臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第157號上 訴 人即 原 告 林 時訴訟代理人 林重仁 律師被 上訴人即 被 告 元大商業銀行股份有限公司斗信分行法定代理人 謝瑞堅被 上訴人即 被 告 林義勝上列2人共同訴訟代理人 謝清昕 律師上列當事人間返還投資金事件，上訴人對於中華民國99年4月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第222號）提起上訴，並為訴之追加，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人元大商業銀行股份有限公司斗信分行應給付上訴人新臺台幣柒拾萬元，及自民國九十八年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴暨追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人元大商業銀行股份有限公司斗信分行負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠請求之基礎事實同一，．．」又按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第3款至第6款情形者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人林義勝、元大商業銀行股份有限公司斗信分行（下稱元大銀行斗信分行）應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即民國（下同）98年8月07日至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第36頁）；嗣於提起上訴後請求被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝除連帶賠償上開140萬元之本息外，追加請求應再賠償1倍即140萬元之懲罰性違約金（見本院卷第107頁），此為訴之追加，核屬請求之基礎事實同一，縱為被上訴人林義勝、元大銀行斗信分行所不同意（見本院卷第154頁），惟揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人即原告林時起訴主張：㈠緣上訴人前因投資被上訴人元大銀行斗信分行銷售之「交易
四熊」、「日本大亨」基金，導致血本無歸， 被上訴人元大銀行斗信分行之職員即被上訴人林義勝遂向上訴人表示可優先承購「6年期澳幣真利HIGH連動債」（下稱系爭連動債），且一再保證到期保本，有保障投資本金153％～162％。
上訴人因而於97年3月20日向被上訴人元大銀行斗信分行申購澳幣5萬元之系爭連動債，由被上訴人林義勝經手辦理。然被上訴人林義勝卻未依信託法第22條規定，誠實告知系爭連動債為風險性極高和非保本之商品，致上訴人血本無歸。則被上訴人等違反民法第148、184條、消費者保護法（下稱消保法）第22、23條等規定，銷售時誇大收益隱瞞風險，且銷售傳單之內容易使消費者產生保本之誤認，致使上訴人1,415,450元之系爭連動債投資價值趨近於零，被上訴人等應負連帶損害賠償責任。
㈡於本院補陳：
⒈原審認「消費係為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾
望之行為」而限制消保法之適用，實非允當。又臺灣臺北地方法院99年度重訴字第133號判決，認購買連動債商品涉訟，應有消保法之適用，則系爭連動債銷售過程，因被上訴人林義勝未盡告知義務，致上訴人無從瞭解投資風險等級與商品風險等級的差異，顯然被上訴人未盡其善良管理人注意義務之程度，遠較前揭判決所載內容為甚，其中並有故意誤導上訴人之嫌，且事發至今，被上訴人一再卸責，故上訴人請求被上訴人給付損害金額一倍之懲罰性賠償金，自於法有據。
⒉被上訴人林義勝出示予上訴人之廣告單，其右上角虛線框框
