臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上更㈠字第22號上 訴 人 蔡 明 發訴訟代理人 顏 伯 奇 律師被上 訴人 黃楊錦雪訴訟代理人 黃 耿 彬被上 訴人 劉 崑 木上列當事人間請求拆遷地上物事件，上訴人對於中華民國98年08月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第172號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：㈠坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，前因西
濱快速道路開通，經分割為嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號及同段六○五之一二九地號等二筆土地，且分割前之六○五之五九地號土地之各共有人間，已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，各自使用收益、互不干涉，足認已有默示之分管契約存在。被上訴人黃楊錦雪前與訴外人曾再復、陳振定、曾國書及張大立等人（下稱曾再復等人）合夥出資向上揭土地之分管人購買其應有部分，並由被上訴人黃楊錦雪等合夥人繼受前手之分管契約效力，即僅在買受之分管土地上為使用、收益，後該等合夥人在分管之土地上從事養豬事業；惟被上訴人黃楊錦雪並未參與該事業，為避免其遭受損失，乃在分管土地部分，開挖三個魚池（下稱系爭魚池）交由被上訴人黃楊錦雪管理、使用，而系爭魚池位置係坐落在前揭六○五之一二九地號土地（下稱系爭土地）上，即如附圖（嘉義縣朴子地政事務所民國﹝下同﹞97年06月10日土地複丈成果圖）所示編號Ａ、Ｂ及Ｃ部分，是被上訴人黃楊錦雪等共有人已各自在占有管領之土地範圍內為使用、收益，互不干涉，彼此間有分管契約存在，即被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池有分管之使用權限。
㈡上訴人係在臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）民事執行處所
進行之強制執行程序（96年度執字第8203號）中，以優先承買人地位，買受取得被上訴人黃楊錦雪在六○五之五九地號及系爭土地之所有權應有部分，被上訴人黃楊錦雪基於分管契約享有管領、使用權限之系爭魚池，自應負交付與上訴人之義務。因被上訴人黃楊錦雪將系爭魚池出租與被上訴人劉崑木使用，並收取租金，惟被上訴人黃楊錦雪與劉崑木間就系爭魚池之租賃法律關係，並無約定使用期限，自屬不定期租賃，依民法第四百二十五條第二項規定，無「買賣不破租賃」之適用，即被上訴人劉崑木不得對上訴人主張有權占用；且其已向被上訴人終止該租賃契約，系爭魚池已無租賃關係存在；是被上訴人劉崑木無法律上正當權源，無權占用系爭魚池及因工作之需在鄰旁搭蓋如附圖所示編號Ｄ部分之工作物，則被上訴人劉崑木為系爭魚池及工作物之直接占有人，被上訴人黃楊錦雪則為間接占有人，皆為事實上有管領力之人而屬無權占用。又被上訴人等無正當權源占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ部分，依社會通常觀念，將可獲相當於租金之利益，致上訴人受有損害，衡量系爭土地之位置、環境及使用狀況，應以上訴人持有系爭土地應有部分面積按申報總價年息百分之七計息，每月租金為新台幣（下同）六千八百十九元。
㈢依上，爰本於民法第三百四十八條、第七百六十七條、第八
百二十一條及第一百七十九條等規定所衍生之請求權法律關係，先位聲明求為判命：⑴被上訴人黃楊錦雪應將系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ所示之土地交付與上訴人，被上訴人劉崑木應將系爭土地上如附圖編號Ｄ所示之地上物拆除，並將如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ所示之土地返還上訴人。⑵被上訴人等應自九十七年七月一日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付上訴人六千八百十九元。若認被上訴人黃楊錦雪與曾再復等人間並無分管契約存在，即被上訴人黃楊錦雪就系爭魚池無分管之使用權限；則備位聲明求為判命：⑴被上訴人等應將系爭土地上如附圖編號Ｄ所示之地上物拆除，並將如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ所示土地返還上訴人與其他共有人全體。⑵被上訴人等應自九十七年七月一日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付上訴人六千八百十九元之判決等語（原審依備位聲明判決：被上訴人劉崑木應將系爭土地上如附圖編號Ｄ所示之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體；而駁回上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分不服而提起上訴，求為將原判決不利於其部分廢棄，並判決如附表所示）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人黃楊錦雪部分：㈠其就系爭土地之所有權應有部分已於六十九年十二月九日出
