臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上更㈡字第26號上訴人即反訴被上訴人 林李印訴訟代理人 林彥百 律師被上訴人即反訴上訴人 林清坤
林秀鳳林彩微林佳蓉林佳慧林榮達林榮朗上列七人共同訴訟代理人 黃銘煌 律師複 代理人 劉興文 律師被上訴人即反訴上訴人 林清宏上列當事人間請求交還土地所有權狀等事件，上訴人即反訴被上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第349號）提起上訴，兩造於本院就本訴及反訴之聲明均為變更，本院判決後，兩造提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人即反訴上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段二一八地號、地目田、面積二一四九平方公尺之土地所有權狀交還予上訴人即反訴被上訴人。
被上訴人之反訴駁回。
第二審（含本訴及反訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人即反訴上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審法院就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查，本件上訴人即反訴被上訴人（下稱上訴人）於原審係以訴外人林招育及被上訴人即反訴上訴人（下稱被上訴人）林清坤為對造起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段218地號、地目田、面積2149平方公尺土地（下稱系爭土地），係伊於民國（以下同）63年12月6日出資向第三人買受而取得所有權，並由嘉義縣嘉義地政事務所於同年月9日發給（63）寶字第031980號土地所有權狀（下稱系爭土地所有權狀）在案；惟系爭土地所有權狀竟遭被上訴人林清坤竊取，並交由林招育占有，為此，本於所有物返還請求權及侵權行為等法律關係，聲明求為命林清坤、林招育等將系爭土地所有權狀乙紙交還予上訴人之判決等語，此參「民事起訴狀」（參見原審卷第5頁至第7頁）自明。林招育於原審訴訟程序進行中，則以上訴人為對造提起反訴，主張：系爭土地係伊出資購入，因伊無自耕農身分，而借名登記在上訴人名下；系爭土地所有權狀向由伊保管占有，爰依法終止與上訴人間之系爭借名登記法律關係，聲明求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予林招育之判決等語，此亦有「民事反訴狀」在卷（參見原審卷第60頁至第64頁）可佐。次查，林招育於本院更審前之第二審程序中死亡，其法定繼承人為林清坤、林秀鳳、林彩微、林佳蓉、林佳慧、林榮達、林榮朗（下稱林清坤等7人）、林李印、林清宏等9人，上訴人之聲明因而改為：「請求林清坤等7人（林清宏除外）將系爭土地所有權狀返還予伊」；至於被上訴人8人承受林招育之訴訟後，就反訴部分則聲明：「請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記為林招育之全體繼承人即兩造公同共有」。準此，上訴人及林招育在第一審之本訴及反訴，即可視為生撤回之法律效果，原審就本訴及反訴所為判決亦當然失其效力，本審應專就上訴人變更後之本訴，及被上訴人變更後之反訴為裁判，先予敘明。
二、再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1、2款明定之。查，林招育已於本院更審前之第二審訴訟程序中死亡，其法定繼承人為兩造全體共9人，已如上述，依法應由被上訴人等8人就本訴及反訴部分，共同承受林招育之訴訟，則本訴及反訴之訴訟標的對於被上訴人等8人必須合一確定。另，被上訴人林清宏一人，就本訴及反訴之訴訟標的權利，與被上訴人林清坤等7人之利害相衝突，其於本件訴訟程序進行中，所為訴訟上之主張亦與林清坤等7人之主張互有差異；惟本件訴訟，包括本訴及反訴之訴訟標的對於被上訴人等8人既必須合一確定，依上開說明，被上訴人林清宏一人所為不利益於被上訴人全體之訴訟行為，對於全體被上訴人均不生效力，併此敘明。
