臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上更㈠字第2號上 訴 人 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 張源鐘訴訟代理人 陳姝樺 律師被 上訴 人 雲林縣私立永年高級中學法定代理人 許仁弘訴訟代理人 吳炳輝 律師上列當事人間請求出具土地使用權同意書事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣雲林地方法院所為第一審判決（96年度訴字第512號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）50年間與上訴人就所有坐落於雲林縣○○鎮○○段32、32之1、33、33之1、33之2、33之3、33之4、34、34之1、34之2號土地（下稱系爭土地），訂有公有土地租用契約書（下稱系爭契約），供使用充建校基地，伊已在原審判決附圖斜線部分興建校舍建物，詎上訴人違反上開契約附隨義務，拒不出具土地使用權同意書供伊辦理建物之建造執照申請手續，反濫用權利主張收回土地興建托兒所而訴請拆屋還地，該案訴訟已經確定（即本院99年度重上更㈡字第2號事件，下稱兩造另案訴訟，確定判決駁回上訴人拆屋還地之請求，並命被上訴人每半年應給付上訴人租金新台幣63萬7,394元），被上訴人已經依該確定判決給付租金予上訴人；系爭契約係供永久使用而未屆期，目前尚未罹於時效，且已因法院判決調整為有償之租約性質。不論被上訴人是否補照或重新建築，上訴人應就系爭坐落於雲林縣○○鎮○○段32、33、33之2、34號土地出具同意供伊營造建築物申請建造執照之同意書（下稱系爭同意書）等情，爰聲明求為判決命上訴人出具系爭同意書予伊等語（原審判命上訴人應出具系爭同意書，上訴人不服，提起本件上訴），被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約係伊與訴外人游再浮簽訂，被上訴人為無權佔有系爭土地。系爭契約性質為使用借貸而非租賃，不能依租賃契約之附隨義務，請求出具土地使用同意書。且被上訴人於80年興建建物時即應向伊請求而未請求，其請求權已因時效而消滅。況被上訴人未申請建造執照而在系爭土地興建建築物成為違章建築，係可歸責於其之事由；且伊欲在系爭土地上興建托兒所，自可依法終止使用借貸關係，被上訴人無權再主張契約上權利，本件被上訴人建物不能補照，其起訴欠缺權利保護必要等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張：伊於50年間與上訴人就系爭土地，訂有系爭
契約，供伊使用充建校基地，伊已在原審判決附圖斜線部分興建校舍建物，詎上訴人違反上開契約附隨義務，拒不出具土地使用權同意書，以供伊辦理建物之建造執照，反濫用權利主張收回土地興建托兒所而訴請拆屋還地，兩造間另案訴訟已經確定，被上訴人已經依該確定判決給付租金予上訴人（每半年應給付上訴人新台幣63萬7,394元），兩造亦未終止59年成立生效之契約，契約之附隨義務出具土地使用同意書是必然的等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：⒈按「使用借貸為無償契約，而租賃則為有償契約。當事人之
