臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第109號上 訴 人 彭主榮
彭陳雪共 同訴訟代理人 李孟仁 律師複 代 理人 林怡靖 律師被 上 訴人 林一正
陳昇壯上列當事人間因請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年3月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第28號）提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人林一正所有坐落於臺南縣○○鄉○○段（下同）53
4號土地，與被上訴人陳昇壯所有坐落538號、539號土地，及訴外人聯有機器股份有限公司（下稱聯有公司）所有坐落542號、802號土地，係與上訴人所有坐落於801號土地相鄰之週邊土地。又伊等所有之上開土地係屬袋地，非通行上訴人及訴外人聯有公司所有之上開土地，無法與公路相連，雖聯有公司同意伊等通行，惟其附帶條件為伊等須取得對上訴人之通行權後，其條件始能成立。惟上訴人拒絕伊等對其所有土地有通行權，為此提起本訴。求為確認被上訴人等對上訴人所有801號土地如原判決附圖斜線所示土地（下稱系爭土地）有通行權存在。原審為渠等勝訴之判決，並無不合，上訴人之上訴為無理由。
㈡聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠本件被上訴人主張通行伊所有系爭土地，惟於民國（下同）
87年間伊曾訴請訴外人聯有公司交還土地，業已獲法院勝訴判決確定，嗣聯有公司對系爭土地另提起確認通行權存在之訴，雖獲法院勝訴判決確定（臺南高分院92年度上更㈠字第44號），於上開二案中被上訴人均未參與，可見被上訴人顯然另有對外聯絡之道路。其後上訴人對聯有公司提起確認聯有公司對系爭土地之通行權不存在，亦獲勝訴判決確定。
㈡被上訴人應由801地號土地北端之543、545、554、553-1、5
54-1，向東連結大發路，蓋上開土地形狀細長且不規則，面積亦無法單獨作為建築基地使用，若其上能供道路使用，其下亦仍無礙排水用途，對上開土地所有人損害亦屬最小，當屬能達土地最大使用利益之對外通道，且此通道亦得供聯有公司出入大發路。又聯有公司既取得828地號土地，已得連結太乙12街，顯無必要犧牲上訴人所有之801地號土地以供聯有公司與被上訴人等通行，且亦可供被上訴人等對外通行之用，實亦一兼二顧，方屬損害最小之方法。從而，被上訴人主張通行伊所有之系爭土地，並非係對周圍地損害最小之方式，其請求並無理由。
㈢系爭土地雖屬太乙12街之部分，但該路開設未經上訴人之同
意，此部分路段不是屬於仁德鄉公所管有的或是承認的道路，係被上訴人於上訴人不知情之情況下竊佔開發，自始即為不法使用，而建築線不可能指定在非法通行上。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
㈣聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人等第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人等所有坐落臺南縣○○鄉○○段534、538、539地號土地為袋地，有地籍圖謄本、土地謄本及現場簡圖等資料附卷足參（見原審卷第4-9、48頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於被上訴人等主張依袋地通行權之法律關係，請求確認對上訴人所有系爭土地有通行權存在等語。然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人等是否以通行系爭土地所造成之損害最小？茲分論如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路(最高法院53年台上字第2996號判例參照)。再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決參照）。另民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86年度台上字第1143號判決參照）。
㈡查被上訴人陳昇壯所有坐落同段538、539地號房屋，為一層
