臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第167號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴 誠 志訴訟代理人 許 良 宇 律師被上 訴人 鄭 明 棼訴訟代理人 唐 淑 民 律師
蕭 道 隆 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年05月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第0518號），提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人向原審起訴時係以京城商業銀行股份有限公司朴子分公司為被告，惟被上訴人委託投資澳幣百分之一百保本之「二年期澳幣定息保本連動債」契約之當事人為京城商業銀行股份有限公司（見原審卷第93至94、96頁），因之，被上訴人於上訴人不服原審判決向本院提起上訴，經本院於審理時提出質疑後，被上訴人即具狀表示係因誤認所致，並請求將起訴被告更正為京城商業銀行股份有限公司（見本院卷第46至47、49頁）；本院基於訴訟經濟原則，並審酌被上訴人所主張之事實、法律上依據及請求法院判決之事項（即訴訟標的）均相同，並無礙於本件之審理終結，且上訴人亦表示無意見而為本件之辯論，爰予以准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：其為上訴人所屬朴子分公司銀行（下均稱上訴人）之長期客戶，曾於民國（下同）九十七年一月九日及同年二月五日前往上訴人處辦理外匯（美金）定期存款存單，故非常信賴上訴人銀行及訴外人即上訴人所屬理財專員侯麗嬌與黃瑩淑。嗣被上訴人於九十七年三月十一日前往上訴人處詢問澳幣定存投資事宜時，理財專員侯麗嬌及黃瑩淑主動向被上訴人介紹「澳幣100%保本之二年期定存商品」（全名應為「二年期澳幣定息保本連動債」，下稱系爭商品），被上訴人基於對上訴人及理財專員之信任而委託上訴人投資購買國外金融商品，並要求需保本，不得有全損之風險；然上訴人卻於推薦及受託購買系爭商品時，未依信託法第二十二條及民法第五百三十五條後段規定，就受託或受任之事務盡善良管理人注意義務，即侯麗嬌為自己之業績，明知被上訴人不符合「境外基金管理辦法」第五十二條第一項所定義之委託人資格，仍故意或過失忽視「中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範」第二條第一款有關在推薦客戶買賣連動債時對客戶資格之規定，向被上訴人推銷高利率即高風險之系爭商品予被上訴人，進而對被上訴人為明顯錯誤之評估，並建議被上訴人購買系爭商品，已違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第四條前段之規定。因被上訴人先前未曾購買連動債商品，而侯麗嬌並未明確告知系爭商品為連動債，且該商品名稱「二年期澳幣定息保本連動債」本有誤導被上訴人之情事，惟侯麗嬌未依前開規範第三條第七、八款規定將發行機構發生重大事件可能導致債券評等下降、債券發行或保證機構之註冊國若發生戰亂等不可抗力之事件將導致委託人損失之風險、及系爭商品之風險屬性（即保本可能性及不保本之風險極限）等事項，向被上訴人逐一說明。此外，上訴人提出之商品說明書及特約事項文件之定型化契約記載格式，其文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料，非有充分時間實無法逐條仔細閱讀，且依被上訴人之教育程度根本不可能立即知悉重要內容，惟侯麗嬌卻未完整逐條說明系爭商品契約條款內容，僅花二十分鐘時間向被上訴人說明系爭商品，且極力陳述系爭商品種種好處，使被上訴人於九十七年三月十八日於不知為連動債之情況而下單購買系爭商品，金額為一百十二萬七千二百八十元。後因上訴人理財專員未於投資期間隨時注意系爭商品風險變化，並適時通知被上訴人提供其規避風險之資訊，使被上訴人於投資中途解約，而以虧損收場。茲依據金融消費爭議案件評議委員會（下稱金融評議委員會）九十八年八月六日全評結字第001414號函文「本件受訴公司（即上訴人）應補償申訴人（即被上訴人）系爭商品損失金額之30％」所示，已認定上訴人在本件銷售上具有過失，即上訴人有因可歸責於其之事由致被上訴人受有損害之情事。