一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金，以為對價，不問其名稱為何，皆為租賃（最高法院46年台上字第519號判例、80年度台上字第78號判決參照）。租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物為要件，所不同者，在於契約中如有支付對價之約定，即屬租賃，與使用借貸契約應為無償，性質上並不相同。如係無償，不論其名稱如何，以及契約所用之文字如何，均不得謂為租賃。經查，兩造曾於50年3月5日簽訂之系爭契約，雖名為「公有土地租用契約書」，然系爭契約第5項已載明：「租用人（即被上訴人）使用土地不向出租人（即上訴人）支付任何租金」，此外，兩造又於地方法院做成59公字第497號公證書。該公證書特別註記「無租金屬借用性質」，上開契約書及公證書內復無被上訴人應為其他給付以代租金之約定，有兩造不爭執之系爭契約及公證書影本各一紙在卷可憑。足認於兩造另案請求拆屋還地等事件訴訟（按該案業經最高法院於99年10月21日以99台上1939號判決駁回因而確定，見本院調閱上開案件原審卷末確定證明書，下稱另案訴訟）確定前，被上訴人使用系爭土地並無支付任何對價，核該系爭契約性質，顯與租賃契約之需支付對價方能使用有別，自應認係使用借貸契約（惟本件被上訴人於本審審理時已經陳明，被上訴人已經依上開兩造另案訴訟判決給付租金予上訴人，為上訴人所不爭，是兩造間之系爭契約，已變更性質為租賃契約）。
⒉次查上訴人前由前鎮長林庭訓與「雲林縣土庫鎮私立永年中
學創辦人游再浮」於50年3月5日訂立系爭契約，約定上訴人所有之系爭土地交付予被上訴人充建校基地使用，土地租用（指借用）期限為無限期永久租用。被上訴人使用系爭土地作為校地，興建其上如原審判決附圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物。借用期間，上訴人曾於94年4月29日、94年6月9日以函文通知被上訴人終止契約並請求收回系爭土地，被上訴人並已收受各該通知等情，有兩造不爭執真正之系爭契約及臺灣雲林地方法院59年5月8日59公字第497號公證書、土地謄本、雲林縣虎尾地政事務所94年11月21日土地複丈成果圖、雲林縣土庫鎮公所94年4月29日、94年6月9日函文在卷可按（見原審卷第13-25、31-35頁），自堪信實。上訴人雖抗辯：
系爭契約為上訴人與「游再浮」所簽定，故契約係存在於上訴人與游再浮之間云云，惟查系爭契約書第一條既載明「公有土地租用人土庫鎮私立永年初級中學今向土庫鎮公所租用公地七筆…」，契約書後署名處亦記載「租用人雲林縣土庫鎮私立永年中學創辦人游再浮」，有該經法院公證且為兩造所不爭執之系爭契約附卷足稽（見原審卷第13-14頁），足認系爭契約之租用人為被上訴人，而游再浮則是以被上訴人創辦人之身分代表簽約。簽約後被上訴人即憑向教育部聲請建校，並登記為財團法人，招生教學迄今數十年，亦已足徵代表創校之創辦人游再浮，已依私立學校法第43條規定，將財產移交、交付及移轉為財團法人所有。即依教育部中部辦公室97年1月15日函覆有關被上訴人聲請籌立之相關資料，亦記載游再浮為被上訴人之創辦人，有該部97年1月15日教中2字第0970500558號函可按（見本院調閱之96年度重上更㈠字第19號卷㈠第237頁），堪可認定游再浮確係被上訴人之創辦人無訛。該創辦人所為之法律行為，其法律效果當然歸屬於其後成立之財團法人（學校），被上訴人依據系爭契約占有系爭土地，自非無權占有，即兩造另案訴訟亦已認被上訴人並非無權占用，而駁回上訴人此部分之請求，有該案確定判決附卷可稽（見本審卷1第251至264頁）。教育部復函示被上訴人不同意變更系爭契約之（永久無償使用）契約內容，有96年3月22日部授教中2字第0960560600號函附卷可稽(見原審卷第268頁)，為上訴人所未爭執，亦可認創辦人游再浮已將系爭契約之權利移轉由被上訴人取得。上訴人抗辯：「游再浮」非被上訴人之創辦人及無將系爭契約之權利移轉予被上訴人之證據，認被上訴人無權主張系爭契約之權利云云，即無可採。
⒊上訴人之終止系爭契約並不合法：