欄載明「商品代碼：LM14EQ0802到期保本商品。」其最上方產品特色欄以粗黑字體載明「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主→到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金【153％～162％】。」其中間右側載明【到期金額及計算範例說明＜到期金額＞於到期日時，⑴若連結標的（香港恆生指數）收盤價大於或等於其期初價70％，則到期價格為〔153.1％～162.1％〕*⑵若連結標的（香港恆生指數）收盤價小於其期初價70％，則到期價格為〔153％～162％〕*（*於債券實際交易日確定）】，上開「到期金額及計算範例說明」，不管連結標的於到期日時收盤價大於或等於、甚至小於期初價70％，投資人到期價格幾無差異，與廣告單上方「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主→到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金【153％～162％】。」相互呼應，僅於其下方以較小字體印製【風險告知＆注意事項：①本產品係屬「外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券」業務，元大銀行（受託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益】等語，且未提供上訴人合理之審閱期間（依據廣告單該連動債募集至97年03月18日，而依據申購申請書上訴人係於97年03月20日申購），顯有誤導上訴人之嫌。又被上訴人林義勝交付上訴人閱覽之「產品說明書暨風險預告書」，誤導上訴人於第7頁勾選「保本商品」，足認被上訴人辯稱「已充分揭露系爭連動債之相關投資風險」、「至於被上訴人元大銀行斗信分行，於系爭廣告單、系爭風險預告書內已一再強調，並不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」云云，純屬子虛，足認其內容有誤導消費者之故意。
⒊被上訴人等是否對上訴人隱瞞有關系爭風險預告書所載「中
華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且未阻止上訴人信託被上訴人元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並使上訴人誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22條、第23條之行為部分：①被上訴人元大銀行斗信分行每受託購買5萬澳幣之「六年期澳幣真利HIGH連動債」可獲取折扣收入32,905元，應依信託法第22條、第23條規定善盡管理之責。②上訴人雖於「產品說明書暨風險預告書」第6頁第⑸欄中二度簽名，然上揭定型化契約條文繁多且未提供上訴人合理審閱期間，僅由被上訴人林義勝引導上訴人在相關位置簽名，上訴人之簽名不能代表被上訴人已善盡風險告知之責，原審以此即認定被上訴人未違反善良管理人之義務，尚有未洽。被上訴人林義勝恰恰只引導上訴人在「元大銀行特定金錢信託申購申請書」內「自行投資聲明」欄以上及「產品說明書暨風險預告書」相關位置簽名，卻刻意忽視上開申請書下方「自行投資聲明」欄內之委託人簽名，顯然被上訴人有意規避告知上訴人投資風險。
⒋依被證四文件第4頁記載：「我們很高興與您確認以下交易
。於3月20日交易並於4月02日交割。」則被上訴人公司應與雷曼兄弟控股公司（下稱雷曼兄弟公司）於97年03月20日交易。然系爭廣告單所載系爭連動債募集至97年03月18日；且依被上證一元大商業銀行股份有限公司文件流程清單，該公司對系爭金融商品並無不同意見之表示。另被上證一第5頁記載：「本商品開放投資期間自即日起至97年03月18日止。
」、「本案係由Lehman Brother Treasury Co.B.V所發行，並經Lehman Brother Holding Inc（Moody'sA1）保證之『六年期澳幣真利HIGH連動債』，連結標的為香港恆生指數，本檔連動債存續期間內並無配發任何利息，到期100％保本，到期贖回金額為投資本金的153％～162％（於債券實際交易日確定），若連結標的收盤價大於或等於期初價的70％，則投資人可或額外紅利0.1％，惟該檔連動債仍存在匯兌風險、提前贖回價格風險、發行人信用風險與保證機構信用風險等投資風險，建議對客戶應善盡風險告知義務。」然被上訴人卻於97年03月20日與上訴人簽立系爭連動債「元大銀行特定金錢信託申購申請書」，被上訴人何以在投資期間屆至後仍鼓吹上訴人購買系爭連動債？又被上訴人是否確實依信託契約為上訴人購買系爭連動債。且被上訴人提供予投資人系爭連動債廣告單、產品說明書暨風險預告書，從未揭示系爭連動債尚有「發行人信用風險與保證機構信用風險等投資風險」，顯有廣告不實及未盡受託人之善良管理人義務之嫌。被上訴人等明知上訴人不了解投資連動債或衍生性金融商品內容，仍違反金融機構不得要求或引導上訴人投資系爭連動債規定，依民法第184條第1項、第184條第2項規定，應負連帶賠償責任。
