修急須資金欲以系爭土地為擔保向大成當舖借款，而將系爭土地之所有權狀及印鑑章交付李政修；是本件抵押權設定顯經被上訴人同意，其原意係以其為物上保證人名義，擔保李政修向大成當舖之借款。
五、退而言之，縱被上訴人未同意以其本人名義為借款人，亦應負表見代理之責任；因本件被上訴人既已事前同意李政修以系爭土地向大成當舖借款，而將印鑑章等物交付李政修，並於抵押權設定時以被上訴人本身為債務人，且設定登記後，被上訴人已知情尚不為反對之意思表示，直至李政修未依約還款，上訴人實行上開抵押權時，被上訴人方主張其非債務人，至此，被上訴人至少應負表見代理之責任。
六、依上，上訴聲明：求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地之所有權人為被上訴人，而系爭土地於95年10月25日已設定登記權利範圍全部、存續期間自95年10月24日至100年10月24 日、擔保本金最高限額為三百萬元之第二順位抵押權，至抵押權人則為上訴人（見原審卷㈡第11頁）。
二、臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第0980008724號函及所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明及兩造之身分證影本等資料（見原審卷㈡第50至55頁）為真正。
三、被上訴人曾將系爭土地之所有權狀、印鑑證明及印鑑等交與其胞兄即訴外人李政修，以辦理借款之事宜。
四、上訴人於97年8月5日具狀向臺灣臺南地方法院聲請拍賣被上訴人所有之系爭土地時，係稱被上訴人於95年10月24日向其借款三百萬元，約定於96年01月24日還款，利息按一分計算，並提出系爭契約書一紙為憑，而系爭契約書上債務人欄「甲○○」之印文為真正（見原審卷㈠第6至9頁）。
五、臺南市臺南地政事務所98年6月4日臺南地所登字第0980008724號函檢附之印鑑證明上「甲○○」印文，與系爭契約書上債務人欄「甲○○」之印文相符。
六、訴外人李政修自九十五年間起陸續向「大成當舖」借款，並總共積欠九百六十萬元之債務（下稱系爭訴外借貸債務）迄仍未清償。
七、上訴人為「大成當舖」之員工。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人是否有與訴外人李政修共同向上訴人借款九百六十萬元？
二、被上訴人交付印鑑章、所有權狀予訴外人李政修之目的為何？被上訴人是否有提供系爭土地設定系爭抵押權予上訴人供擔保？
三、上訴人是否確有交付借貸款項九百六十萬元予被上訴人及訴外人李政修，致成立系爭訴外借貸債務關係？
四、訴外人李政修係向何人借款？大成當舖與上訴人間是否成立借名登記契約？
五、被上訴人就系爭訴外借貸債務，是否應負表見代理之授權人責任？
伍、本院之判斷：
一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第四百七十四條第一項及第四百七十八條前段分別定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告（即上訴人）主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42 年台上字第170號判例參照）。且抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院72年度台上字第3475號判決參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決參照）。
二、本件被上訴人起訴係主張其未向上訴人借款，且未積欠上訴人其他債務，亦未同意將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，兩造間無設定系爭抵押權（物權行為）之合意，該設定系爭抵押權之契約既不成立，系爭抵押權自不存在，且系爭抵押權所擔保上訴人對被上訴人之債權亦不存在等語；究之本件為確認法律關係不存在之消極確認之訴，則揆諸前揭說明，上訴人對其主張兩造間有金錢借貸關係存在，並以系爭抵押權為擔保等情，自應就兩造間有系爭借貸之意思表示互相一致及上訴人有金錢之交付等事實，負舉證之責任。