⑴按借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物，未定期限者
應於依借貸之目的使用完畢時返還之，但經過相當時期可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，借貸未定期限亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條定有明文。經查：兩造於上開另案訴訟確定前，系爭契約係未定期限之（永久）使用借貸契約，上訴人提供系爭土地目的在供被上訴人興辦學校，被上訴人在系爭土地上興辦學校，即得永久使用系爭土地，已如上述。是系爭土地應於借貸之目的使用完畢時返還之，亦即本件既以系爭土地充作建校基地，為借貸目的，則系爭契約之借貸目的使用完畢時，即係被上訴人終止在系爭土地上興辦學校時。然被上訴人現仍繼續在系爭土地上興辦學校，為上訴人所不爭，自不得謂被上訴人使用系爭土地之借貸目的已完成。至被上訴人有無對上訴人或轄內學生為具體回饋，及是否係以從事教育為營利行為等等，無關系爭契約之使用借貸目的是否已完成。上訴人抗辯：被上訴人未對伊及鎮內學子具體回饋，僅從事教育營利行為，且百分之90以上學生並非鎮民，足認系爭契約之使用借貸目的已完成，依民法第470條規定應負返還借用物義務云云，即非有據。
⑵再按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，或借用
人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472條第1、2款定有明文。另按貸與人以因不可預知之情事，自己需用借用物，而依民法第472條第1款規定終止契約者，原不以是否因正當事由而有收回之必要，只須自己需用借用物之原因事實為已足。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，亦為民法第148條第1、2項所明定。「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例參照）。是以如土地之貸與人在終止借貸契約時，如經斟酌上述判例各項情狀，認其行使權利，有違反誠信原則或有權利濫用之情形者，依上說明，即非有據。
①以違章建築違反約定之使用方法為由終止系爭契約部分：
查被上訴人之建築物係屬違章建築者，為增建之鋼架餐廳採光罩、增建採光罩及RC造走道、宜德大樓、圖書館之RC、鋼架造增建，面積1168.05平方公尺、宿舍及回收室之磚木、RC造增建，面積1,127.25平方公尺等建物，有雲林縣政府違章建物勘查結果通知書4紙在卷足稽（見原審卷第68至71頁），且各該在系爭土地上增建之所謂違章建物，均係充被上訴人學舍使用，復為上訴人所未爭，則各該違章建物之使用，既無違反兩造當初訂立系爭契約之宗旨，與上訴人交付系爭土地供被上訴人興辦學校使用之目的尚無違背，即難謂被上訴人使用系爭土地，有違反約定使用方法情事。至各該建物之所以成為違章建築，姑不論其係被上訴人怠於申請使用執照，抑或如被上訴人所指上訴人故意不出具系爭同意書所致，因違章建築係違反政府主管機關對於建物管理之行政法令規章，或可由事後循規定程序申請補正，使之成為合法之建築。此由雲林縣政府曾限期一個月期間補正之情，可見該等違章校舍建物均屬可補正之（程序）違建，並有證人即雲林縣政府建設局技士施智議於原審到庭之證詞(見原審卷第1
06、107頁)。是被上訴人提出上訴人出具之土地使用權同意書，依建築法規提出建築執照申請，即可補正為合法之校舍；且各該違章建築之供被上訴人教學使用功能，亦與其他合法建築之供被上訴人教學使用功能一致，並無違反兩造所訂系爭契約約定之情事。此部分上訴人抗辯：被上訴人在系爭土地上興建之校舍建物，高達3分之2以上屬於違章建築，違反約定之使用方法為由，主張伊已依民法第472條第2款規定，終止系爭使用借貸契約云云，尚非有據。
