臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第140號上 訴 人 曾丁福訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師被 上訴人 臺南縣下營鄉農會法定代理人 沈石長訴訟代理人 陳清白 律師上列當事人間請求確認所有權存在之訴事件，上訴人對於中華民國99年4月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1440號）提起上訴，本院於99年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人曾提供訴外人曾崇所有坐落台南縣○○鄉○○段1812、1813號之土地，及上訴人自己所有之同段1814、1815號土地，向伊辦理抵押貸款，截至民國（下同）95年為止，共積欠本金新臺幣（下同）11,096,784元及利息、違約金未為清償。由於上訴人無力清償，伊乃就上開抵押土地及其上未保存登記之系爭雞舍26棟、看守舍1間（下稱系爭建物），依法聲請原審法院准以95年執字第21625號事件強制執行。詎上訴人在上開強制執行事件進行系爭建物勘測時，提出異議，指稱該系爭建物已出賣予第三人姜茂全，企圖使法院無法將土地及系爭建物一併查封拍賣，而達到其妨害強制執行程序進行之目的。然上訴人自88年間起，因在系爭土地上經營牧場，乃興建系爭建物。系爭建物既皆為牧場不可或缺之設備，則上訴人豈有單獨切割出售予他人之理？再者，承購之訴外人姜茂全既未經營養雞事業，復無土地使用權限，則其不惜花費鉅資購買雞舍，實與常情有違。況上訴人經營事業不善，所積欠之鉅額債務，自89年間起無力繳息，其將面臨查封拍賣之命運，故除非蓄意協助阻撓強制執行，否則縱使至愚，亦不可能冒將來被土地所有權人以無權占有，訴請拆除地上物之危險。頃聞第三人姜茂全，因畏懼農會提告，已於98年9月15日將系爭建物移轉予訴外人蔡文堂。由此益證上訴人藉由假買賣阻撓強制執行之意圖。至於未保存登記之系爭建物之所有權乃由出資興建人原始取得，而其受讓人，因無法為所有權之移轉登記，於法律上僅取得事實上之處分權。故本件系爭建物之所有權人應仍為上訴人。因系爭建物是否為上訴人所有，攸關被上訴人聲請強制執行時能否與土地一併拍賣受償之權益。為此依法提起本件確認所有權存在之訴。爰聲明：求為判決確認坐落臺南縣○○鄉○○段第1812號、第1813號、第1814號、第1815地號等四筆土地上，未保存登記之系爭建物為上訴人所有等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：系爭建物為上訴人獨資建築所有，嗣上訴人於查封前將系爭建物出賣給訴外人姜茂全等，且系爭建物迄未辦理所有權保存登記與移轉登記，仍為上訴人所有，兩造就此既不爭執，而無不明確情形，況依民法新修正之877條規定，不論系爭建物所有權屬上訴人或第三人姜茂全、蔡文堂所有，被上訴人均得依法併與拍賣，被上訴人之抵押權與法律地位既不因兩造爭執之系爭建物買賣是否存在受有影響，即無提起本件確認訴訟之必要，則被上訴人仍提起確認系爭未保存登記之建物屬於上訴人所有，顯已欠缺即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯（上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落台南縣○○鄉○○段第1812、1813、1814、1815號土地
上目前確有系爭建物，為上訴人獨資興建，均未辦理保存登記，且為不動產。
㈡上訴人目前尚欠被上訴人債務，被上訴人並因此持有原審92
年3月21日所核發91南院鵬執慎字第24119號債權憑證二紙、94年2月17日所核發南院慶93執意字第15654號債權憑證一紙，上訴人所欠之款項迄未清償（見本院卷第45頁反面）。
四、本院得心證理由：㈠本件有無即受確認判決之法律上利益？
被上訴人起訴主張：系爭建物為執行標的物之一，上訴人於民事強制執行程序中陳稱已出賣第三人，又系爭建物之所有權歸屬，屬實體審查事項，非經民事法院判決確認，執行法院無從加以執行，上訴人陳稱未保存登記之系爭建物為其所有，則上訴人使用該雞舍乃天經地義之事，何須透過其女兒曾美玉跟訴外人姜茂全訂立租約才能使用，可見系爭建物所有權之歸屬，非無爭執，顯有即受確認判決之法律上利益等語；然為上訴人所否認，並抗辯以本件確認之法律關係（即系爭建物屬於上訴人所有），並無不明確，且被上訴人依民法新修正之877條規定，得對之併付拍賣，不因兩造爭執系爭建物買賣是否存在，而影響其抵押權與法律地位，是本件訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益等語。
㈡經查：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，須被上訴人有即受確認
判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
⒉又按稱不動產者，謂土地及其定著物。民法第66條第1項定
有明文。而所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風兩，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。又以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問（最高法院70年度台上字第1779號、70年度台上字第1970號、85年度台上字第100號裁判參照）。查系爭建物中之看守舍，有磚造鐵皮屋頂、三面牆，一方為門；而系爭雞舍均以水泥柱予以垂直支撐並單獨附著於系爭土地上具有不可分離性，該水泥柱頂端並搭蓋有木造支架形成拱狀（屋頂）等情，均經原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及拍攝現場照片附卷可查（見原審卷第26頁至第29頁、第38頁至第40頁）。是由系爭建物非屬系爭土地之構成部分，且其構造上各自獨立，並繼續附著於系爭土地，依其使用而言，復已可達一定經濟上目的，又不易移動其所在，足以避風兩，可達經濟上使用之目的，依前開說明，系爭看守舍、雞舍依序係屬房屋及定著物，為不動產；又系爭建物皆係上訴人單獨出資原始興建完成，為兩造所不爭，已如上述，則系爭建物之所有權應屬於上訴人所有，應無疑義。