三、查上訴人對其主張被上訴人有向其借貸系爭借款乙情，固據其提出系爭契約書一紙為證，且被上訴人對於系爭契約書上「甲○○」名義之印文為真正，亦不爭執；惟被上訴人堅決否認有向上訴人借貸系爭借款，是以上訴人自應就兩造間確有成立消費借貸關係之前揭要件，負舉證之責任。而上訴人雖主張系爭抵押權之設定係為擔保兩造間之系爭借款債務等語，惟其對於系爭抵押權之設定原因、兩造間之金錢借貸過程、借貸金額及貸與金額之交付方式等有關消費借貸契約成立之重要事項，於原審審理時先具狀（98年04月29日民事答辯㈠狀）陳稱：係因訴外人李政修向上訴人借貸金錢共計九百六十萬元，李政修多次承諾清償均未能履行，上訴人遂要求李政修提供擔保，李政修即經被上訴人同意後提供系爭土地設定抵押權予上訴人等語（見原審卷㈡第16至18頁）；嗣又具狀（98年6月3日民事答辯㈡狀）及於於原審審理時陳述：於九十五年間，被上訴人與訴外人李政修因急需資金欲向大成當舖借款，大成當舖遂介紹被上訴人與李政修向上訴人借款，上訴人陸續借出金額共計九百六十萬元，李政修於95年10月24日持被上訴人所有之系爭土地所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料交由上訴人設定系爭抵押權，作為被上訴人與李政修共同積欠上訴人債務之擔保等情（見原審卷㈡第30至
31、33頁）；究其所陳述之內容以觀，上訴人對於己稱親歷之事實，即系爭抵押權所擔保之債權，究為訴外人李政修個人之借款債權，抑或為訴外人李政修與被上訴人共同借款之債權，竟先後所陳述互不一致，甚至迥然不同，實有可議。則徵諸一般證據法則，已不能採為有利上訴人之論據。
四、又原法院於審理時針對上訴人上揭前後主張系爭抵押權所擔保債權之債務人不同一事，向上訴人訴訟代理人確認後，上訴人之訴訟代理人當庭明確表示係主張被上訴人與訴外人李政修共同向上訴人借款，借款金額為九百六十萬元，並以系爭抵押權係作為擔保該債務等語（見原審卷㈡第88頁反面）；嗣後上訴人並具狀（98年10月01日民事答辯㈣狀）就貸與金額九百六十萬元（包括系爭借款）如何交付一節明確表示係於95年10月24日由訴外人李政修持被上訴人所有系爭土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑等資料交付上訴人設定系爭抵押權時，上訴人即當場交付李政修現金三百萬元之借款，且於一週後另交付現金二百萬元之借款給前來取款之李政修，之後陸續再借出四百多萬元，亦皆以現金交付給李政修或李政修指定前來取款之人等語（見原審卷㈡第100至101頁）。
惟經原審法院依職權訊問上訴人本人有關本件系爭借款之借貸過程時，上訴人卻陳稱：被上訴人及訴外人李政修於95年10月24日本來要向大成當舖借錢，但因大成當舖不借他們，所以就轉向我借錢，我當天就答應借他們五、六百萬元，答應借款當天我沒有給他們錢，過了不久，我就陸續給李政修八十萬元、六十萬元不等的現金，總共給了李政修三百萬元現金，之後就以匯款方式交付金錢，有時匯九十萬元、七十萬元或三十萬元不等之金額，總共匯了約三百萬元，我都是以郭建良的戶頭匯錢給李政修，自95年10月24日向我借款後迄至九十六年過年前，總共借了六百萬元左右，除此六百萬元之外，被上訴人及訴外人李政修沒有欠我其他借款等情在卷（見原審卷㈡第119至120頁）；依上，經核上訴人所指有關系爭借款金額及金錢交付之方式等陳述，顯已與其所提出之上揭歷次民事書狀及先前於原審準備程序中所稱：借款金額為九百六十萬元，且均以現金交付借款款項等陳述，互不一致，且相矛盾。可見上訴人對於系爭抵押權所擔保者究為何人之債務、被上訴人有無向上訴人借款及借款之金額、借款金額交付方式等重要事實之陳述，已數度供異其詞，而有可議；從而，自仍不能僅憑上訴人前揭無法查與事實相符，甚至已相互矛盾之陳述，遽採為被上訴人有向其借貸系爭借款，並設定系爭抵押權以為擔保之認定論據。
