臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第99號上 訴 人 名揚營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾柏暠 律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第183號）提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未經撤銷或廢止登記，民法第40條第2項、公司法第26條之1準用第24條、第25條分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人應於就任後十五日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報。清算人應於清算完結，經送請股東承認後15日內，向法院聲報，公司法第322條第1項、第83條第1項、第93條第1項亦規定甚明。上訴人業經目的事業主管機關內政部撤銷營造業許可，並經經濟部依公司法第17條第2項規定撤銷公司登記在案，有經濟部88年10月12日經商字第88222561號函可證。然依原審民事紀錄科查詢表及索引卡查詢附件所示，並查無上訴人公司之清算人向法院聲報就任清算人及清算完結之資料，故上訴人公司之人格在清算終結前仍然存續。
二、上訴人公司章程並無另行規定公司解散或撤銷登記後之清算人應如何產生，且上訴人公司之股東會復未選任該公司之清算人等情，業經原審及本院向經濟部調閱上訴人公司登記資料無誤。上訴人公司之董事長係丙○○，董事分別係被上訴人及陳瑋澤，有董事、監察人名單為證。則依上開說明，上訴人公司被撤銷登記，自應適用公司法第322條第1項規定，進行清算，且應以現存之全體董事擔任清算人而為上訴人公司之代表人。然因被上訴人對上訴人公司提起本件訴訟，為避免利益衝突及欠缺訟爭性，被上訴人自無法代理上訴人公司進行訴訟。而陳瑋澤因係被冒名登記為上訴人公司董事，已向法院對上訴人公司訴請確認委任關係不存在，並經勝訴判決確定，有原審96年度訴字第823號及本院97年度上字第118號判決可憑，故亦無代表上訴人公司進行本件訴訟之權能。自應由上訴人公司董事長丙○○為上訴人公司之法定代理人，並對其送達訴訟文書。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，即法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。上訴人公司雖抗辯：確認之訴以確認現在之法律關係為限，如已過去之法律關係不得為確認之訴之標的。被上訴人董事之任期不得逾3年，其任期已於91年間屆滿，被上訴人已非上訴人公司之董事，上訴人公司對此亦不爭執，被上訴人係請求確認過去之法律關係，且已無確認之必要云云。惟查「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定」、「本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」公司法第192條第4項、第8條第1項、第23條第2項分別定有明文。又公司被撤銷登記時應行清算，公司之清算以董事為清算人，清算人於執行清算事務之範圍內，其權利義務與董事同，復為公司法第322條第1項、第324條所明定。是董事與公司間之委任關係存在或不存在，涉及董事應否對第三人負上開民事責任。況上訴人名揚公司已被經濟部撤銷登記，依法應辦理清算，被上訴人既被申報登記為董事，依法為清算人，此並有財政部台灣省南區國稅局台南市分局94年11月25日南區國稅南市四字第0940054840號函指被上訴人係上訴人公司清算人應踐行清算事務，儘速辦理繳稅。及法務部行政執行署台中行政執行處96年11月27日中執庚90營所稅執特字第00020317號函指定為董事之被上訴人應自動清繳上訴人公司應納稅額，並向該處報告財產狀況或為其他必要之陳述可稽。是被上訴人是否為上訴人公司之董事，攸關其是否公司負責人，必須與上訴人公司對他人負有連帶賠償之責。而被上訴人是否上訴人公司董事，更與其是否必須擔任清算人，而負有繳稅並報告財產狀況之義務。被上訴人既否認其係上訴人公司之董事，上訴人公司於被撤銷登記後，又未清算完結，已如前述，被上訴人主張其私法上地位，有不安之危險，自仍處於繼續狀態，有提起本件消極確認之訴加以除去之必要，具有受確認判決之法律上之利益，於法並無不合。上訴人公司所辯即非可取。
四、上訴人公司法定代理人丙○○住居台中市○○區○○路○○○號9樓之1，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可憑。原審99年3月25日下午3時之言詞辯論期日通知書業經於99年2月10日合法送達該處，並有送達證書為證。原審因認上訴人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，上訴人亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法第1項之規定，視同自認，而認被上訴人之主張為真實，於法並無不合。上訴人抗辯原審未待其答辯，即行判決，訴訟程序有重大瑕疵，並無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人向經濟部抄錄上訴人公司董、監事變更登記事項卡，發現上訴人公司於民國88年3月18日召開股東臨時會議，裡面記載被上訴人與陳瑋澤，依得票數較多，依次當選董事，且發現股東名簿上記載股東共有7人，被上訴人與其他4名股東名下都各自擁有一張上訴人公司股票。