鐵皮屋，供作倉庫使用；被上訴人林一正所有坐落同段534地號門牌號碼臺南縣○○鄉○○○○街○○號房屋，為二層水泥磚造鐵皮屋，現供作川代企業食品加工廠使用；而被上訴人林一正興建之房屋均依太乙12街之延伸線劃定建築線，為合法之建物，有卷附建築線指定申請書圖可憑（見本院卷第69頁）；及上訴人所有系爭土地現為空地；又被上訴人等所有之上開土地並無其他道路可通行至公路等情，有被上訴人提出之土地謄本、系爭土地附圖、地籍圖謄本各1份可稽，並經原審法院會同臺南縣歸仁地政事務所測量員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄一件在卷可稽（見原審卷第4-9、44-48頁，本院卷第52頁），復為兩造所不爭執，是被上訴人等主張其所有土地為袋地，需通行系爭土地始能通行至公路一節，應屬有據。
㈢至上訴人等主張被上訴人等另有其他道路可供通行，通行系爭土地並非損害最小之方法云云。惟查：
⒈被上訴人陳昇壯所有之539號、538號及被上訴人林一正所
有534號土地，係臨太乙12街，而太乙12街位於太乙工業區內，長數百公尺，均係二旁地主各出一半土地之私設道路，寬約8公尺，南端盡頭即得對外連絡太乙路。亦即整條太乙12街道路除其中一段即被上訴人所有801地號中之系爭土地，上訴人拒絕提供通行，其餘道路部分均舖設水泥，並為周邊土地所有權人對外聯絡之用，且上訴人所有801號土地亦僅能通行太乙12街，而系爭土地原舖設柏油，上訴人將柏油路面剷除，現仍呈石子路面。被上訴人目前仍僅能通行系爭土地。
⒉雖上訴人抗辯上訴人應由伊所有801號土地北端之543、54
5、554、553-1、554-1，向東連結大發路，並非無道路可供通行云云。然查被上訴人所有539、538、534號土地，由南再向東與大發路相隔甚遠，須經過805號（原為徐樹生、葉秀珠所共有，嗣由聯有公司取得二分之一之應有部份）、543、545及554地號土地分別為聯有公司、上訴人及南紡公司所有，543地號土地目為水，其下為水溝；545地號土地則雜草叢生；554地號土地目前種植果樹，地勢低窪，並有磚牆建構；再往東雖與大發路連接，然因地勢不平、雜草叢生，目前無法通行等情，亦有本院於99年6月18日履勘現場之勘驗筆錄為憑，並有被上訴人林一正提出之現場照片3張可稽（見本院卷第51-52、53-54頁）。
是如欲在前開水溝地上築路，除有排水之安全問題，且勢需事前取得多位相關地主之同意，並施作改良工程始能通行，程序上較為繁雜，且距離極遠，顯非損害最小之通行方式。又太乙12街延伸北側，其盡頭為水泥板牆所阻隔，水泥板牆外生有雜樹，屬允德公○○○區○○○○○道路可資通行，此經本院勘驗無訛（見本院卷第52頁），本院審酌上情及太乙12街大部分道路早已鋪設水泥，分別供兩側土地所有權人進出，及兩造系爭土地之地勢、面積及使用目的等情，認為被上訴人所有系爭3筆土地，經由上訴人所有801地號如附圖所示斜線部分土地通行，應係對於周圍土地損害最少之處所及方法。上訴人抗辯被上訴人等另有道路可對外聯絡或通行543、545、554、553-1、554-1為損害最小云云，即無可採。
⒊上訴人復抗辯被上訴人等既可通行聯有公司所有828地號
土地，即無須另外再犧牲其所有801號土地之完整以供通行云云。惟聯有公司之828地號土地如供作通行之用，顯然無法使太乙12街為直線通行，反需繞過系爭土地作S形彎路通行，除造成大型貨運車輛通行不便外，並形成828地號土地之浪費。相較循原太乙12街拉直線延伸通過系爭土地之情況，通行車輛無庸作S形彎路即可直線通行至太乙路，對於通行車輛影響較為輕微，且視線直通亦有助於交通安全，顯然直線通行系爭土地所造成之侵害較小，是上訴人此部分之辯詞，亦屬無據。雖上訴人又抗辯被上訴人通行系爭土地造成801號土地遭割裂使無法整體使用，顯不合理云云。惟查系爭通路所經過之處均係空地，而801地號土地形狀原呈三角形，西側尖端原較不好利用，系爭土地之通路，雖造成上訴人所有801地號土地隔為二半，但上訴人所有如附圖801-A002部分，亦面臨太乙12街，寬為7米，長20米，對被上訴人雖造成不便，惟為調和土地之利用，所不得不然，且上訴人亦非不可規劃使用上開二筆土地。則被上訴人通行系爭土地，應係534、538、539號袋地能為通常使用，通行周圍地損害最少之處所。
五、綜上所述，被上訴人等依袋地通行權之法律關係，請求確認對系爭土地有通行權存在，為有理由，應予准許；原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 林鈴香