爰本於信託法第二十三條及民法第二百二十七條、第五百四十四條規定之法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一百十二萬七千二百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人不服向本院提起上訴，故被上訴人答辯聲明：求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人確曾委託上訴人投資本件債券發行機構Lehman Brothers Treasury Co BV﹙下稱雷曼兄弟公司﹚所發行之二年期澳幣連動債，並已取得上訴人所交付之商品說明書（內有商品發行條件摘要及特約事項、風險預告書及客戶聲明等事項），有被上訴人所不爭執並有其簽章之「特定金錢信託投資國內/ 境外基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書、「特定金錢信託資金信託報酬揭露及A/B/C 股費用說明暨約定條款」及「商品說明書」可稽，是被上訴人空口否認其所投資之標的為連動債券，誆稱其係購買發行人為上訴人銀行之澳幣定期存款，及未曾收受商品說明書、不知系爭連動債相關風險云云，皆不足採。
二、上訴人確已依當時相關法令於被上訴人簽訂本件信託契約前，將系爭商品之相關風險告知被上訴人，經其同意並訂有書面後，始受理被上訴人之委託，並無違反信託關係下受託人應履行之注意義務。原判決違反民事訴訟法第三百五十八條所定舉證責任，反在被上訴人未盡客觀舉證責任情況下，謂已盡主觀舉證責任之上訴人應受未盡舉證責任之不利益，確屬違背法令。因被上訴人既於原審自認「確曾於前揭申請書、費用說明暨約定條款及商品說明書上簽名，且印文亦為被上訴人印章所蓋」，則依上開規定，該等私文書自應推定為真正，不容被上訴人空口否認推翻。又依申請書背面「信託契約條款」第二十四條及第二十九條約定，受託人不保本保息，投資具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，投資人需自負盈虧；且委託人為投資標的之運用，已確實詳閱該投資標的之相關資料及其規定，並瞭解其投資風險；包括可能發生之基金等投資標的跌價、匯兌所導致之本金虧損，或基金規模低於法定規模，或因投資標的國家政治、經濟等因素造成暫停接受買回及解散清算等風險。是故，以依法應推定真正之兩造間信託契約約定，及上訴人確已依法令及契約將本件投資標的之相關風險預告予被上訴人知悉等情，足認被上訴人辯稱：不知本件連動債券之風險云云，實無足取。且被上訴人迄今亦無法提出確實之反證推翻前開依法所推定之事實，自不容被上訴人空口指摘上訴人有因未告知風險而有違反信託法及民法上委任契約注意義務之情形。
三、兩造與雷曼兄弟公司間之法律關係，乃受託人即上訴人銀行係受委託人即被上訴人委託，依特定金錢信託投資國外有價證券之方式辦理，即由上訴人收受被上訴人信託資金，並依被上訴人指示內容﹙包括被上訴人投資外國債券之種類、標的等﹚將信託資金運用於購買雷曼兄弟公司發行之系爭連動債券。是被上訴人主張上訴人應負責償付系爭債券全部金額云云，顯已違背信託業法第三十一條規定，顯不足採。
四、被上訴人雖辯稱：本件為其第一次購買連動債商品，在此之前從未投資連動債，其於九十三年間係投資存美金定存云云。惟被上訴人確曾於九十三年間委託上訴人投資「金多利」加速還本連動式債券，金額為美金一萬五千元，有被上訴人簽章之申請書、衍生性金融商品風險預告書及聲明書與產品說明書可稽，嗣被上訴人於九十四年間指示上訴人贖回該連動債，亦有被上訴人蓋章之申請書在卷可證；而上開文書內皆明確載明被上訴人斯時申購或贖回之標的為「金多利」加速還本連動式債券，其中被上訴人之印文亦與系爭商品相同，不容被上訴人諉稱不知。衡諸被上訴人早有投資與系爭商品同類之連動債券經驗，且明知該等債券之發行機構並非上訴人，更非上訴人依銀行法所經營之外幣定期存款，其對連動債商品之特性及風險知之甚詳，竟臨訟謊稱其係購買發行人皆為上訴人銀行之外幣定期存款，及未曾收受商品說明書、不知系爭連動債相關風險云云，核與證據不符，實不足採信。
五、本件理財專員侯麗嬌早於九十五年一月間即已通過信託業務專業測驗合格，並於九十六年一月間通過證券投資信託及顧問法規測驗合格，顯已符合本件當時「銀行辦理財富管理業務作業準則」第四條第一項規定，並無被上訴人所誆稱未具證照情事。被上訴人雖主張上訴人違反於投資期間隨時主動為其所購買商品風險變動通知之義務云云，然遍查所有信託業相關法令及相關學者論述，均無被上訴人主張之此種義務內涵；況被上訴人既不爭執上訴人銀行每月寄發對帳單予被上訴人等情，足認上訴人業已踐履民法第五百四十條所謂報告義務，並無債務不履行。