三、另對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，民事訴訟法第466條之1第1項本文明定之。被上訴人於本審主張上訴人不識字、不能簽名，並提出臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸事務所96年8月29日（96）嘉院民宜文字第50號函為證（影本見本審卷第73頁至第79頁），則上訴人就本院前次判決提起上訴時，以民事委任狀委任林彥百律師為第三審上訴之訴訟代理人，其上之簽名即非上訴人親自簽名，則上訴人所提起之上訴即符合民事訴訟法第469條第4款「當事人於訴訟未經合法代理者」之情形，最高法院應以上訴程序不合法而駁回上訴人之第三審上訴，卻未為之，反為實體判決，該判決當然違背法令，本案應由本審以裁定駁回方為適法云云。查，上訴人之訴訟代理人於本審審理時並不否認上訴人不識字（見本審卷第58頁背面）。惟按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。另按意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一定之方式，明示或默示之授權均得為之（最高法院86年度台上字第1736號判決意旨參照）。上訴人雖不識字，但於本審審理時到庭稱：「（法官問：法院訴訟妳委託哪個兒子處理？）大兒子林清宏。」（見本審卷第85頁背面）。被上訴人林清宏於本審審理時亦稱：「（法官問：提示最高法院99年度台上字第1927號卷第39頁委任狀，該狀林李印之簽名是否你親簽？）是。」、「（法官問：為何由你簽名？）因為我母親高齡90歲，訴訟請求要回權狀，委任我與律師接洽，上訴時律師要我簽名」（見本審卷第59頁）。由此可認林李印就本院前次判決提起第三審上訴時，授予代理權予林清宏處理訴訟事宜，林清宏本於代理人之資格就該委任律師狀上簽具林李印之名，依民法第103條第1項規定應對本人即林李印發生效力，從而該委任訴訟代理人之法律行為即為合法，被上訴人抗辯上訴人所提之第三審上訴未經合法代理，即無可採。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於63年12月6日出資向第三人買受系爭土地而取得所有權，並由嘉義縣嘉義地政事務所於同年月9日發給系爭土地所有權狀（按系爭土地之管轄機關其後調整為嘉義縣大林地政事務所，土地所有權狀字號更正為嘉地新字第031980號）在案；詎系爭土地所有權狀竟遭被上訴人林清坤竊取，並交由伊夫即原審同案被告林招育占有。嗣林招育已於96年8月15日死亡，其法定繼承人為上訴人林李印（配偶）、被上訴人林清宏（長子）、林秀鳳（長女）、林彩微（次女）、林佳蓉、林佳慧、林榮朗、林榮達（以上4人為二子林清欽之子女）、林清坤（三子）等9人；系爭土地所有權狀並由林清坤等7人實際占有。為此，本於所有物返還請求權法律關係，求為命被上訴人等8人應將系爭土地所有權狀乙紙交還予伊之判決（上訴人起訴時原依所有物返還請求權及侵權行為損害賠償等法律關係而為主張，於98年7月2日本院審理時更正為僅依所有物返還請求權法律關係而為主張，見本院98年度上更㈠字第11號卷第85頁）。並就本訴部分聲明：㈠被上訴人等8人應將嘉義縣大林地政事務所就坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段218地號、面積2149平方公尺土地所核發63年12月9日（63）寶字第031980號土地所有權狀原本乙紙交還予伊。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔；反訴部分答辯：㈠被上訴人變更之反訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭土地係伊父林招育於63年間出資購買，借名登記於上訴人名下，惟仍自行保管系爭土地所有權狀；原審被告林招育於原審提起反訴時，已以反訴狀繕本之送達，終止系爭借名登記契約；系爭借名登記契約既經終止，林招育即得類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭土地辦理所有權移轉登記予其名下。