五、另上訴人雖又具狀（98年12月14日民事陳報狀）及於原法院審理時陳稱：其主張借貸之本金是五、六百萬元，但因李政修無法還款，而叫李政修簽上開支票二張，所以九百六十萬元是本金加上利息及違約金，又借款之匯款資料因時日過久，上訴人已無法清楚掌握，但上訴人有於96年01月15日指示訴外人李之鶴自臺灣新光商業銀行帳戶匯出一筆六十六萬五千元至李政修之銀行帳戶等語（見原審卷㈡第136、154頁），並提出臺灣新光商業銀行匯出明細表影本一紙為證（見原審卷㈡第0138頁）。惟此姑不論上訴人此部分所稱：九百六十萬元係包括本金五、六百萬元及利息、違約金云云，已與其先前陳述（具狀）總共借出九百六十萬元，借款當天即交付現金三百萬元，其後一週交付現金二百萬元，之後再陸續借出現金四百萬元等情，完全迥異，致不可採。且經本院核閱上訴人所提出用以證明有交付借貸款項之上揭臺灣新光商業銀行匯出明細表以察，要之乃係訴外人李之鶴匯款六十六萬五千元予訴外人李政修之匯款紀錄，惟上訴人於前揭原審（98年11月18日）準備程序中已明確陳述其借給訴外人李政修及被上訴人之款項，除部分以現金交付外，其餘匯款都是以訴外人郭建良之戶頭匯錢給李政修等語在卷（見原審卷㈡第0120頁）；就其所稱借款交付方式與原先陳述均以現金交付乙情，亦有出入；則在上訴人前已確稱均係以訴外人郭建良之帳戶匯款給李政修及被上訴人情形下，依法定證據原則，實難以顯與其主張不符之舉證方式即上揭訴外人李之鶴之匯款資料，遽為上訴人有交付系爭借款予李政修及被上訴人之有利認定。
六、上訴人固提出訴外人李政修及亞屴電訊科技有限公司所簽發之二張支票，作為被上訴人及訴外人李政修有向其借款九百六十萬元之依據。惟此則為被上訴人所堅決否認，且辯稱：上開支票係訴外人李政修向大成當舖借款而開立交給大成當舖之票據，並非基於本件系爭借款而為，上訴人應係自大成當舖取得上開支票等語。而經本院核閱上訴人所提出之前揭支票以觀，該二張支票分別為：付款銀行中國信託商業銀行永康分行、票據號碼CC0000000、發票日97年4月28日、票面金額為三百三十萬元、發票人為李政修及付款銀行復華銀行永康分行、票據號碼0000000、發票日98 年12月10日、票面金額六百三十萬元、發票人為亞屴電訊科技有限公司（公司負責人為李政修），有上訴人所提出之上開支票及退票理由單影本各二紙在卷可參（見原審卷㈡第19、20頁），據此可知上開二紙支票係訴外人李政修及亞屴電訊科技有限公司（公司負責人李政修）分別所開立者，並非被上訴人所簽發之支票，且支票為無因之流通證券，上訴人持有上開支票之事實，僅能證明其對訴外人李政修及及亞屴電訊科技有限公司依法有票據上之債權可得主張，惟尚不能以此遽予推斷訴外人李政修及非上開支票發票（背書）人之被上訴人與上訴人間有金錢借貸關係之論據。再者，證人李政修於原審審理時已具結證稱：我於92、93年間開始陸續向大成當舖借錢，上訴人是大成當舖之員工，其於95年底或96年初認識上訴人，如果我的公司需要錢周轉，我就會自己向大成當舖借錢，我向大成當舖借款，初期92、93年間是整筆借款，再整筆以匯款方式返還，後來我經濟能力無法整筆還，大成當舖就有要求我開票還款，目前我自己積欠大成當舖的借款債務尚有九百六十萬元左右；我從來沒有向上訴人個人借過錢，我都是向大成當舖借錢等語明確在卷（見原審卷㈡第105至108頁）；依此互核上開支票為訴外人李政修及其所經營之亞屴電訊科技有限公司所簽發，票據金額共計九百六十萬元，已與證人李政修所證其尚積欠大成當舖之金額為九百六十萬元之證述相符，且上訴人於原審審理時亦自承其確任職於大成當舖無訛（見原審卷㈡第120至121頁），顯然上開二張支票應係上訴人自大成當舖所取得之訴外人李政修為擔保其向大成當舖借款而簽發之票據，應堪採信。否則，若上開二張支票係訴外人李政修及被上訴人為向上訴人借款所簽發者，則基於上訴人乃熟稔當舖業務之人，且衡諸常情及一般經驗定則，上訴人為確保其債權之受清償及保全證據，以避免將來催討無著之風險，豈有不要求亦為借款人之被上訴人於上開二張支票背書之理？而此則益徵上訴人前揭所陳已與事實及事理有違。是上訴人執上開支票採為證明被上訴人及訴外人李政修有向其借款之證據，尚非可採。
七、上訴人雖又辯稱：被上訴人有將借款利息匯款至兩造於借款時即約明之還款帳戶即新力通訊有限公司（下稱新力公司）在合作金庫銀行所申設之帳號0000000000000 帳戶，該公司設立時即以上訴人為名義負責人，嗣因故變更名義負責人為訴外人李之鶴，惟公司實際負責人仍為上訴人，可證明兩造間確實存在本件金錢借貸關係云云。惟此仍為被上訴人所堅決否認，並稱此係因訴外人李政修積欠大成當舖借款，李政修為清償借款而委請被上訴人匯款至大成當舖指定之上揭帳戶，其並非借款人等語。