六、被上訴人未確實舉證證明其因上訴人債務不履行所致生之實際損害究竟為何，原判決竟率以被上訴人原始投資金額作為判命上訴人賠償之依據，顯與被上訴人實際所受損害不符，顯然違法。因損害賠償之請求，應以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。被上訴人既無法舉證證明其實際所受之損害，則本件損害賠償請求之成立要件即屬欠缺，依法應予駁回。
七、兩造間之信託關係尚屬有效存續，即日後美國破產法院清算完結，上訴人受託持有系爭商品所表彰之債權依法受分配部分（甚或全部）時，依信託法第六十五條規定，該受分配之信託財產仍應歸屬被上訴人所有；如被上訴人可依原判決所認獲得投資金額之全部賠償，顯屬雙重得利；且在上訴人受託持有系爭商品依法受分配，並歸屬予被上訴人前，被上訴人依約亦不得向上訴人請求返還任何信託財產，益徵被上訴人主張無法贖回受有損害云云，均非可採。
八、被上訴人投資本件連動債券前確曾於九十三年間即已投資同類之連動債券，對本件連動債券之特性及風險知之甚詳，縱認其因上訴人之故而受有損害，其就此損害之發生或擴大顯然與有過失，依民法第二百十七條第一項規定，法院應免除或減輕該賠償金額。
九、依上，上訴聲明求為判決：廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人委託上訴人銀行投資澳幣百分之一百保本之「二年期澳幣定息保本連動債」，金額為澳幣四萬元，依訂立契約時之匯率核算新台幣為一百十二萬七千二百八十元，並於九十七年三月十八日訂立契約（見原審卷第47至48、93至94頁）。
二、被上訴人係於九十七年三月間經訴外人即上訴人銀行所屬理財專員侯麗嬌之介紹及推薦下，購買系爭商品，後因發行連動債之外國雷曼兄弟控股公司破產，致到期後至今仍無法贖回。
三、被上訴人確曾於申請書、費用說明暨約定條款、商品說明書及客戶投資屬性評量表上簽名，且其上顯現之印文亦為被上訴人印章所蓋。
四、上訴人於被上訴人投資系爭商品期間，每月均寄發對帳單予被上訴人。
五、被上訴人於雷曼兄弟控股公司破產後，即與上訴人對系爭商品產生之爭議向「財政部金融管理委員會」銀行局提出申訴，並由金融消費爭議案件評議委員會進行評議，而該評議委員會以九十八年八月六日全評結字第001414號函評議結果，認為上訴人應補償被上訴人系爭商品損失金額（原始投資本金－配息金額－贖回金額－銀行其他已補貼金額）之百分之三十（見原審卷第11頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人是否違反信託法第二十二條及民法第五百三十五條之善良管理人之注意義務（即㈠上訴人有無交付系爭商品之商品說明書予被上訴人，㈡上訴人有無向被上訴人告知系爭商品之性質及風險，並適時主動為風險變動之通知）？
二、被上訴人是否因此受有損害，而得向上訴人請求不完全給付之損害賠償？
伍、本院之判斷：
一、上訴人是否違反信託法第二十二條及民法第五百三十五條之善良管理人之注意義務？㈠按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事
務。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，信託法第二十二條及民法第五百三十五條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
據上，本件上訴人對於兩造間確有成立系爭商品契約乙情並不爭執，僅辯稱：其並未違反信託法第二十二條及民法第五百三十五條之善良管理人之注意義務，且被上訴人如可依原判決所認獲得投資金額之全部賠償，顯屬雙重得利；又被上訴人投資系爭商品前即已投資同類之連動債券，對系爭商品之特性及風險知之甚詳，縱認其因上訴人之故而受有損害，其就此損害之發生或擴大顯然與有過失，法院應免除或減輕該賠償金額等語，惟為被上訴人所堅決否認，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其已盡善良管理人注意義務之事實，負舉證之責任。
㈡經本院核閱兩造所不爭執之「特定金錢信託投資國內／境外