賣予訴外人楊黃好，自非系爭土地之共有人，其與家人從未在系爭魚池養魚，並無拆遷還地之問題；另未與其他共有人為分管之協議，無權將系爭魚池出租與被上訴人劉崑木使用，且未與劉崑木訂立任何契約或口頭約定。
㈡系爭土地在強制執行拍賣程序中，債權人京城商業銀行就拍
賣標的物之調查報告表亦載明系爭土地並無分管之約定，即養殖魚池為共有人所養殖。又系爭土地為一般農業區農牧用地，若分管系爭魚池屬實，則屬非法變更使用，產權將無法移轉。
㈢被上訴人黃楊錦雪於六十八年買進系爭土地，並於七十年間
賣給其母親，後來其母再過戶到其名下，被上訴人劉崑木是在登記其母親名義時就開始使用魚池，並不是她交給劉崑木使用的，因其與劉崑木根本就不認識。
㈣訴外人蔡振華乃上訴人之父親，所言並不實在，另他證述的時間與上訴人主張之時間亦不符。
㈤依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
二、被上訴人劉崑木部分：㈠被上訴人於七十三年三月即在系爭土地上設置電錶、蓋工寮
開始養魚（按都市計劃法於76年才開始實施，故被上訴人之工寮是合法建物），至今近三十年從未中斷；又被上訴人於系爭魚池養魚二十幾年，從未發生過土地使用爭議，非不得認有默示分管契約之存在。況被上訴人亦於七十六年間取得部分所有權之應有部分，至今亦已二十多年，被上訴人以共有人之身分當然有權使用系爭魚池。又原法院拍賣兩筆土地（000-000、605-129）之持分時，拍賣物狀況亦明示未分管、無出租，可見銀行只拍賣應有部分是事實，自無點交之問題。
㈡按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。而最高法院已指出：「查黃楊錦雪與曾再復、陳振定、曾國書、張大立等五人於向前手買受系爭土地所有權應有部分時，前手已表示有使用特定部分之土地，足認黃楊錦雪等五人應係繼受前手與其他共有人間之協議而占有該特定部分土地，且黃楊錦雪與其他共有人協議分管而分得系爭魚池所在之土地，此為原審所確定之事實。則被上訴人黃楊錦雪等五人取得系爭土地所有權應有部分之時間及前手似應一致，惟觀諸土地登記謄本所示，除被上訴人黃楊錦雪、訴外人曾再復係六十八年六月七日取得系爭土地之所有權應有部分登記外，訴外人陳振定、曾國書二人與張大立則分別於七十七年七月三十日、八十年一月四日取得所有權登記，先後不一且比被上訴人劉崑木晚，怎可能有協議分管之事？」故上訴人之請求，為無理由。
㈢上訴人於準備書狀（100年3月01日）提到訴外人侯翁玉雪借
名登記應該是片面之詞，因怎會有人以無任何親戚關係之人當人頭，又不設定擔保，且時間長達十年之理？復於七十七年七月三十日移轉予訴外人曾國書及陳振定，再於八十年一月四日移轉予訴外人張大立？顯與事理有違。
㈣依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）九十六年度執字第八二○三號強制執行程序中，以共有人之優先承買人地位買受取得被上訴人黃楊錦雪就系爭土地之應有部分所有權（見原審卷㈠第18至25頁）。
二、系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分為魚池，該魚池現均為被上訴人劉崑木使用中，已經原法院於九十七年五月九日勘驗現場，並囑託嘉義縣朴子地政事務所派員測量，製有勘驗測量筆錄及同所（97年06月10日）土地複丈成果圖各一份在卷（見原審卷㈠第48至50、88頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人黃楊錦雪就系爭土地中如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地，有無基於分管協議之使用權限，抑為無權占有？
二、被上訴人劉崑木占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地，究係本於租賃關係，抑為無權占有？
三、上訴人以兩造間之耕地租賃業已終止，主張收回土地，其是否未循耕地三七五減租條例規定之調解、調處程序而逕行提起本件訴訟？亦即該起訴是否合於程式？其主張是否於法有據？
四、被上訴人是否有因無法律上原因占有系爭土地，而受利益之情形？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對被告所提出之反對主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號判決參照）。又按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，自應由被上訴人就其主張：渠等係屬有權占有，即被上訴人等並非「無法律上原因」而占有上開土地，自無受有相當租金之利益，致上訴人受有損害等事實，負舉證之責任。