被上訴人沒有出資購買上訴人公司股票，也沒有資金往來，也未出席88年3月18日之股東臨時會議，何來與陳瑋澤依得票數較多依次當選董事？被上訴人並未同意擔任上訴人公司董事，董事因何而來，應請上訴人公司提示董事願任同意書，查明是否有被上訴人簽名。被上訴人向上訴人公司股東名冊上所記載之股東陳瑋澤及陳昌能2人查詢，其2人也莫名其妙，並稱未參與股東臨時會議。也未出資購買股票。股東名冊上所登記股東共有7人，被上訴人及陳瑋澤、陳昌能都未參與此會議，足見送經濟部變更登記的臨時股東會議事錄上記載出席股東計6人的有關資料都是偽造的。上訴人公司曾於另案陳瑋澤訴請確認董事委任關係不存在事件自認股東會議紀錄係臨時例行性書面作業而已，足見被上訴人董事資格根本是不合法的。被上訴人家人接獲經濟部88年4月20日核准上訴人公司暫停營業登記之公文後，被上訴人旋向上訴人公司之實際出資經營者乙○○抗議，並要乙○○立即除去被上訴人董事之名義，乙○○當時曾應允，惟並未辦理。上訴人公司稱：如被上訴人未同意擔任董事，何以於接到公文時未提出異議或訴訟？與事實不符。原審依被上訴人聲明判決：①確認被上訴人與上訴人公司間董事委任關係不存在②訴訟費用由上訴人公司負擔，並無不合。上訴人公司上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
二、上訴人則以：被上訴人與訴外人陳瑋澤原係乙○○之職員，乙○○曾口頭徵求被上訴人及陳瑋澤同意擔任上訴人公司之股東及董事，如被上訴人未同意擔任股東及董事，為何接到經濟部88年4月20日准予停業之公文時沒有提出異議或提起訴訟。顯見被上訴人確有同意擔任董事，其事後否認係卸責之詞。另案訴外人陳瑋澤與上訴人公司間確認委任關係不存在事件，與本件之事實不盡相同，尚難比附援引。爰聲明：①原判決廢棄②被上訴人在第一審之訴駁回③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件被上訴人主張之事實，已據其提出上訴人變更登記事項卡、董事、監察人名單、股東會臨時會議事錄、股東名簿為證，並核與本院依職權向經濟部調閱上訴人公司登記案卷相符。被上訴人主張其未持有上訴人公司股票，未簽到參與88年3月18日上訴人公司之股東臨時會，或簽署董事願任同意書，依照議事錄所載當日曾出席之股東，其中陳昌能、陳瑋澤、均未參加，梁金祥會議時已去世，足見議事錄係偽造等情。查上訴人公司於88年3月間，向經濟部申報公司董監事變更登記時，曾提出88年3月18日股東臨時會議議事錄，作為上訴人公司已由股東召開股東會，選任被上訴人及他人擔任董、監事之證明資料。惟上訴人公司於另案陳瑋澤訴請確認董事之委任關係不存在之事件，即自承會議記錄，純屬例行性作業，事實上未曾召開（見本院97年度上字第118號卷二第31頁），業經本院依職權調取上開卷證查明屬實。
四、查上訴人公司係於73年9月17日經核准設立，依90年11月修正前之公司法第2條第1項第4款規定：「股份有限公司應有七人以上股東，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」當時有效施行之公司法，並不承認有一人股東組成之股份有限公司（現行公司法第128條、第128條之1，均係90年11月修正時修正、增加）。股份有限公司得由政府或法人股東一人組成，係公司法90年修法後始行立法，上訴人公司既係於73年間設立之股份有限公司，則其意思機關，係股東會，並無90年11月增設之公司法第128條之1後段「股東會職權由董事會行使」之適用。亦即上訴人公司之意思機關，依法係由股東會行使，而股東會應由有召集權人召集，且依一定之方式通知召集股東開會，並依一定方式投票表決，始能合法成立（公司法第170條至177條參照），亦即必須實際召開股東會，且依一定方式進行，始屬合法。若根本未召開股東會或根本無決議之事實，而虛構開會或決議之記錄，則屬股東會決議不存在（不成立）之問題，任何人得隨時加以主張。上訴人公司於另案陳瑋澤訴請確認董事委任關係不存在事件，既自認會議紀錄，係例行性作業，則自始即未曾召開股東會。按「公司董事會，設置董事不得少於3人，由股東會就有行為能力之人選任之」公司法第192條第1項定有明文。而上訴人公司之實際經營者係乙○○，為兩造所不爭執（本院卷第39頁）。徵之上訴人公司於本院自認稱：係乙○○口頭徵求被上訴人同意擔任上訴人公司股東及董事（同上），被上訴人主張其未出資為上訴人公司股東，未參與上開股東臨時會，更未當選董事，應堪信為真實。上訴人公司原聲請訊問證人乙○○，惟經本院先後通知二次，乙○○均未到場，嗣上訴人公司即予捨棄，苟被上訴人確係上訴人公司董事，乙○○又何以不到場辯證駁斥？至上訴人公司指稱：如被上訴人未同意擔任董事，何以於接獲經濟部暫停營業之公文時，未即異議乙節，則已為被上訴人所否認。是上訴人公司片面所辯，並不足採。
五、按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定」公司法第192條第4項定有明文。被上訴人既自始即非上訴人公司之董事，則其自得訴請確認與上訴人公司間之董事委任關係不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴人公司指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。