㈢並於本院為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人等應連帶
給付上訴人140萬元及自98年8月07日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並給付違約金140萬元。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。
二、被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝則以下列等語資為抗辯：
㈠上訴人上訴後於99年12月07日追加請求被上訴人等應再給付
140萬元違約金，與本件並無關連性，自無准許之理，應予駁回。
㈡被上訴人係基於與上訴人之特定金錢信託關係，受託為上訴
人購買此商品，其交易方式係以被上訴人公司名義先向雷曼兄弟公司申購，雙方再各自通知指示匯款銀行澳洲及紐西蘭金融集團股份有限公司（下稱澳紐金融公司）及商品保管機構Euroclear銀行將價金及商品提出於交割機構Clearstream銀行，經交割機構確認無誤後，始辦理價金給付及交割動作，此有原審被證四、八之系爭連動債交易之記錄及歷程為證：⒈被證四第1頁，為97年3月27日被上訴人公司信託部紀錄與雷曼兄弟公司交易訂單之內部資料。第4頁為97年4月01日雷曼兄弟公司告知被上訴人公司已收到申購內容，請求確定交易內容，並將於97年4月2日進行商品之交割動作。⒉被證八第2頁，為97年4月01日被上訴人公司通知澳紐金融公司，被上訴人公司將透過Westpac銀行匯入價金至澳紐金融公司，並請澳紐金融公司存入之交割機構之銀行帳戶內；第3頁為97年4月1日為被上訴人公司匯款價金至交割機構之申請書；第4、5頁為被上訴人公司97年4月3日及97年4月1日通知交割機構已將價金匯入，請其進行收款動作；第6、7頁為被上訴人公司於97年4月2日之付款收券通知，通知交割公司從被上訴人公司帳戶（89297）取出澳幣7,599,000元交付連動債商品之保管機構，其內容為支付過程記錄；第8-10頁為交割機構通知被上訴人公司交割之明細表，係說明已完成此次商品之交易。
㈢上訴人雖引臺灣臺北地方法院99年度重訴字第133號判決，
認本件有消保法之適用，然該判決理由中臆測購買連動債之情形以及連動債風險相當於購屋、購車等情事，應有消保法之適用…等，全然無視消保法之立法意旨規範。被上訴人係以受託人身份，依上訴人指示向發行機構雷曼兄弟公司投資系爭連動債，為信託契約之法律關係，全無消費目的，其投資盈虧亦不具消費性質，當無適用消保法之餘地。是上訴人所援引之判決及主張，當不可採。且該判決與本件基礎事實不相當，相關個案見解歧異，並無法律上拘束力。
㈣又系爭廣告單就「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債
券為主到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金【153％～162％】*。（*於債券實際交易日確定）」等字，以較大字體印刷以引人注目，但該段文字內容仍記載到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金之取回，並未載明被上訴人等於到期時保障投資本金取回，更何況上訴人於系爭風險預告書最低收益風險一項後簽名蓋章，表示已了解如於投資期間內，連結標的表現不佳，委託人於到期贖回時將僅獲得由發行/保證機構之【153％～162％】本金保障，足見被上訴人已據實告知，並特別使上訴人了解系爭連動債之收益情形及保證該收益之人為發行系爭連動債之機構與保證機構，而系爭廣告單下之風險告知或注意事項載明「元大銀行不保證投資本金無損」等文字，與系爭廣告單上其他文字字體大小相當，並未使人易於忽略，或難以辨認，而有誤導之情，亦無詐騙上訴人之情事甚明。