嗣林招育於96年8月15日死亡後，兩造全體均係林招育之法定繼承人，林招育所有上揭請求權應由被上訴人等8人共同繼承。伊等於林招育死亡後繼續占有該權狀，並非無權占有等語，資為抗辯。並就本訴部分答辯：㈠上訴人變更之訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；反訴部分聲明：㈠上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予兩造全體公同共有。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷第204頁，本審卷第103頁）
㈠、系爭土地於63年12月6日起迄今登記於林李印名下。
㈡、系爭土地所有權狀原為林招育占有，林招育死亡後由林清坤等7人占有。
㈢、系爭土地為林李印、林招育婚姻關係存續中以林李印名義取得之財產。
㈣、系爭土地於63年12月間，辦理過戶事宜，均是由林招育出面委託代書辦理。
四、得心證之理由：
甲、本訴部分：
㈠、按受發回或發交法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，此觀民事訴訟法第478條第4項規定自明。查本次最高法院發回意旨指明「依據74年6月3日修正之民法第1017條第1項規定及民法親屬編施行法85年9月6日增列第6條之1（00年0月00日生效施行）規定，夫妻聯合財產中，於74年6月3日以前婚後以妻名義登記之不動產，如未於85年9月27日起一年內辦理更名或移轉登記為夫所有者，自86年9月27日起，仍登記為妻名義之不動產即屬妻之原有財產，妻保有其所有權；倘非夫妻間就上開法律適用之結果，另有新債之約定，自不容夫再以舊法時期夫妻間之借名約定，主張其保有該不動產所有權。」。準此，本審即受此次發回意旨之拘束。
㈡、系爭土地之所有權人應為原審被告林招育：⒈原審被告林招育主張系爭土地因其不具自耕農身份，而借上
訴人之名而為登記，但系爭土地之所有權狀、印鑑章均由伊保管，系爭土地向來之管理、使用、收益亦均由伊為之。伊於原審審理時提起反訴，並以反訴狀繕本之送達，終止借名登記契約，主張類推適用民法第541條第2項請求上訴人將系爭土地移轉登記予伊。林招育於原審審理時死亡，則其主張由其法定繼承人即兩造共同繼承，被上訴人變更請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為兩造公同共有。是以，本件應審究者厥為系爭土地是否林招育出資買受而借名登記予上訴人名下？經查：
⑴上訴人主張系爭土地係其自行出資買賣取得，被上訴人則以
上訴人並無經營事業其無資力購買系爭土地，反觀原審被告林招育經營「宏茂飼料行」，有相當收入，僅係林招育無自耕農身份而借上訴人之名登記，並提出上訴人自耕能力證明書、登載職業為：「商」、「宏茂飼料店店主」之林招育戶籍謄本、登載「核准設立日期：56年2月2日、81年5月5日歇業」明細之宏茂飼料行營利事業登記表、林招育之臺灣省合作金庫票據收付簿、宏茂飼料行之營利事業所得稅申報繳款書、准予歇業登記函、買受人為林招育之購物明細單據，及嘉義地院公證處公證書、買賣契約書影本等為證（參見原審卷第36頁、第88頁、第94頁、第96-111頁、第154-156頁、第158-167頁、第218-219頁）可參外，上訴人對於系爭土地所有權狀正本及其印鑑章，現由被上訴人林清坤等七人占有之事實亦自陳為真正；此外，被上訴人於原審審理時，同時提出法院公證書正本，經原審當庭勘驗明確後，將影本附卷，正本則發還被上訴人收執乙情，亦有原審審理筆錄可資佐證（參見原審卷第215頁）。
⑵系爭土地為原審被告林招育出資購買等情，另經證人即林招
育女婿陳柳川於原審證述：「系爭土地原係我父親陳嘆所有，我結婚後因我父親有負債，所以打算將土地賣給我岳父林招育；我岳父當時是開飼料行，有一些錢。當時我父親告訴我要賣系爭土地，對象是我岳父，問我心中有何感想，我想他是怕我心理有芥蒂。」等語（參見原審卷第182頁）；證人即林招育媳婦林許淑亦證述：「當時我公公林招育經營飼料店，我不知道我婆婆有沒有做生意；家裡開銷是由我公公發薪水給我們的。」等語（參見原審卷第52頁），並無違背常理情形，復與卷證所示林招育為宏茂飼料行負責人，亦相一致。益見其二人所為上開證述內容，並無偏袒兩造任何一方，且與實情相符，均堪採信。