二、被上訴人黃楊錦雪就系爭土地中如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地，有無基於分管協議之使用權限，抑為無權占有？㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第三百四十八條第一項固有明文。又共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分時，得類推適用民法第三百四十八條第二項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人。惟按共有人出租分管土地後，將其應有部分讓與第三人，嗣共有物分割，受讓人取得該分管土地之單獨所有權，原租賃關係類推適用修正前民法第四百二十五條規定，對於受讓人自仍繼續存在。而民法債編於八十八年四月二十一日修正時，就第四百二十五條雖增訂第二項規定，即「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」惟出租人於八十九年五月五日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未經公證之期限逾五年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地（最高法院98年度第2次民事庭會議決議參照）。
㈡上訴人主張其係於原法院民事執行處強制執行程序（96年度
執字第8203號）中，以共有人之優先承買人地位買受取得被上訴人黃楊錦雪就系爭土地之應有部分所有權，已據其提出不動產權利移轉證書及土地登記第二類謄本等影本在卷可憑（見原審卷㈠第18至25頁）。另系爭土地上如附圖編號Ａ、
Ｂ、Ｃ所示部分確為魚池，而如附圖編號Ｄ部分為石棉瓦之倉庫；又前揭附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示魚池，現均由被上訴人劉崑木管理使用中，而前揭附圖編號Ｄ所示倉庫，乃被上訴人劉崑木所有且由其使用中等情，已經原審及本審審理時分別至現場勘驗，並由原審囑託嘉義縣朴子地政事務所至現場測量，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖等在卷可參（見原審卷㈠第48至50、87至88頁，本院卷第50至55頁），且為兩造所不爭執，自均堪信為真實。
㈢又上訴人主張被上訴人黃楊錦雪就如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所
示部分之土地有基於分管協議之使用權限，並將所分管之魚池出租與被上訴人劉崑木等情，雖為被上訴人等所否認，惟查：
⑴被上訴人黃楊錦雪曾與其他共有人協議分管而分得系爭魚池
所在之土地，已據上訴人於原審及本審審理時陳述在卷；而證人曾再復於原審已具結證述：那時候有陳振定、曾國書、張大立、黃楊錦雪及我等五人合資向原地主購買土地，當時賣土地的人表示他原來使用的部分就是要給我們用的範圍，我們原本要合夥養豬，但後來黃楊錦雪未參與養豬，便開挖三塊魚池分給黃楊錦雪，避免他受到損失，我個人分在系爭附圖編號Ａ魚池旁的空地等情（見原審卷㈠第109至115、0184頁）；又證人蔡振華於原審亦具結證稱：系爭三塊魚池是陳振定、曾國書、張大立、黃楊錦雪及曾再復等五人分給黃楊錦雪使用等語（見原審卷㈠第185至188頁）；另證人陳振定、張大立及曾國書等於本審審理時亦具結依序陳述：「魚塭之前我們共有幾個股東共同在養殖，土地有豬舍及魚塭，後來有人不養，拆股出去；以前黃楊錦雪與我們一起在養殖，說那裡有三窟魚塭讓她管理，土地的部分我們都還是持分的，‧‧。」「她（指黃楊錦雪）說三窟比較好管理（指是否有分配三窟魚池給她。」「這三窟是我們之前共同投資的土地（指Ａ、Ｂ、Ｃ三池）。」「黃楊錦雪她說要拆股，並說由她管理，她說這樣比較好管理（指Ａ、Ｂ、Ｃ三筆分給何人。」「除了黃楊錦雪的Ａ、Ｂ、Ｃ之外，還是由我、陳振定、張大立、曾再復四人共同管理。」「因為當時大家在那時候有個估價，那三窟就是她的份。就是大家推估計算一下，這三窟就由她管理，她說她要向別人借錢的話，就比較好處理（指為何西濱道路在徵收時，都是由其及陳振定、張大立去領地上物補償金，而黃楊錦雪未領到）。」（見本院卷第112至114頁）；「是（指其是否合夥股東之一）。」「是的，我們一起去領的（指有無領取西濱快速道路的補償金）。」（見本院卷第0115頁）；「都是我先生在處理（指土地合夥的事是否由其先生黃和與曾省處理）。」「之前有聽說過那三塊（指魚池）要給她（指黃楊錦雪）管理。」「有（指當時有無去領取西濱公路之地上物補償金）。」（見本院卷第115至116頁）；顯見上開證人等所證述之情節，已大致相符；且渠等與兩造間並無親戚或僱傭關係，衡情尚無甘冒偽證罪責之風險，而為偏袒上訴人作虛偽證言之必要，是渠等之證述內容，應為可採。據上，被上訴人黃楊錦雪及訴外人曾再復等五人向前手買受系爭土地所有權應有部分時，該前手已表示有使用特定部分之土地，且被上訴人黃楊錦雪等五人使用前開特定部分已有多年，足徵被上訴人黃楊錦雪等五人應係繼受其前手與其他共有人間之協議，而占有上開特定部分土地，應堪認定。
⑵被上訴人黃楊錦雪雖辯稱：其已於六十九年間將前揭所有權