②就訂約後因不可預知情事需用系爭土地終止契約部分：
參以上訴人對被上訴人提起兩造另案訴訟（即原審94年度重
訴字第52號拆屋還地事件），上訴人於該訴起訴時主張：「今原告將標售該7筆土地，充實鎮庫，嘉惠鄉民，部分土地設立土庫鎮立聯合托兒所…」（見該卷第7頁），足認上訴人主張終止兩造間之系爭契約，其目的在收回系爭土地部分出售充實公庫、部分興建聯合托兒所之用，並提出聯合托兒所興建計畫書、照片、鎮代表會大會議案等件（見原審卷第36至42、53至58頁）為據，依所提出之該等證物，固堪信上訴人確有該興建聯合托兒所之計畫。然觀該聯合托兒所興建計畫書係計畫興建三層樓建築，計畫設施除各層均設盥洗室、儲藏室外，為一樓設托兒所教保活動室8間、小可愛班托育室2間、自然科學室、值班室、配電室機房、戶外體能遊戲場、中央廚房；二樓設教保活動室6間、辦公室、保健室1間、教具資源室、美勞工藝室、音樂、舞蹈教室；三樓設室內大活動室兼集會所、親職教育諮詢室、教保人員研習室、視聽圖書室。其服務項目內關於托兒服務預計收托360名、小可愛班托育服務預計收托30名；課後托育服務計劃預計收托60名。是其終止系爭契約，雖可獲得一定之利益以增益鎮庫收入，並得藉由成立聯合托兒所或可嘉惠鎮內學齡前之學生450名。
然查，相對於被上訴人係一已合法設立之中學，現就讀之現
有來自各地之國中及高中學生合計達1,575名，有被上訴人學校97學年度第2學期班級學生人數統計表在兩造另拆屋還地事件卷可按（見本院調閱96年度重上更㈠字第19號卷2第153頁），已超過上訴人所擬收托之學齡前之學生450名達3倍多。被上訴人因系爭土地之使用借貸契約，已耗費鉅資建有如原判決附圖所示之：「Ａ面積141.60㎡鋼筋混凝土造門口守衛室、Ｂ面積999.35㎡鋼筋混凝土造三層宿舍、Ｃ面積
532.72㎡鐵皮屋造一層、Ｄ面積77.52㎡磚造鐵皮頂造一層垃圾回收場、Ｅ面積913.42㎡磚造鐵皮頂造一層教室、Ｆ面積913.42㎡磚造鐵皮頂造一層教室、Ｇ面積62.44㎡磚造鐵皮頂造一層球場休息室、Ｈ面積1500.40㎡鋼筋混凝土造三層教室、Ｉ面積47.63㎡鋼筋混凝土造二層走廊、Ｊ面積674.57㎡鋼筋混凝土造三層教室、Ｋ面積110.52㎡鋼筋混凝土造二層走廊、Ｌ面積1078.37㎡鋼筋混凝土造四層教室、Ｍ面積176.91㎡鋼筋混凝土造一層走廊」等校舍，為兩造所不爭執，上訴人終止系爭契約原係約定「土地租（使）用期限經雙方約定為無限期永久租用」，被上訴人並已花費鉅資建設校舍，依約定經辦學校。上訴人終止系爭契約，被上訴人即需拆除所有校舍，返還借用之土地，浪費社會鉅額資源，所致公共利益之損害極大，且被上訴人全體學生之受教及教職員工之工作權益將同時受損；被上訴人所招收之學生，縱多數非屬上訴人所轄子弟，然被上訴人相對培育國家社會未來各類人才之功能至鉅，其對國家公共利益所為貢獻，豈係上訴人所擬成立聯合托兒所可能超越，何況眾所週知之少子化目前社會現狀，人數減少之聯合托兒所又能發揮有多大效益？縱認上訴人有不可預知情事，自己需用系爭土地，然其目的
既僅係為收回系爭土地後，標售部分土地以充實鎮庫，及興建聯合托兒所；而上訴人之財政困窘為時下各地方政府所常見，非不得另循其他方法謀求紓困，至於成立聯合托兒所，可藉原地整修，省卻經費及交通問題，亦非必以終止系爭契約，花費鉅資拆除校舍收回系爭土地再興建托兒所方能達成。依上說明，衡量上訴人之因權利行使所能取得之利益，與被上訴人因上訴人權利行使所受之損害，上訴人權利之行使所得利益遠不及被上訴人所受之損害，自可視為上訴人係以損害被上訴人為主要目的，而屬於權利濫用，被上訴人執此認上訴人係權利濫用，尚非無由。