⑶其次，被上訴人主張：林招育於63年間係宏茂飼料行負責人
乙情，有卷附登載職業為：「商」、「宏茂飼料店店主」之林招育戶籍謄本、登載「核准設立日期：56年2月2日、81年5月5日歇業」明細之宏茂飼料行營利事業登記表、林招育之臺灣省合作金庫票據收付簿、宏茂飼料行之營利事業所得稅申報繳款書可資佐證，應堪信實。對照卷附以「林招育」為買受人，由相關廠商開立之購物明細單據繁多，且林招育並於臺灣省合作金庫銀行開立帳戶請領支票使用等情以觀，堪認林招育於63年間，確有買受系爭土地之資力者甚明。再者，被上訴人林清宏於本院更一審審理時雖到場陳稱：系爭土地確係上訴人出資購買，當時之宏茂飼料行實際經營人為伊本人云云；證人即兩造鄰居楊江素麵於本院更一審審理時到場證述：「伊曾於1、20年前從事養鴨工作，養鴨的飼料是向林清宏購買；當時全村的人都買林清宏他們家的飼料」等語。惟證人楊江素麵同時證述：「當時林清宏是騎著腳踏車載著飼料到處兜售，林清宏的店在哪裡，店名是什麼，我都不知道」等語（參見本院98年度上更㈠字第11號卷第118頁反面至第119頁）；是證人楊江素麵既未證述林清宏即係宏茂飼料行之實際經營人，對照宏茂飼料行於63年間之負責人為林招育，則縱林清宏確有在外販售飼料之事實，核與一般商店為推展其業務，通常僱用外務員在外兜售產品之商業活動情形並無差異；尚難以林清宏在外販售飼料之事實，推論林清宏即係宏茂飼料行之實際經營人。林清宏及證人楊江素麵所為上揭陳述，均難採為有利於上訴人之認定。
⑷此外，系爭土地所有權狀及辦理土地所有權移轉登記之上訴
人印鑑章、法院公證書正本等，係由林招育保管持有者，除為上訴人所不爭外，對照上訴人於94年3月2日，以系爭土地所有權狀遺失為由，向嘉義縣大林地政事務所申請書狀補給登記時，經該所核對查明系爭土地所有權狀並未遺失，實際仍由被上訴人林清坤保管之中，因而駁回上訴人之補發申請乙情觀之，堪認被上訴人主張系爭土地所有權狀自始即由林招育保管持有，於林招育死亡後，則由被上訴人林清坤等7人因繼承而占有者，核與實情相符。
⑸基上，林招育於63年間係宏茂飼料行之負責人，被上訴人抗
辯林招育有購買系爭土地之資力非無可取，參以系爭土地所有權狀及辦理系爭土地所有權移轉登記之上訴人印鑑章、法院公證書正本自始即由林招育保管持有等情以觀，益見林招育將足以證明產權由來，及辦理物權移轉登記之相關物件自行保管，即有由自己管理、使用、處分系爭土地之意思至明。準此，被上訴人主張系爭土地係林招育出資向第三人陳嘆買受，以上訴人名義與陳嘆訂立買賣契約，並持向嘉義地院辦理公證，而將系爭土地借名登記予上訴人名下，非惟與常情不相違背，並與被上訴人提出之上揭卷證，及證人陳柳川、林許淑之證述亦相吻合，足認與實情相符，應堪採信。至於上訴人主張系爭土地係其出資向第三人買受而取得土地所有權，系爭土地所有權狀係遭林清坤竊取而交付予林招育占有云云，惟上訴人於本審審理時稱：「（法官問：土地是妳買的，或妳先生拿錢出來買而登記妳的名義？）我自己做工賺的。」、「（被上訴人林秀鳳問：你做工時一天賺多少錢？）忘記了。」（見本審卷第85頁背面、第59頁），上訴人僅稱做工賺錢，但始終無法舉證證明其究竟存有多少金錢足以購買系爭土地，所為主張即無可採。
⑹雖上訴人主張林招育購買系爭土地時，依當時法律無須自耕
能力證明，自亦無須借用上訴人名義登記。惟按64年7月23日修正實施前之土地法第30條固規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限；又依同法第6條規定，本法所稱自耕，係指自任耕作者而言。其為維持一家生活，直接經營耕作者，以自耕論，即土地法第6條後段所謂「其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論。」與自任耕作之情形有間，本質上並非自耕，乃僱用他人從事實際耕作所得收獲歸於自己，而給予受僱人約定之報酬，其本身並不以實際參與現場耕作為必要，倘合於用以維持一家生活之必要之條件，依法規應以自耕論（最高法院68年台上字第3777號判例參照）。