⒊次按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築
物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。民法第877條定有明文。又「民法第877條．．
此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。」、「96年9月28日施行之民法第877條規定：『土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之』，此項規定於施行前，非不得以之為法理而予以適用。」、「尋繹民法第877條規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並兼顧社會經濟，以調和土地與建物不同所有人之權益，避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，並使土地易於拍賣，以保障抵押權人之權益。原裁定本此意旨，認本件情形法律未明文規定而有漏洞，得類推適用民法第877條規定予以填補，經核並無違背本院上述判例或適用法規顯有錯誤之情形，且與物權法定主義無關。」（最高法院92年度台抗字第641號、98年度台抗字第377號、95年度台抗字第460號參照），是本件於86年4月18日設定抵押登記之土地，上訴人於自己抵押之土地所興建之系爭建物，不受影響，不論修正前後，均得併付拍賣；而就提供土地為抵押物之曾崇之部分，其曾同意上訴人於其所有土地上興建系爭建物，因與民法第877條第1項併付拍賣之規定限於抵押人自己所興建者不符，然系爭建物原始建築時既已得其同意而營造，即屬有權占有，依上揭說明，非不得予此併付拍賣，因其容許第三人（更何況為抵押人）在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣。是並無被上訴人所謂「無法將土地及系爭建物一併查封拍賣，而達到其妨害強制執行程序進行之目的。」之情形存在。
⒋復按「就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保
存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力。」、「按民法第877條係為保護抵押權人，並防止抵押人妨害抵押權人行使權利而設之規定。蓋土地所有人於設定抵押權後，復在該土地上營造建築物者，於抵押權人行使抵押權時，若不許其於必要時將建築物一併處理，則買得土地者，或得為利用之價值因而減損，或牽涉之法律關係趨於複雜，拍賣之價格必因之低落，甚至乏人問津，影響抵押權人之利益。．．故辦理強制執行事件應行注意事項探求該條之立法真意，特於第41之㈢規定：『土地或建築物設定抵押權後，抵押人於土地上營造建築物或於原建築物再行擴建或增建者，除應認為抵押物之從物或因添附而為抵押物之一部者外，執行法院於必要時得就原設定抵押權部分及其營造、擴建或增建部分分別估定價格，並核定其拍賣最低價額後一併拍賣，但抵押權人就營造、擴建或增建部分，無優先受償權。』最高法院53年8月18日民、刑庭總會決議亦採相同見解。上開注意事項之規定，於民法第877條之立法精神並無違背。．．未辦保存登記之房屋，因無法為所有權之移轉登記，丙僅能取得房屋之事實上處分權，該房屋之所有權仍屬甲所有，故乙聲請拍賣土地時，就該房屋聲請併付拍賣，已符合民法第877條之規定，自應准許。惟乙就該建物賣得價金並無優先受償權，如拍賣土地之價金不足清償其抵押債權，乙須執有對甲個人之執行名義（非拍賣抵押物之裁定），否則不得就房屋部分之賣得價金分配受償。如甲、乙、丙均同意房屋部分賣得價金交予丙，復無其他第三人聲明參與分配，依當事人處分權主義之精神，亦得准許」（最高法院74年度台上字第1317號裁判及司法院94年第4期民事業務研究會－強制執行專題第16則研討結論參照）。查本件被上訴人雖主張：系爭建物是否為上訴人所有，攸關伊聲請強制執行時能否與土地一併拍賣受償之權益云云，然依上開說明，未保存登記建物之所有權乃由出資興建之人原始取得，而未保存登記建物之受讓人，因無法為所有權之移轉登記，僅取得事實上之處分權。故本件系爭建物之所有權人應仍為上訴人等情，為被上訴人主觀上所明知，亦為上訴人所不否認，上訴人之所有權在法律上之地位，本無法動搖，亦無不明確之情事，是被上訴人之「所有權是否存在」暨不能併付拍賣情形之不安之狀態，理應不存在；被上訴人縱提起本件確認上開未保存登記之系爭建物為上訴人所有之訴，亦不能除去。即便上訴人與第三人間果有被上訴人主張之假買賣存在，或有影響他人之投標意願，或影響被上訴人之抵押債權之受償，然被上訴人所提起之本訴仍無法除去上開假買賣關係。此種情形僅能由被上訴人另循法律途徑，提起確認上訴人與第三人姜茂全、蔡文堂等間之買賣關係不存在之訴始能獲得解決。是則被上訴人主張本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，已無可採。則上訴人抗辯本件訴訟欠缺確認之訴利益，即無不合。
五、綜上所述，本件被上訴人主張未保存登記之系爭建物為上訴人原始出資所建，為其所有，上訴人並未予否認，是被上訴人本件確認之訴即無即受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人之提起本訴請求確認系爭建物為上訴人所有，即屬欠缺保護必要，應予駁回。原審未遑詳查，遽為被上訴人勝訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 吳銘添