⑶綜上各情，兩造訂立之系爭契約（於兩造另案訴訟確定前）
，屬無償之使用借貸契約，惟系爭契約之使用目的既尚未完成，被上訴人復未違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物情事。上訴人此部分抗辯即非有據；上訴人又抗辯：伊因不可預知情事，自己需用借用物，主張收回系爭土地，惟此部分亦堪認其終止契約係以損害被上訴人為主要目的，屬權利濫用，亦非有據；從而，上訴人本於上揭事由，先後於94年4月29日以土鎮民字第0940003455號函、於94年6月9日再以土鎮民字第0940005108號函終止系爭契約云云，均不發生終止系爭契約之效力。
⒋被上訴人請求上訴人出具系爭土地使用權同意書部分：
⑴按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義
務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78、222號判決）。
⑵查被上訴人在系爭土地上依系爭契約約定興辦學校之使用目
的作為校舍之：①增建鋼架餐廳採光罩、②增建採光罩及RC造走道、③宜德大樓、圖書館之RC、鋼架造增建，面積1168.05平方公尺、④宿舍及回收室之磚木、RC造增建，面積112
7.25平方公尺係屬違章建築，均曾經雲林縣政府限於收到違章建築勘查通知書一個月內，檢齊文件依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將依規定通知拆除等情，此有雲林縣政府違章建築勘查結果通知書可稽。尚且經證人即雲林縣政府建設局技士施智議於原審結證稱：依上開雲林縣政府違章建築勘查結果通知書，經勘查認定為違建之建物，縣府是給壹個月的補正期間，但實際上在還沒拆除建物前，均可依照建築法規定提出建築執照申請，如果起造人與土地所有權人不同就要提出土地使用同意書（並提出內政部營建署製作之土地使用權同意書範本附於原審卷第116頁），土地使用同意書沒有必要限定明確的建築位置等語（見原審卷第106-107頁）。由此證詞可知，被上訴人上述校舍並非實質違建，被上訴人在取得上訴人所出具系爭同意書後，自可依建築法令規定申請補辦建造執照，補正成為合法校舍。至上訴人雖引雲林縣政府101年5月29日府建用字第1010064453號函稱：系爭土地有建物B、C、D、F等違章建築系爭土地道路用地上，可見雲林縣政府自無法發給建造執照、使用執照，使其為合法建築，被上訴人之訴即無實益，欠缺權利保護必要云云，惟查兩造系爭租約屬繼續性契約，既仍合法存續，上訴人仍有附隨義務而應出具使用同意書，或可補照或重新建築，不因系爭土地是否違建而受影響；況上訴人亦曾於92、93年間出具部分土地使用同意書完全同意被上訴人之申請；是被上訴人此部分之主張系爭契約既仍存續，上開建物不論是否補照或重新建築，仍需上訴人之履行附隨義務出具使用權同意書等語，即非無由；此部分上訴人之抗辯，亦不足取。
⑶又查兩造之另案訴訟，有關支付租金部分，亦已經確定判決
認定：「…前鎮長林庭訓與上訴人（指永年中學，下同）創辦人游再浮，於50年3月5日訂立系爭契約，約定被上訴人所有系爭土地交予租用人使用充建校基地，租用人使用土地不向出租人支付任何租金，土地租用期限為無限期永久租用。系爭土地上現有上訴人興建如第一審判決附圖所示編號Ａ至Ｍ之建物之事實，為兩造所不爭執。依系爭契約之約定，上訴人使用系爭土地，既無須支付任何對價，堪認兩造確係約定系爭土地為無償使用。因此兩造訂立之系爭契約雖以『租用』為名，實質係屬無償之使用借貸契約。惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。