按經本院調閱新力公司之設立資料所載，新力公司係於96年06月13日始經核准設立，有原審法院依職權調取之公司基本資料查詢明細一紙在卷可稽（見原審卷㈡第0113頁）；則衡諸事理，兩造豈有可能於上訴人所稱之95年10月24日借款當日，即約定被上訴人應將借款及利息，以匯入當時尚未經核准設立之新力公司前開帳戶內之方式還款之理？由此可證上訴人此之主張並非事實，自不足採。再參諸證人李政修於原審審理時具結證稱：大成當舖有要求我將還款匯款至新力公司，而上訴人於民事答辯㈡狀（98年6月3日）所附存摺往來明細及存款憑條所示之被上訴人匯款至新力公司紀錄，都是我委請被上訴人幫我匯款給大成當舖，以清償我積欠大成當舖的債務等語無訛在卷（見原審卷㈡第0109頁）；而依系爭借貸契約書所載，兩造既約定利息按月息壹分計算（即每月應繳30,000元），則為何被上訴人繳納之金額大部分為一萬元，且總計僅匯款八次，同時97年6月之前及98年3月之後均無被上訴人匯款之資料（見原審卷㈡第43至48頁）以察；益徵被上訴人上揭所陳其係代訴外人李政修匯款給新力公司，以清償李政修對大成當舖所積欠之借款債務等情，尚非虛妄，應堪採信。
八、至上訴人於本院審理時另辯稱：本件原係訴外人李政修自九十五年間起陸續向大成當舖借款，而由當舖之會計李之鶴陸續匯款予李政修，因借款額度鉅大，大成當舖為求擔保，乃要求李政修提供不動產設定抵押，李政修於經被上訴人同意，提供被上訴人所有之系爭土地為擔保，惟當舖業者礙於法令僅得以動產供擔保，故與員工即上訴人訂立借名契約，約定由上訴人為出借人，並經李政修同意，將系爭土地抵押權設定在上訴人名下。而李政修既承認系爭借款，則用以供擔保之債權尚存在，抵押權即不應塗銷。退步言，縱被上訴人未同意以其本人名義為借款人，惟其既已事前同意李政修以系爭土地向大成當舖借款，而將印鑑章等物交付李政修，並於抵押權設定時以本身為債務人，且於知情後尚不為反對之意思表示，至少應負表見代理之責任等語。則仍為被上訴人所堅決否認，且按：
㈠上訴人於本院審理時所辯（即借名契約及物上保證人責任）
乃係本於同一法律事實，而為法律上之主張及陳述，固非屬訴之變更或追加，惟究其內容已與之前在原審就兩造間之系爭借款法律關係，有關借貸如何發生、借款交付方式、借貸之當事人等重要事實之前揭陳述，再度供異其詞，主張不一，實有可議。又被上訴人於原審即主張其與李政修於九十五年間因資金需求欲共同向大成當舖借款一、二百萬元，依大成當舖之要求，提供被上訴人所有之系爭土地與母親陳麗美名義之不動產以供擔保，並交付所有權狀、印鑑章予大成當舖設定抵押權，惟事後大成當舖卻反悔而不願借款予被上訴人與李政修等情，並據證人李政修於原審審理時具結證述明確在卷（見原審卷㈡105至106頁）；可見當時被上訴人、李政修與大成當舖約定系爭抵押權所欲擔保之借款債權，與李政修個人積欠大成當鋪之九百六十萬元借款無關；且被上訴人已主張係因與李政修共同需要資金，同為借款人，始提供系爭土地供擔保等語，而上訴人就被上訴人自認係因李政修需要資金而提供不動產供擔保乙情，迄仍無法提出任何確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，則上訴人此部分所辯，自不足採。
㈡又上訴人於97年8月5日具狀向原審法院聲請拍賣抵押物時，
係主張被上訴人於95年10月24日向其借款三百萬元，並提出系爭借貸契約書影本一紙為據（見原審卷㈠第6至8頁）。茲上訴人提起本件上訴後，改主張大成當舖因礙於法令規定，僅得以動產供擔保，始與上訴人訂立借名契約，約定由上訴人乙○○為貸與人，借款予李政修，並經李政修同意，系爭抵押權係擔保李政修對於大成當舖之九百六十萬元借款債權云云；惟上訴人對於系爭抵押權究係擔保訴外人李政修個人借款債權或李政修與被上訴人之共同借款債權及被上訴人有無向上訴人借款等情，已數度翻異其詞，且前後主張不一並相矛盾，已如前述；且若確如其所言，則系爭借貸契約書之債務人為何未記載李政修？且借貸之金額僅載三百萬元，而非九百六十萬元？究之顯係上訴人對其所提出之系爭借貸契約書內容無法解釋，又無法證明有借款金錢交付之事實，始於上訴本院後變更說詞謂系爭抵押權所擔保者為李政修向大成當舖借貸之九百六十萬元借款債權，以自圓其說所致，自尚不能採為有利上訴人之認定。
㈢上訴人所提出之前揭訴外人李政修及亞屴電訊科技有限公司