㈤並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造對於被上訴人林義勝係被上訴人元大銀行斗信分行之職員，於97年03月20日上訴人向被上訴人元大銀行斗信分行申購澳幣5萬元之系爭連動債，由被上訴人林義勝經手辦理，簽訂風險預告書及「元大銀行特定金錢信託申購申請書」，並分別於97年3月18日、20日總計交付1,415,450元，折合澳幣5萬元之投資金額予被上訴人元大銀行斗信分行，且系爭連動債現因雷曼兄弟控股公司向美國法院申請破產而停止回贖等情，並不爭執，復有元大銀行特定金錢信託申購申請書、六年期澳幣真利HIGH連動債產品說明書暨風險預告書在卷可佐（見原審卷第40-41、45-57頁、本院卷第61頁反面），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人元大銀行斗信分行銷售系爭連動債之職員即被上訴人林義勝違反信託法第22條規定，於銷售時未盡告知義務，且契約成立後被上訴人元大銀行斗信分行亦未履行善良管理人注意義務，被上訴人等違反民法第148、184條、消費者保護法第22、23條等規定，銷售時誇大收益隱瞞風險，銷售傳單內容易使消費者產生保本之誤認，致使上訴人1,415,450元之投資價值趨近於零，被上訴人等應負連帶損害賠償責任等情，則為被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝等所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠被上訴人元大銀行斗信分行辦理受託投資連動債業務，是否合法？是否確實為上訴人購買澳幣5萬元之系爭連動債？㈡被上訴人元大銀行斗信分行印製，由被上訴人林義勝出示予上訴人觀看之廣告單載明系爭連動債為「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金【153％～162％】。」等語，是否不實，是否有消費者保護法第11、22、23條規定之適用？又上訴人依消費者保護法第51條規定請求被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝連帶賠償1倍之懲罰性違約金是否有理由？㈢被上訴人林義勝銷售系爭連動債是否未盡告知義務？又被上訴人元大銀行斗信分行於系爭連動債契約成立後是否已盡善良管理人注意義務？㈣上訴人請求被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝應連帶負賠償責任，是否有理由？若有理由，上訴人是否與有過失？其過失責任之適當比例如何？經查：
（一）原審去函行政院金融監督管理委員會函詢有關元大銀行受託投資連動債是否為有價證券、是否須事先經主管機關核准及銷售人員是否需具備證券相關證照，經該會函覆稱：
「說明：二、…信託業辦理特定金錢信託受託投資境外基金以外之國外有價證券，不得於國內有公開募集之行為，不得主動洽詢媒體公開宣導或刊登該特定商品之相關內容，或舉辦說明會、發布新聞稿；僅得對現有之特定金錢信託客戶主動推介或提供說明書。此業就銀行受託投資國外連動債與證券交易法所管理在國內募集發行有價證券進行區隔。爰銀行依規定受託投資國外連動債，尚非屬證券交易法規定之有價證券。三、……經查元大商業銀行業經本會核准辦理金錢之信託業務，且經中央銀行許可辦理外幣信託資金投資國外有價證券等相關業務，爰該行得受理客戶委託投資國外連動債。另本會業於93年7月9日核准該行包括斗信分行在內之39家分行兼營信託業務，爰該分行得辦理受託投資連動債業務。四、……㈡爰銀行推介連動債商品之理財業務人員除應通過信託業務人員信託業務專業測驗並取得合格證書外，自96年07月13日起，並應符合銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條規定中1款資格條件。
下列二資格均得認定符合該辦法第12條第2款規定：…2.參加由臺灣金融研訓院等國內外訓練機構辦理之外匯交易、衍生性外匯商品交易、風險管理課程，並取得該等機構之授課證書。」等語，有該會99年03月10日金管銀控字第09960001040號函在卷可參（見原審卷第170、171頁）。
又被上訴人林義勝亦已取得信託業業務人員專業測驗、投信投顧相關法規（含自律規範）測驗合格證明，並參加連結式衍生性金融商品研習班且修業完畢等情，有中華民國信託業商業同業公會信託業務專業測驗合格證明書、中華民國證券暨期貨市場發展基金會投信投顧相關法規（含自律規範）專業科目測驗成績合格證明書、財團法人臺灣金融研訓院研習證明附卷可按（見原審卷第159-162頁），揆諸前揭說明，被上訴人元大銀行斗信分行為經行政院金融監督管理委員會核准辦理受託投資連動債業務之銀行，且被上訴人林義勝亦持有財團法人臺灣金融研訓院研習證明，則被上訴人等銷售系爭連動債，尚不違行政院金融監督管理委員之相關規定，應堪認定。