應有部分出賣予訴外人楊黃好，已非所有權人，無法分管、出租，證人曾再復、蔡振華之證言不實在云云。惟按被上訴人黃楊錦雪係於六十九年十二月九日以買賣為原因將其所有權應有部分出賣予訴外人楊黃好，並於七十年二月二十三日向轄屬地政機關辦理所移轉登記乙情，固有土地登記簿謄本一份附卷可按（見原審卷㈠第0148頁），惟此乃被上訴人黃楊錦雪取得系爭土地所有權應有部分後約一年六月之情事，衡諸常理及一般經驗法則，尚不能據此採為被上訴人黃楊錦雪未與訴外人曾再復等合夥人協議分管之認定論據；況訴外人楊黃好為被上訴人黃楊錦雪之母，已為其所不爭執，且楊黃好又於八十八年八月二十六日將其就系爭土地所有權之應有部分，以「贈與」為原因移轉登記予被上訴人黃楊錦雪（見原審卷㈠第169至170頁）；是楊黃好於繼受被上訴人黃楊錦雪之所有權應有部分時，自應繼受其與其他共有人間之分管協議，至被上訴人黃楊錦雪嗣後再自楊黃好受讓系爭土地所有權應有部分時，基於債之相對性，更應繼受該分管協議。又民事執行程序係非訟程序，縱就實體問題有所爭議，原則上亦不為實質審理及調查，自難以原法院民事執行處強制執行程序（96年度執字第8203號），於拍賣公告內記載系爭土地未分管之字語，即認系爭土地有未經分管情形之論據。至於銀行即金融機構之徵信記錄雖記載：「未有分管」（見原審卷㈠第0102頁），惟該認定並非法院之判決，亦不生法律效力，究之僅係銀行審核貸款條件之內部參考資料，自尚不能遽採為認定系爭土地有未經分管之情事。
⑶依上事證資料所示，再徵諸共有物分管之約定，不以訂立書
面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉以觀，顯然上訴人之前揭主張，應非虛妄，而堪採信。
三、被上訴人劉崑木占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地，究係本於租賃關係，抑為無權占有？㈠查上訴人主張被上訴人黃楊錦雪將系爭魚池出租予被上訴人
劉崑木使用乙情，亦據上訴人於原審及本審審理時陳述在卷；而證人曾再復於原審已具結證述：我們是先將魚池挖完以後再交給黃楊錦雪，過一段時間就由被上訴人劉崑木使用等語（見原審卷㈠第109至115、0183頁）；另證人蔡振華於原審亦具結證稱：後來是被上訴人劉崑木向黃楊錦雪租的，因被上訴人劉崑木說被黃楊錦雪拿了好幾年租金，叫我幫他向被上訴人黃楊錦雪討回租金等情（見原審卷㈠第185至188頁）；經核證人等之證述內容，已相符合。至被上訴人劉崑木雖辯稱：其係本於共有人之地位占用系爭魚池及倉庫所在土地云云，則為上訴人所堅決否認，且被上訴人劉崑木係於七十六年九月三十日始以買賣（76年9月7日）為原因登記為系爭土地（指605─129地號）之共有人，有土地登記謄本一紙附卷可按（見原審卷㈠第21頁），惟被上訴人劉崑木向臺灣電力股份有限公司申請於如附圖編號Ｄ部分所示倉庫之用電，卻是於七十三年三月間新設（見原審卷㈠第97頁）；衡諸一般事理，若非其在取得上揭共有權利前已有使用系爭土地之事實，何以會在三年前即申請前揭用電？益徵被上訴人劉崑木前揭所辯，已有違常理並與事實不符，尚不可採。
㈡又上訴人前至被上訴人劉崑木家中討論本件土地糾紛時，被
上訴人劉崑木之配偶蔡來曾陳述：因為這是別人讓我們租的等語，有錄音譯文及錄音光碟附卷可稽（見原審卷㈡第11至22頁）；雖蔡來表示認不出前揭錄音內之女音是其個人之聲音云云，惟本院斟酌被上訴人劉崑木於原審先則陳稱該聲音是其配偶蔡來的聲音，嗣又改稱不是以察，顯然係為規避證據之法律效力所為，亦即當認該錄音譯文應確係上訴人與被上訴人劉崑木夫婦間之對話無訛；而此益徵被上訴人劉崑木占有系爭魚池應係向他人租用，而非本於共有人之地位而占有，應堪認定。
㈢據上，本院審酌上揭事證資料，認上訴人主張被上訴人黃楊
錦雪有將系爭魚池出租予被上訴人劉崑木，即被上訴人劉崑木使用系爭魚池乃出於與被上訴人黃楊錦雪間之租賃關係乙情，應為可採。至如附圖編號Ｄ部分所示之倉庫係被上訴人劉崑木所有，已為兩造所不爭執，而依前所述及認定之事實，當尚難認該倉庫所在之土地原係由被上訴人黃楊錦雪所分管、占有，並出租予被上訴人劉崑木使用。
四、上訴人以兩造間之耕地租賃業已終止，主張收回土地，其是否未循耕地三七五減租條例規定之調解、調處程序而逕行提起本件訴訟？亦即該起訴是否合於程式？其主張是否於法有據？㈠按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（
鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明，耕地三七五減租條例第二十六條定有明文。因此，有關租佃之爭議，非經耕地租佃委員會調解、調處，自不得起訴（最高法院78年度台上字第1064號判決參照）。
㈡查本件上訴人向原審起訴時均未主張被上訴人等間就如附圖
編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分土地有租賃之法律關係，而係本於民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條等規定所衍生之法律關係而為請求，本院自無需就此部分而為審酌。