所簽發之二張支票，其係主張乃李政修作為清償九百六十萬元借款之用，惟由該二張支票之發票日分別為97年04月28日及98年02月10日，可知借款人（不論是上訴人或大成當舖）同意李政修分別於上揭期日清償前揭三百三十萬元及六百三十萬元之債務，則衡諸常情，若上訴人主張屬實，即系爭抵押權擔保之債權為李政修對於大成當舖之九百六十萬元借款債權，且上訴人提出之系爭借貸契約書係因系爭抵押權而書立，並經李政修同意，則李政修至愚，豈可能同意於系爭借貸契約書之清償期提早為96年01月24日？而此足徵上訴人所述已與事理有違。
㈣再者，按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡
契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（最高法院43年台上字第99號判例參照）。查本件上訴人辯稱：因大成當舖礙於法令規定，始與上訴人約定由其為貸與人，借款予李政修，並經李政修同意等語，若確屬實；則揆諸前揭說明，上訴人既為系爭借貸契約之貸與人，不論其實際資金來源為何，借貸關係應存在於上訴人與李政修之間，尚無借名契約之適用問題；況上訴人就此迄仍無法提出任何確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，上訴人此部分所辯，仍不足採。
㈤上訴人另辯稱：縱被上訴人未同意以其本人名義為借款人，
惟其既已事前同意李政修以系爭土地向大成當舖借款，而將印鑑章等物交付李政修，並於抵押權設定時以本身為債務人，且於知情後尚不為反對之意思表示，至少應負表見代理之責任等語。姑不論此已因與本院所認定之事實不符，致不足採；且按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條固定有明文。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。
又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷（最高法院70年台上字第0657號判例參照）。另表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例參照）。據此，本件被上訴人於原審即主張其與李政修於95年間因資金需求欲共同向大成當舖借款一、二百萬元，依大成當舖之要求，提供被上訴人所有之系爭土地與母親陳麗美名義之不動產以供擔保，並交付所有權狀、印鑑章予大成當舖設定抵押權，惟事後大成當舖卻反悔而不願借款予被上訴人與李政修等情，並據證人李政修於原審審理時具結證述明確在卷，已如前述；且上訴人就兩造間有設定抵押權之合意，仍無法提出任何確切之證據足資證明，且被上訴人當初若係基於物上保證人之地位而設定系爭抵押權，則為何又兼任主債務人？究此亦與事理有違，且益徵被上訴人前揭所陳之內容確為真實；此外，又並無其他確切之證據足以證明被上訴人有何授權之行為，或被上訴人有何表見之事實，足使上訴人信該李政修有代理權之情形存在，究之亦與表見代理之要件有異。因此，上訴人主被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，尚屬無據。
九、依上，上訴人既無法提出有利之證據足資證明兩造間有金錢借貸之法律關係，亦無法證明被上訴人有何授權之行為，而應負表見代理之授權人責任情形，然上訴人向原法院聲請拍賣系爭土地部分，已經該法院裁定許可，被上訴人私法上之地位顯有受侵害之危險，因之請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且上訴人應將上揭系爭抵押權登記予以塗銷，自屬於法有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人以其有受確認判決之法律上利益，提起本件訴訟，請求判決：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第一九三八五○號收件，於95年10月25日登記，設定權利範圍全部，存續期間自95年10月24日至100年10月24 日，最高限額三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將上揭系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。