（二）上訴人固不否認於97年03月20日有簽訂系爭風險預告書及「元大銀行特定金錢信託申購申請書」，並總計交付1,415,450元予被上訴人元大銀行斗信分行，然陳稱：被上訴人元大銀行斗信分行並未為其購買系爭連動債云云，此經被上訴人元大銀行斗信分行所否認，並提出與雷曼兄弟公司交易記錄及歷程中文譯本、系爭連動債債券成交分配明細表為證（見本院卷第50-59、92-95頁）。查，依系爭交易記錄及歷程中文譯本記載，元大銀行總行信託部係於97年3月27日向雷曼兄弟公司申購7,599張、面額共7,599,000元澳幣之國際債券（見本院卷第50頁）；又97年4月01日系爭交易電文中文譯本記載：「我們很高興與您確認以下交易。於3月20日交易並於4月02日交割。我們執行以下交易；戶名：元大商業銀行股份有限公司；申購金額：7,599,000。」足見雷曼兄弟公司於97年4月01日告知元大銀行總行信託部已收到申購內容，請求確定交易內容，並將於97年4月2日進行商品之交割（見本院卷第53頁）。另97年4月1日元大銀行總行通知澳紐金融公司，被上訴人公司將於同年4月02日透過WESTPAC銀行匯入價金至澳紐金融公司，並請澳紐金融公司存入之交割機構之銀行帳戶內（見本院卷第54頁）。元大銀行再於97年4月2日通知交割公司從被上訴人元大銀行帳戶（89297）取出澳幣7,599,000元整交付連動債商品之保管機構；CLEARSTREAM銀行並於97年4月02日通知元大銀行已完成此次商品之交易（見本院卷第58-59頁）；再參以被上訴人元大銀行斗信分行提出系爭連動債債券成交分配明細表所載：申購數180筆，金額共7,599,000元澳幣，其中上訴人申購成交金額為澳幣5萬元、成交張數50張，核與前揭交易記錄及歷程中文譯本記載申購張數及金額，暨上訴人主張申購系爭連動債之金額相符（見本院卷第95頁），稽上，被上訴人元大銀行斗信分行主張確實為上訴人購買澳幣5萬元之系爭連動債等情，堪信為真實。上訴人上開主張，洵不足採。
（三）又查消保法第2條第1款所謂消費，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務。以今日交易類型趨於多樣化，交易之標的不侷限於有形物體而論，消費固應泛指為達成生活上目的之行為。而依上訴人所簽署之「系爭連動債產品說明書暨風險預告書」內容所載以觀，上開連動債雖經包裹為商品模式，經由被上訴人元大銀行斗信分行予以販售，然上訴人與被上訴人元大銀行斗信分行所簽訂之上開契約，其性質仍應屬投資信託契約，此復為兩造所不爭執，故系爭契約之目的為被上訴人元大銀行斗信分行受上訴人之委託，收受上訴人所交付之資金後，依據上訴人之指示投資於系爭連動債，上訴人經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利。從而，本件應無消費者保護法之適用。上訴人雖引臺灣臺北地方法院99年度重訴字第133號判決，認本件有消費者保護法之適用云云，然該判決事實與本件不盡相同，自不能比附援引，且該判決未經審編為判例，本院尚不受其見解之拘束。則上訴人主張：被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝未向上訴人說明系爭連動債之投資風險，亦未盡善良管理人注意義務，被上訴人等依消保法第51條規定，應賠償1倍即140萬元之懲罰性違約金云云，自屬無據，難予准許。
（四）再按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」信託法第22條及民法第535條分別定有明文。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」、「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任」最高法院亦分別著有48年台上字第887號判例、93年度台上字第2058號判決意旨可資參照。查上訴人與被上訴人元大銀行斗信分行間就系爭連動債商品成立信託契約，且被上訴人元大銀行斗信分行可收取申購金額2.37％之信託管理費，此有被上訴人元大銀行斗信分行系爭連動債業務員應發獎金計算表在卷可按（見原審卷第164頁），上訴人主張被上訴人元大銀行斗信分行及其職員即被上訴人林義勝銷售系爭連動債時誇大收益並隱瞞風險，銷售傳單內容易使消費者產生保本之誤認，違反信託法第22條及民法第535條之善良管理人注意義務等情，惟為被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝所否認。揆諸前揭舉證責任分配原則，自應由被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝等就其是否有善盡說明及告知風險義務等有利於己之積極事實，負舉證之責任。