固見64年7月23日土地法第30條修正前，耕地承買人不以自任耕作之自耕農為限。然者，土地出資人購買土地登記為第三人所有者，為實務上所常見，其原因不一而足，借名登記未必係緣於無自耕能力，況原審被告林招育於原審就系爭土地何以登記於上訴人名下時，陳稱：「當時因為買的時候是田地，耕者有其田，我做生意，很忙碌，沒有辦法去做田裡面的工作，所以才登記在我太太名下」等語（原審卷第54頁），並非謂係因無自耕能力而借名登記予上訴人名下（係委任律師為訴訟代理人後，代理人撰狀時記載因為受限於當時法令無法以自己名義登記為所有權人）（原審卷第81頁），故不能以原審被告林招育購買系爭土地時毋須添附自耕能力證明書，卻不登記自己為土地所有權人而登記為上訴人所有，即認系爭土地為上訴人所出資購買。
⒉系爭土地為原審被告林招育所購買，已如前述。惟夫妻財產
制於85年9月25日有所修正，故系爭土地雖為原審被告林招育所購買，而登記為上訴人名義，仍應審究系爭土地是否為上訴人婚後原有財產？⑴按85年9月25日增訂民法親屬編施行法第6條之1規定：「中
華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後第1017條規定。」又民法第1017條於74年修正為：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」。從而，74年6月4日以前結婚，並用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中，以妻之名義在同日以前取得之財產，無論以妻名義取得之原因（借用名義、信託、委任……）為何，如於增訂之民法親屬編施行法第6條之1生效一年後即86年9月27日，婚姻關係尚存續中，且仍以妻之名義登記者，一律依民法第1017條規定為妻之原有財產，不因其先前用妻名義登記之原因為何而受影響，此條之立法理由亦言明：「在新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。」從而，夫妻聯合財產中，於74年6月3日以前婚後以妻名義登記之不動產，如未於85年9月27日起一年內辦理更名或移轉登記為夫所有者，自86年9月27日起，除夫妻間另有約定外，仍登記為妻名義之不動產即屬妻之原有財產，妻保有其所有權。
⑵上訴人與林招育於29年3月21日結婚，未約定夫妻財產制，
依法應適用法定聯合財產制，為兩造不爭之事實。系爭土地，係於兩者婚姻關係存續中，以上訴人名義買賣登記取得，無論上訴人或林招育出資購得，或以聯合財產資金所購得，雙方既未於86年9月27日以前，依上開民法親屬編施行法第6條之1規定之一年期限內重新認定財產之歸屬而為變更登記，仍保持上訴人所有，且無提出積極證據證明兩者間有新債之約定，揆之上開規定，應適用修正後民法第1017條規定，而認系爭土地屬於上訴人原有財產，被上訴人即不得再主張系爭土地為林招育所有而借名登記為上訴人名義，於林招育死亡後由其繼承人即兩造共同繼承，而應移轉登記為兩造公同共有，其所為之主張並無可採。
㈢、綜上所述，本件上訴人基於所有物返還請求權法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權狀交還予伊，為有理由，應予准許；被上訴人本訴部分答辯聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，然上訴人並未就交付所有權狀部分聲請假執行，被上訴人即無提聲請供擔保免為假執行之必要。
乙、反訴部分：系爭土地為原審被告林招育所出資購買，登記為上訴人名義，而上訴人與林招育於74年6月03日以前結婚，然未於85年9月27日起一年內辦理更名或移轉登記為林招育所有，且未另新債之約定，登記為上訴人名義之不動產即屬上訴人之原有財產，上訴人保有其所有權，有如前述。則被上訴人反訴主張系爭土地為原審被告林招育出資購買而借名登記於上訴人名下，本於繼承之法律關係，請求判決上訴人應移轉登記系爭土地所有權為兩造公同共有即屬無理由，應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。