基金」暨「特定金錢信託投資國外有價證券」申請書所載，其上已載明：委託人為被上訴人、受託人為京城商業銀行、投資標的「二年期澳幣定息保本」、信託金額為澳幣四萬元等語；而「定息保本」連動式債券─商品說明書，亦載明商品名稱為「二年期澳幣【定息保本】連動債」，有上揭申請書及商品說明書影本各一份在卷可憑（見原審卷第93、95頁），自堪信為真實。據此，兩造間就委託投資之標的、金額等必要之事項既已一致並達成合意，則徵諸當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項已定有明文；且契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷（最高法院20年上字第0632號判例參照），且上訴人於原審審理時亦坦認兩造間就系爭連動式債券確有訂定信託契約，書面文書為申請書後方之約定條款及信託契約條款等語在卷（見原審卷第212至213頁）以觀，顯見被上訴人主張其係向上訴人投資澳幣定存，且兩造間已成立契約關係等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢被上訴人主張上訴人未將商品說明書交付云云，則為上訴人
所堅決否認，並辯稱：被上訴人簽約後，上訴人即將申請書及商品說明書影本交給被上訴人等語。而經本院調閱上訴人之「定息保本」連動式債券─商品說明書以觀，該商品說明書共有四頁（見原審卷第95至98頁），其中於第四頁載明簽訂日期為九十七年三月十八日，並由被上訴人於委託人簽名或蓋章欄內予以簽名及蓋有「鄭明棼」之印文，且文末亦註明正本（共4頁）：分行留存，影本（共4頁）：交委託人收執之記載；再參以被上訴人對商品說明書上顯現之簽名及印文確為其所書具及蓋用乙情，亦不爭執；足證上訴人應已將系爭商品說明書影本交付予被上訴人，應堪採信。被上訴人上揭主張已與事實不符，尚不足採。至上訴人雖據此辯稱：被上訴人既在系爭商品上簽名，且上訴人並將其中申請書、產品說明書及費用標準申請書各一份交被上訴人收執，表示其知悉系爭連動債不保本性質及風險屬性云云，則為被上訴人所堅決否認，且經本院綜觀上揭申請書所載，其上載明：「二年澳幣定息保本」，而商品說明書上載明：「二年期澳幣定息保本連動債」、「本金保障：到期保本票面金額之100%」等語；依此，究其文義均足以使一般投資者認為該項投資不僅領有一定之利息，且具有保本之性質及保障；衡諸一般證據法則，自尚難僅以被上訴人在上揭文件上簽名，逕予推論被上訴人已知悉系爭商品不保本之特性及風險屬性之事實，乃當然之理並合乎常情。
㈣又被上訴人與上訴人間既有成立信託契約，且上訴人並受有
手續費報酬，依信託法第二十二條及民法第五百三十五條後段之規定，上訴人均應就被上訴人所信託委任之事務，依信託本旨及被上訴人之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。即於本件被上訴人委託上訴人投資購買國外金融商品，並要求須保本，不得有全損之風險之情形下，上訴人及其所屬理專人員即應掌握被上訴人之無域外投資金融商品經驗及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供被上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求被上訴人之最大利益，不令被上訴人有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7、8、62條及證券投資信託事業管理規則第19、22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意被上訴人所購買之金融商品風險變化情況，適時通知被上訴人提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務，應堪認定。
㈤而上訴人於原審審理時已自承每個月有寄對帳單給被上訴人
，對帳單上有投資之淨值及損益，當時沒有想到雷曼會倒，沒有告知被上訴人本金可能拿不回來，向被上訴人說明商品之特性是本金到期可以全數領回，再加百分之六‧八之利息及額外之配息。金融海嘯發生之後，有請理專侯麗嬌第一時間打電話通知被上訴人，雷曼公司倒閉，目前暫停贖回等語無訛在卷（見原審卷第185、214頁）；則據此堪認，上訴人僅係單純寄送對帳單予被上訴人，但並未適時主動為投資風險變動之通知，而理財專員侯麗嬌亦未就系爭連動債不保本特性為詳細、明確之說明及告知，又發生重大風險變動時，亦未適時主動通知被上訴人，應堪認定。從而，本件被上訴人主張上訴人與其所屬理財專員侯麗嬌於被上訴人向其購買系爭商品後，並未定期向被上訴人報告上揭投資風險變化情形，而於系爭商品投資因遭逢全球國際金融危機，導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知被上訴人，已有違善良管理人之注意義務，使被上訴人受有到期無法取回投資本金之重大損害等情，應非虛妄，而堪採信。