惟就此事實，被上訴人除提出上訴人簽名並蓋有其印章之系爭連動債產品說明書暨風險預告書外，別無其他證據資料可資證明，且被上訴人林義勝擔任被上訴人元大銀行斗信分行之理財專員（見原審卷第158頁），其所為陳述難免偏頗，難予遽信，自應依被上訴人所提供系爭連動債產品資料內容作綜合判斷。茲查被上訴人元大銀行斗信分行雖以上訴人有在系爭連動債產品說明書及風險預告書等文件上簽名或蓋章表示知悉系爭連動債不保本性質及風險屬性，以證明被上訴人林義勝有對上訴人為不保本之說明，惟揆諸系爭連動債產品說明書暨風險預告書等文書係屬特約事項文件之定型化契約記載格式，文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料及金融專業名詞，衡之情理，上訴人非有充分時間逐條多次仔細閱讀，實難得以立即知悉其重要內容。何況上揭文件既約定條款眾多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱上揭文件內容，衡情仍難以對其中若干重要細節及說明如：連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等，對投資人而言實屬足以影響其投資決策之重要資訊有所理解；故縱使上訴人在系爭連動債產品說明書暨風險預告書投資風險揭露說明處、客戶年齡與金融商品年限申購聲明書處簽名蓋章，要之僅能證明其有簽名、用印之事實而已，尚不能執此據為證明被上訴人林義勝確有對上訴人為充分說明系爭連動債之性質及風險，及上訴人有詳細閱讀上揭文件內容，並因被上訴人林義勝之說明而瞭解系爭連動債並不保本之特性。而上訴人一再否認被上訴人林義勝於申購前有讓其仔細閱讀上開文件，且就此被上訴人林義勝未能舉證證明於上訴人申購前確實有詳細說明及告知，使上訴人瞭解其所購買之系爭連動債是屬於非保本而有風險之產品。因之，尚難僅憑系爭連動債產品說明書暨風險預告書上有上訴人之簽名或印文，即遽認被上訴人林義勝已盡上開說明及告知之善良管理人注意義務。
（五）況系爭連動債廣告單上方以較粗黑字體記載：「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/發行條件保證機構保障投資本金【153％～162％】*。（*於債券實際交易日確定），其上並記載有「到期保本商品」等字句（見原審卷第44頁），則系爭廣告單特意凸顯系爭連動債優點之處，卻僅於下方告知及注意事項以較細字體記載本產品係屬外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券業務，元大銀行（受託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益等語。其記載方式易使投資人誤以為只要系爭連動債之到期日屆至，即可保證本金全數回收，益徵被上訴人林義勝未善盡說明及告知風險之義務。再參以上訴人提出其與被上訴人林義勝間之錄音譯文（林時，下稱「林」；林義勝，下稱「勝」）載稱：「（林：你給我說是不是保本的？）勝：對那是保本的，雷曼兄弟保本沒錯。」、「（林：我跟你說那間銀行會不會倒，你說不會？）我說就我來看我看是不會倒。」等語（見原審卷第42頁），因此部分錄音譯文內容未經被上訴人林義勝予以否認，堪信為真實；則被上訴人林義勝既未否認有向上訴人表示系爭連動債為保本商品，且系爭連動債發行銀行即雷曼兄弟公司非無倒閉之風險，竟未善盡就系爭連動債是否保本及風險如何詳為說明，故難認被上訴人林義勝已盡說明及告知之善良管理人注意義務。被上訴人雖辯稱系爭廣告單係公司內部簽核文件，非對外廣告單內容云云，然系爭廣告單既經作成，並由被上訴人林義勝持之向上訴人銷售系爭連動債，對被上訴人元大銀行斗信分行即生一定之拘束力，自不因是否僅為公司內部簽核文件而否認其效力，被上訴人上開所辯，亦不足採。
（六）又依證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條等規定，本件上訴人既委託被上訴人元大銀行斗信分行投資購買系爭連動債，並要求保本，不得有全損風險之情形下，被上訴人應針對上訴人之資力不願承擔重大損失風險等背景資料，提供上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性暨不保本之風險極限，以謀求上訴人之最大利益，不令上訴人有任何疑問或誤導之情形，並應於投資期間，隨時注意上訴人所購買之金融商品風險變化情形，適時通知上訴人，提供規避風險之資訊，如此方可謂已盡受任人之善良管理人注意義務。