五、綜上，本件被上訴人黃楊錦雪係將其所分管之系爭魚池（即如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地）出租予被上訴人劉崑木，並將該部分土地交付被上訴人劉崑木占有使用；而依前揭說明，上訴人於九十七年一月七日以優先承買人地位自被上訴人黃楊錦雪繼（買）受取得其所有權應有部分時，被上訴人等間之租賃關係對於上訴人仍繼續存在。再者，所有權人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。因之，所有物返還請求權之行使，係以請求權主體為所有人，而相對人則為現占有物而無正當權源之人為要件。又按不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產予買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，此不因已辦理所有權移轉登記而有異，蓋占有權源並不以所有權為限，物之出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，僅負交付標的物義務，然依同法第三百七十三條之規定，於未交付前，利益及危險尚歸出賣人負擔，並非無占有之正當權源。另按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第0152號、49年台抗字第83號判例參照）。據此，本件上訴人係自原法院拍賣程序行使共有人之優先購買權而取得系爭土地之所有權應有部分，該拍賣之債務人即為被上訴人黃楊錦雪；又上訴人取得系爭土地之所有權應有部分後，被上訴人黃楊錦雪尚未將其分管之系爭土地部分交付上訴人，則為兩造於本審所不爭執；則揆諸前揭說明，被上訴人黃楊錦雪占有其分管之該特定部分系爭土地，即難謂係屬無權占有，尚與所有物返還請求權之行使要件不符。是本件上訴人（指先位聲明部分，下同）本於所有物返還請求權法律關係，請求被上訴人黃楊錦雪返還其分管如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示土地，於法尚屬無據。又上訴人既已繼受被上訴人黃楊錦雪為系爭土地之出租人，則其僅能於該租賃法律關係消滅後，始得向承租人請求返還租賃物，是上訴人依買賣之法律關係請求被上訴人黃楊錦雪交付如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地即系爭魚池，亦於法無據。另被上訴人劉崑木既為系爭土地之承租人，則在租賃法律關係未消滅前，其本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有；則上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人劉崑木返還如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地，仍屬無據。再者，本件既無從認定如附圖編號Ｄ所示倉庫所坐落之土地，亦為被上訴人黃楊錦雪所分管、占有者，則上訴人依買賣、所有物返還請求權及分管協議等法律關係，請求被上訴人黃楊錦雪應將該部分土地交付或返還予上訴人，尚於法有間；又該部分土地既非被上訴人黃楊錦雪所分管者，則上訴人自無從自被上訴人黃楊錦雪繼受取得該部分土地之單獨管理權，則上訴人本於所有物返還請求權及分管協議之法律關係，請求被上訴人劉崑木應將該部分土地返還予上訴人，亦屬無據。
六、按共有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求其返還所有物。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項前段及中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權；惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。經查：
㈠本件上訴人係自原法院拍賣程序行使共有人之優先購買權而
取得系爭土地之所有權應有部分，因此該拍賣之債務人即為被上訴人黃楊錦雪，已如前述；又上訴人取得系爭土地之所有權應有部分後，被上訴人黃楊錦雪尚未將其分管之系爭土地部分交付上訴人，復如前述，並為本審所認定；則揆諸前揭說明，被上訴人黃楊錦雪占有其分管之該特定部分之系爭土地，即難謂為無權占有，尚與所有物返還請求權之行使要件不符。是上訴人（指備位聲明部分，下同）依所有物返還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求被上訴人黃楊錦雪應將其分管如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地返還予上訴人及共有人全體，尚屬於法無據。
㈡又如前所述，附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地係被上訴人黃
楊錦雪基於分管協議所分管者，並出租予被上訴人劉崑木，而上訴人繼受被上訴人黃楊錦雪之系爭土地所有權應有部分後，應受該分管協議之拘束，並繼受為租賃關係之出租人。依此，被上訴人劉崑木既為該分管系爭土地之承租人，則在租賃法律關係未消滅前，其本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有；則上訴人本於所有物返還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求被上訴人劉崑木將如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地即系爭魚池返還予上訴人及共有人全體，亦於法未合。