系爭土地位於雲林縣土庫鎮越港里，而土庫鎮之行政中心即在越港里等地。且此區域之發展欣欣向榮，土地價值已非昔日價值可比。…，系爭契約簽立迄今40餘年，系爭土地附近商業活動頻繁，交通便捷，居住環境及生活機能完整，與兩造締約當時變動甚大，此項環境繁榮之程度，顯非締約當時所得預見。…上訴人每年所得甚豐，惟長年以來，上訴人對系爭土地未曾支付任何費用，有失衡平。且系爭土地由上訴人長久無償使用，致土庫鎮民使用系爭土地機會喪失，如仍依兩造先前簽訂之內容為履行，僅上訴人一方獲得重大利益，依其原有效果將顯失公平。參酌系爭土地相鄰之雲林縣虎尾鎮鎮公所租予『雲林縣私立大成高級商工職業學校』及『雲林縣揚子高級中學』之公有基地租賃契約，…主張依同一標準計算使用公有基地之對價，尚屬合理。爰依法定地價（申報地價）為計算標準，將原契約之效果變更為上訴人應給付被上訴人使用系爭土地之對價每半年金額為新台幣63萬7394元。從而，被上訴人依民法第227條之2之規定，請求上訴人自本判決確定翌日起至兩造就系爭土地使用關係終止時止，每半年給付上開金額，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，不須再予論述，爰命上訴人為上述給付之判決。…原審綜合一切證據資料，依上開情事變更原則將兩造原訂契約之效果變更為上訴人應給付被上訴人使用系爭土地之對價每半年新台幣63萬7394元，經核於法並無違誤…」，業經最高法院於99年10月21日以99年度台上字第1939號民事判決確定在案，為兩造所不爭（見本院卷1第263、264頁），兩造自應同受其判決既判力之拘束；兩造系爭契約顯然已變更性質為租賃契約，為出租人之上訴人自無不依約履行使承租人（即被上訴人）享有合於所約定使用收益之租賃物之理。即依系爭契約第2條約定：「租用人為建設永年中學覓求校址起見，徵得出租人土庫鎮公所同意，願將鎮有土地無條件出租與租用人使用，充建校基地。」，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第14頁），是系爭契約目的在由上訴人提供系爭土地供被上訴人作為建校基地使用。而興建校舍建築物為辦理學校所必要，為取得合法校舍建築物之建築執照及使用執照，為系爭土地出租人之上訴人為輔助被上訴人實現「被上訴人作為建校基地使用」之契約目的，自有出具系爭同意書之附隨義務。本件上訴人固於94年4月29日、同年6月9日以函文通知被上訴人終止契約後即不同意出具土地使用權同意書。惟上述違章建築現尚未被拆除，為兩造所不爭，是被上訴人可依建築法令規定申請補辦建造執照，成為合法校舍，縱應予拆除，重新建築，仍需系爭同意書，被上訴人依上開所述調整後之系爭契約法律關係，請求上訴人出具系爭同意書，於法自屬有據。上訴人雖又抗辯稱：伊曾於92、93年間給付被上訴人所需之系爭土地中33、34地號土地使用同意書，並提出該土地使用權同意書為據（不必再給）云云，惟查上開二筆土地之土地使用權同意書，業已記載「…業經土庫鎮公所等人完全同意，為申請執照特立此同意書為憑，（本同意書應從同意日起一年內申請執照，逾期失效）。…」（見原審卷第193至194頁），可見該同意書因已逾一年期而失效，無法使用，上訴人自仍應就被上訴人本件所請求者，重新開具而為給付。
⒌被上訴人之請求並未罹於時效：