惟如上所述，被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝等並未盡上開善良管理人注意義務，明知其投資目的係在保本及獲利，且上訴人之資力不願承擔重大損失風險，竟仍於執行上開受託投資購買系爭連動債之業務時，僅出示系爭廣告單向上訴人說明系爭連動債，並未完整說明及告知風險屬性暨不保本之最大風險，致上訴人認為系爭連動債仍屬保本性質，而予以委託投資購買。且被上訴人元大銀行斗信分行於上訴人購買系爭連動債後，復未定期報告上開投資風險變化情形，而於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險產生極大變動時，亦未積極主動告知上訴人，使上訴人受有無法取回全部投資本金之重大損害。稽上，堪認被上訴人於訂約時僅擇優點誘使投資，且於信託期間並未適時主動為風險變動通知。故上訴人主張被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝等未依信託本旨盡善良管理人注意義務，致其受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害，應可採信。
五、又按信託法第23條規定：「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」又民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」同法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」其立法意旨，蓋債務人使用他人以擴展其營業活動範圍，獲取利益，應對其使用人之行為所生之損害負責。所謂使用人，乃本於債務人意思，為債務履行所使用之人而言。又「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。查上訴人確有委託被上訴人元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並於97年03月18日、20日總計交付1,415,450元，折合澳幣5萬元之投資金額予被上訴人元大銀行斗信分行，已如前述。又本件上訴人確因被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝未依信託契約規定，善盡善良管理人注意義務，致上訴人受有損害，因被上訴人林義勝係被上訴人元大銀行斗信分行之職員，於97年3月20日上訴人向被上訴人元大銀行斗信分行申購澳幣5萬元之系爭連動債，係由被上訴人林義勝經手辦理，以被上訴人元大銀行斗信分行之名義與上訴人簽訂風險預告書及「元大銀行特定金錢信託申購申請書」，此為兩造所不爭執，足見被上訴人林義勝為被上訴人元大銀行斗信分行履行本件債務之使用人，因此，被上訴人元大銀行斗信分行對於被上訴人林義勝上開未善盡善良管理人注意義務之過失行為所生之損害，依民法第224條之規定，應與自己之過失負同一責任。從而，上訴人依信託法第23條、民法第544條規定，僅可向被上訴人元大銀行斗信分行請求賠償其損害，而不得請求被上訴人林義勝負連帶賠償責任，應堪認定。至於賠償之範圍，揆諸前揭說明，應以填補債權人即上訴人所受損害及所失利益為限。本件被上訴人林義勝既對上訴人表示投資人期限到期可以保本，惟因遭逢國際金融危機導致虧損無法贖回，自非屬投資人可獲得之預期利益，亦即上訴人所得請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。基上，上訴人主張被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝等未依信託法第22條及民法第535條規定，盡善良管理人注意義務，致其受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款1,415,450元之損失；雖系爭連動債雷曼兄弟公司原欲以投資人投資金額15％（即212,318元，元以下四捨五入）加以回贖，然上訴人稱被上訴人林義勝告知不能贖回，贖回會損失更多等語（見原審卷第33頁反面、34頁），且系爭連動債現因雷曼兄弟控股公司向美國法院申請破產而停止回贖，此為兩造所不爭（見本院卷第61頁反面），則系爭連動債雖尚有212,318元之價值，然被上訴人元大銀行斗信分行於賠償上訴人後，即取得此部分權利，於被上訴人元大銀行斗信分行並無不利益。從而，上訴人主張依上開規定向被上訴人元大銀行斗信分行請求賠償其損害即投資總額1,415,450元中之140萬元之損失，於法有據，自應准許。