㈢另本件既無從認定如附圖編號Ｄ所示部分之土地亦為被上訴
人黃楊錦雪所分管、占有者，則上訴人主張被上訴人黃楊錦雪無權占用該部分之土地，尚與事實未合；據此，被上訴人黃楊錦雪既非該部分土地之占有人，則上訴人依所有物返還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求被上訴人黃楊錦雪應將該部分土地返還予上訴人及共有人全體，於法即屬無據。又附圖編號Ｄ所示之建物即倉庫為被上訴人劉崑木所有，已為上訴人所不爭執；此外，上訴人迄未能提出其他確切之證據足資證明被上訴人黃楊錦雪就該建物有事實上之處分權，則其請求被上訴人黃楊錦雪應將該地上物即倉庫拆除，仍屬無據。
七、被上訴人是否有因無法律上原因占有系爭土地，而受利益之情形？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第一百七十九條前段定有明文。據此，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，已為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。惟仍需他方無法律上之原因而受利益，一方始得請求返還相當於租金之不當得利。
㈡查本件如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地原為被上訴人黃楊
錦雪與系爭土地之其他共有人間經協議分管後所分管之土地，並出租予被上訴人劉崑木，故於上訴人取得被上訴人黃楊錦雪對系爭土地之所有權應有部分時（97年1月7日），上訴人已依民法第四百二十五條第一項規定，繼受為該租賃關係之出租人。已如前述；是應認被上訴人黃楊錦雪同時已喪失其間接占有人之地位，即已非占有人，則自斯時起，不能認為被上訴人黃楊錦雪因占有系爭土地而受有利益。又被上訴人劉崑木既為上開租賃關係之承租人，則其本於租賃關係占有上揭土地而受利益，自非無法律上之原因；是上訴人主張被上訴人等無法律上原因占有系爭土地而有受利益等語，尚不足採。
㈢依上，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人等應自九
十七年一月十七日起至返還如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分土地之日止，按月給付上訴人六千八百十九元，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於民法第三百四十八條、第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條等規定所衍生之請求權法律關係，上訴請求將原判決不利於其部分廢棄，並判決如附表所示，均無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人上訴請求而不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判准如附表所示，為無理由，應均予駁回上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
先位聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人黃楊錦雪應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地遷讓返還予上訴人。
三、被上訴人劉崑木應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○ ○○○○○號土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之土地遷讓返還予上訴人。
四、被上訴人黃楊錦雪應自97年1月7日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人6,819元；被上訴人劉崑木應自97年1月07日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人 6,819元；被上訴人等任一人清償，另一人之給付義務隨同消滅。
備位聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地返還上訴人與其他共有人全體。
三、被上訴人黃楊錦雪應自97年1月7日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體 6,819元；被上訴人劉崑木應自97年1月7日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體6,819元；被上訴人等任一人清償，另一人之給付義務隨同消滅。