㈥另證人即上訴人所屬理財專員侯麗嬌於原審審理時已證稱：
，我有大概告訴被上訴人一些風險，目錄（DM）上面也有寫明一些風險在上面，約花二十幾分鐘告知被上訴人產品說明書條文等語在卷（見原審卷第81至82頁）；而上訴人所提出之申請書、商品說明書及約定條款事項文件等定型化契約記載格式，其文字明顯細小、排列緊密，且夾雜英文內容，同時都屬有關金融商品專業術語之論述及說明，其間甚至有多項係影響投資者權益及承擔風險之約定，衡諸一般常情及經驗定則，非有充分時間實無法逐條仔細閱讀及瞭解重要內容。依此，上揭文件既約定條款眾多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱上揭文件內容，衡情仍難以對其中若干重要細節及說明如：連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等，對投資人而言實屬足以影響其投資決策之重要資訊有所理解；故縱使被上訴人在上揭費用說明暨約定條款說明書及客戶投資屬性評量表上簽名蓋章，要之僅能證明其有簽名、用印之事實而已，尚不能執此據為證明理財專員侯麗嬌確有對被上訴人為充分說明系爭連動債之性質及風險，及被上訴人有詳細閱讀上揭文件內容，並因侯麗嬌之說明而瞭解系爭商品（連動債）並不保本之特性。再者，被上訴人既堅決否認知悉瞭解上揭文件之內容，則關於被上訴人有閱讀上開文件及理財專員侯麗嬌確有說明及告知等有利於上訴人之事實，即應由上訴人負舉證之責，惟上訴人就此迄仍無法提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚難僅依上揭商品說明書及特約條款文件上有被上訴人之簽名印文，即遽採為侯麗嬌有盡上揭說明及告知之善良管理人注意義務之論據。至上訴人所提出之對帳單，並不能證明上訴人確有於系爭商品發生重大風險變動時寄發訊息通知函予被上訴人，自尚不能採為有利於上訴人之認定。
㈦至證人侯麗嬌於原審審理時雖證稱：「一份申購書，一份收
取的費用標準申請書，一份產品說明書，還有一份風險屬性評量表（指其有無提出文件讓被上訴人簽署）。」「我那時是申請書、產品說明書及費用標準申請書請原告（即被上訴人）各簽兩份，一份我們留底，一份交給原告，風險評量表只是做個風險評量而已，並不需要交給客戶，因為當時原告是用澳幣買的，所以有換匯的水單及存摺交給原告（指文件簽署後有無將原本或影本交給被上訴人）。」「我有告訴原告要簽的文件內容是什麼。」「我有交給原告閱讀。」「我先打電話給原告建議，大概四、五天左右，因原告常常來銀行，有時候一天來兩次。」「我有大概告訴原告一些風險，目錄（DM）上面也有寫明一些風險在上面。」「大約有二十幾分鐘（指其對產品說明書條文花多久時間告知被上訴人）。」（見原審卷第79至82頁），惟此則為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之事實不符；況證人侯麗嬌現為上訴人公司之理財專員，衡情其之證詞顯有偏頗之虞，則在上訴人就侯麗嬌有善盡說明及告知風險義務等有利於己之積極事實，並無法提出錄音或其他證據資料以資證明情況下，自仍難執此遽採為有利上訴人之認定。
二、被上訴人是否因此受有損害，而得向上訴人請求不完全給付之損害賠償？㈠按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處
分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；信託法第二十三條及民法第五百四十四條分別定有明文。
㈡查被上訴人確有委託上訴人銀行投資澳幣百分之一百保本之
「二年期澳幣定息保本連動債」，金額為澳幣四萬元，依訂立契約時之匯率核算新台幣為一百十二萬七千二百八十元，已為兩造所不爭執。
㈢又本件被上訴人確因上訴人所屬執行理財業務人員侯麗嬌未