六、又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。準此，僅於被害人之行為與損害之發生或擴大有相當因果關係時，才有與有過失之可言，並非被害人所有與法不合之行為，均當然成為損害發生或擴大之共同原因。」、「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。」（最高法院95年度台上字第1932號判決、85年台上字第1756號判例意旨參照）。被上訴人元大銀行斗信分行抗辯上訴人縱因被上訴人等而受有損害，然上訴人就此損害之發生或擴大顯然與有過失，法院應免除或減輕該賠償金額等語。本院固認定被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝確有未盡善良管理人注意義務，業如前述，惟上訴人於原審亦自承：「（風險告知書上的簽名是你簽的嗎？）他只有把要我簽名那張拿給我，其他都沒有拿給我，蓋章也是他幫我們蓋的，印章是我的沒錯。」、「（你當時同意他蓋嗎？）我當時不太同意。」、「（不太同意是何意思？）不同意。」、「（風險告知書被告林義勝是在你面前蓋的嗎？）是，在我面前蓋的。」、「（不同意還讓他蓋？）一般買賣都是這樣，銀行現在做法也是這樣。」、「（申購書是你簽的嗎？印章是你蓋的嗎？）是我簽的，印章是我拿給被告蓋的。」、「（【提示風險預告書】，都沒有寫任何字？你簽名時那張都是空白的嗎？）他就一直蓋，一直叫我簽名。」、「（你都不看一下嗎？）在他那裡買基金都是這樣，打勾就是他打的，日期也不是我寫的。」等語（見原審卷第34-35頁），且上訴人亦曾委託被上訴人元大銀行斗信分行投資「交易四熊」、「日本大亨」等連動債，然該投資均虧損，此亦為上訴人所不爭。查上訴人係台中體專畢業，任職於私立正心中學擔任體育教員迄退休（見本院卷第180頁反面），為具一定智識能力之人，衡情應知悉契約簽訂之效力，更應知悉投資亦具一定之風險，且上訴人前購買之連動債商品均遭虧損，更應知悉該等連動債商品仍具一定程度之風險，且系爭連動債產品說明書暨風險預告書第1頁頁末及系爭連動債廣告單告知及注意事項均記載：「本產品係屬外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券，元大銀行（受託銀行）不保證本金無損失，亦不保證給付最低收益。投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險。本產品組成條件可能因為市場情況而變更，實際成立條件仍須以實際成立當日為準。」等語（見原審卷第7、44頁）。則上訴人並不否認被上訴人林義勝有出示前揭系爭連動債廣告單予上訴人參考，則應就該廣告單上有利及不利事項均應注意，其未盡善良管理人之注意義務之過失行為所生之損害，本院如上所述，認被上訴人元大銀行斗信分行應與自己之過失負同一賠償責任，則本件損害之發生，除因被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝未盡善良管理人之注意義務外，上訴人就風險評估及締約過程，亦有相當疏失，就損害之發生亦屬同有過失，本院斟酌雙方過失原因力之強弱、被上訴人元大銀行斗信分行應負50％之過失責任。依此標準計算，上訴人得請求被上訴人元大銀行斗信分行賠償金額為70萬元（計算式：140萬元1/2＝70萬元），逾此部分之金額，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人林義勝未盡風險告知義務，被上訴人元大銀行斗信分行亦未盡善良管理人之注意義務等語，為有理由；被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝辯稱銷售系爭連動債並無疏失云云，不足採取。從而上訴人本於信託法第23條及民法第544條規定，請求被上訴人元大銀行斗信分行應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8月7日（見原審卷第36頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦為無理由，應併予駁回。又本件判決命被上訴人元大銀行斗信分行、林義勝之給付未逾150萬元，不得上訴第三審，自無依其聲明宣告供擔保免予假執行之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人即被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。