按出租人應以合於所約定使用、受益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。查本件被上訴人既繼續在系爭土地上興辦學校，興建校舍建築物在有需要時，被上訴人即得請求上訴人依系爭契約目的出具合格之土地使用權同意書；矧本件系爭契約既已經法院判決調整變更為有償之租賃契約，上訴人亦不爭執被上訴人已給付租金，已履行承租人之義務，有本院審理筆錄可據（見本院卷2第52頁背面），是有關請求權時效之計算，自應因兩造系爭契約性質變更為有償契約，應視同契約之更新而時效應再重新起算；則此部分上訴人以被上訴人之請求權已罹於時效為辯，並非可採。證人梁營得雖於本審到庭證稱：「（永年中學後來有蓋三層樓之宿舍、餐廳、圖書館是在何時蓋的？）是前前後後蓋的，餐廳、宿舍都在80年以前蓋的，是先蓋一部分。我在80年到校服務。男生宿舍是在我到學校以前就存在，因會漏水、會熱、後來有加蓋屋頂，這是在84、85年蓋的，餐廳後面延伸至圍牆部分約在84、85年蓋的，餐廳前面部分是在80年我到學校之前就蓋了。圖書館部分在80年以前就蓋好。學生大樓宣德大樓約在81年、82年蓋的。長廊部分約在90幾年才蓋的，連大門部分也是，本來向公所申請建照，公所有同意，後來有變更部分後，公所就不准，之後就要求我們要回饋…」等語（見本審卷2第126至128頁），為上訴人所不爭，系爭建物（含違建），均係兩造於無償之使用借貸契約存續中建築，早者在80年間建築，晚者亦在90幾年間始興建；惟證人所陳上訴人曾於90幾年以後有同意（即因承諾，而已中斷時效）給與系爭同意書申請建照，後雖（因有變更部分設計）而為上訴人所不准，仍無屆滿15年而罹於時效之問題；況本件系爭契約已成為更新之租約，因兩造另案訴訟判決確定（99年10月間）後（成立有償租約）尚屬不久，尤無罹於15年時效之問題，上開證人之證言，尚不足資為有利上訴人之證明。至被上訴人曾檢具校史送交教育部備查（見本審卷第215頁），固亦有歷年對學校建物之記載，但後來餐廳、宿舍亦曾經拆除重建或增建等情，亦有證人即被上訴人之總務主任莊峻峰、梁營得到庭證述情節可按，有筆錄可按（見本審卷2第25、127頁），已如上述；況兩造租約更新不久，被上訴人已支付租金，本件請求尚在訴訟中，自無已罹時效之問題；上訴人亦無不履行系爭契約附隨義務交付合於約定之土地暨使用同意書之理。
⒍出具土地使用權同意書無需土庫鎮民代表會議決：
依系爭契約第3條即載明：「上項租用土地業經出租人同意外，並經本鎮第6屆第9次鎮民代表會議決通過。」有系爭契約足憑（見原審卷第14頁）。是系爭契約前既已經土庫鎮民代表會議決，本件被上訴人依系爭契約請求為公有土地管理機關之上訴人出具系爭同意書，不應認尚需依土地法第25條、或地方自治法第20條、第37條規定經土庫鎮民代表會之同意或議決。上訴人此部分之抗辯：土庫鎮民代表會並未議決，無從出具土地使用權同意書云云，尚無可採。
⒎又雖依原判決後附雲林縣虎尾地政事務所複丈成果圖上建物
B、C、D、F之部分坐落在土庫鎮都市計畫土地使用分區道路用地○○○鎮○○段32-1、33-1地號土地上（見本院上訴卷第57頁土地使用分區證明書），而突出於建築線之外，惟該都市計畫日後是否會變更、被上訴人亦非不可在取得系爭同意書暨依建築法規申請建築執照前，將此不符建築法規部分予以拆除或以其他方式解決，尚難認該B、C、D、F建物無法取得建造執照及使用執照（補照）而必然拆除，已如上述，而認本件訴訟無權利保護必要。此部分上訴人之抗辯，亦不足取。
四、綜上所述，上訴人之抗辯，均不足採。是被上訴人依系爭契約之法律關係，請求判命上訴人應出具系爭同意書，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應給付系爭同意書予被上訴人，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件係因被上訴人依兩造所簽訂系爭契約之私權契約為據，請求上訴人出具土地使用權同意書，屬私權爭執事項，應由普通法院審判，上訴人主張被上訴人應依行政訴訟法第8條規定請求，尚無可採。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。