盡上揭善良管理人注意義務，即明知被上訴人投資目的係在保本及獲利，且其資力並無法承擔重大損失風險，復無域外投資金融商品之經驗等情，竟仍於執行上開受託投資購買系爭商品（連動債）之業務時，疏未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致被上訴人誤認系爭商品仍屬保本之性質，而予以委託投資購買；且上訴人於被上訴人購買系爭商品後，復未定期報告上開投資風險變化情形，而於系爭商品之投資因國際金融危機導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知被上訴人，使被上訴人因之受有無法取回投資本金之重大損害之事實，已如前述，並為本院所認是。則揆諸前揭說明，並徵諸損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項已定有明文；且民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。本件被上訴人委託上訴人銀行投資之系爭商品，上訴人既對被上訴人表示投資人期限到期可以保本，惟因遭逢國際金融危機導致虧損無法贖回，自非屬投資人可獲得之預期利益，亦即被上訴人請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。從而，被上訴人主張上訴人未依信託法第二十二條及民法第五百三十五條規定，盡善良管理人注意義務，致其受有不能於系爭商品到期時收回全部投資款之損失，而向上訴人請求賠償其損害即一百十二萬七千二百八十元，自於法有據。
㈣另被上訴人因購買系爭商品所生爭議向「財政部金融管理委
員會」銀行局提出申訴，並由「金融消費爭議案件評議委員會」進行評議，雖經該會以九十八年八月六日全評結字第001414號函評議結果為：「本件受訴銀行應補償申訴人系爭商品損失金額（原始投資本金─配息金額─贖回金額─銀行其他已補貼金額）之30％。」有該會之函一份在卷可參（見原審卷第11頁）。惟該委員會之評議結果係屬銀行間之自律性規範，並無公權力之強制效果，且該委員會係依書面審查作業，衡平給付申訴人補償，而非賠付損失，以期消弭因連動債銷售糾紛所引發之對立及不安。況該委員會於原審審理時已表示：「鄭君（即被上訴人）個案評議結果為產品說明書未依信託公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第七條之相關規定（例：未將原文說明文件忠實轉譯為中文說明文件等問題）、ＤＭ廣告文宣未揭露申訴人可能承受之風險、ＤＭ廣告文宣未揭露客戶須支付之各項費用及符合雷曼連動債之爭議態樣中申訴人最高教育程度為國中畢業（含）以下等缺失事項。爰應予以補償申訴人，補償比率為30%」則有該委員會九十九年三月九日全評字第0000000000A號函一份在卷可參（見原審卷第136至137頁）。據此，足證該委員會所為評議之結論，要之僅係為消弭當時因連動債銷售糾紛所引發之對立不安所為，而屬補償之性質，自不能影響被上訴人依民法所為請求損害賠償之權利，因之尚不能採為有利上訴人之認定論據。
㈤至上訴人辯稱：縱認被上訴人因上訴人之故而受有損害，其
就此損害之發生或擴大顯然與有過失，法院應免除或減輕該賠償金額云云，則為被上訴人所堅決否認，且民法第二百十七條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。依此，僅於被害人之行為與損害之發生或擴大有相當因果關係時，才有與有過失之可言，並非被害人所有與法不合之行為，均當然成為損害發生或擴大之共同原因（最高法院95年度台上字第1932號判決參照）；而本院已認定上訴人確有未盡善良管理人注意義務，自不能以被上訴人前曾投資相類似金額商品，即遽認被害人之行為與損害之發生或擴大具有相當之因果關係或認為係屬損害發生或擴大之共同原因。因之，上訴人前揭所辯，自仍不能採為有利上訴人之認定。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於信託法第二十三條及民法第五百四十四條規定之法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人一百十二萬七千二百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年09月23日，見原審卷第30頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 吳秋賢