臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第249號上 訴 人即 原 告 陳櫻典訴訟代理人 劉錦勳 律師
黃俊達 律師粘怡華 律師蘇文斌 律師被 上訴人即 被 告 黃文田
黃明智黃明發陳石象陳石柱黃銘章黃文進黃 盛黃朱秀雀追 加 被告 黃仁等上列10人共同訴訟代理人 陳俊霖 律師被 上訴人即 被 告 黃余汝 住台南市官田區東庒里西庒161號訴訟代理人 黃春安 住同上上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國99年8月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第799號）提起上訴，並為訴之追加，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」、「於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款、第446條第1項分別定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，即不得解為該條項之必須合一確定（最高法院52年度台上字第1025號、55年度台上字第231號判決意旨參照）。查上訴人原起訴請求原審被告林青年、被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝（下稱被上訴人黃文田等10人）應連帶給付上訴人不當得利新臺幣（下同）370,640元，嗣於民國（下同）99年6月22日具狀請求被上訴人黃文田等10人應連帶給付上訴人14,840元（見原審卷㈡第27頁），揆諸上開說明，核屬減縮應受判決事項之聲明，仍無礙於訴訟之終結與被上訴人黃文田等10人之防禦，故應予准許。又「當事人於二審中不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：．．．三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。．．．六、如不許其提出顯失公平者。」「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1、2、3項亦定有明文。查被上訴人黃朱秀雀所○○○區○○段○○○○○○號土地，係於97年10月7日因買賣而取得，此有上訴人所提土地登記第二類謄本可證（見原審卷㈠第29頁）；又被上訴人黃明智及黃明發（其父為黃仁等）2人主張並未於73年間與被上訴人黃文田等人共同參與興建透天厝進而埋設汙水管線，其並提出祖宅現今依舊存在並坐落如被證三第二張照片所示之磚造平房照片以為證明（見原審卷㈠第73頁），是以，被上訴人黃朱秀雀、黃明智及黃明發抗辯並未於台南縣麻豆地政事務所99年5月3日所測丈字第70100號複丈成果圖位置甲所示面積28.76平方公尺土地（下稱系爭甲土地）埋設管線，係對於一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且為顯著之事實，如不許提出將顯失公平，核與民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第4款及第6款之規定相符，亦應予准許。
㈡又上訴人就其敗訴部分不服原審判決而提起本件上訴後，於
99年10月18日先具狀追加黃仁等為被告（見本院卷第67頁），復於100年2月22日再具狀將原上訴聲明第二項「被上訴人黃文田等10人及被告黃仁等應將系爭甲土地之下所埋設管線除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人」，變更為「⑴黃余汝應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地如附圖二所示土地下所埋設之代號A管線除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人。⑵被告黃仁等應與被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀共同將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地下所埋設如附圖貳所示土地下所埋設之代號Ｃ管線部分除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人。」（見本院卷第110-111頁）。
查被告黃仁等為系爭協議書簽立當事人之一，又與被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀同為系爭甲土地之下所埋設Ｃ管線之共同所有人（見原審卷㈠第145頁、本院卷第102頁反面），則系爭Ｃ管線是否除去，該訴訟標的於被告黃仁等自有合一確定之必要，今上訴人起訴請求將Ｃ管線予以除去，雖上訴人起訴狀當事人欄漏載黃仁等為被告，於上訴本院後始追加黃仁等為被告，仍應認上訴人之追加為合法。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告陳櫻典主張：㈠緣坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
為上訴人所有，原審被告林青年所有圍牆之一部分占有如附圖壹（台南市麻豆地政事務所98年8月17日所測丈字第121600號複丈成果圖）位置Ａ所示面積2平方公尺土地（下稱系爭Ａ土地）。又被上訴人黃文田等10人埋設之地下管線，無權占有上訴人所有之系爭土地如附圖貳位置甲所示土地（下稱系爭甲土地），爰依民法第767條規定請求：⑴原審被告林青年應將系爭Ａ土地上之圍牆拆除，將系爭Ａ土地返還上訴人，並給付相當租金之不當得利1,032元。⑵被上訴人黃文田等10人應將系爭甲土地下之管線除去，將系爭甲土地返還上訴人，並連帶給付上訴人相當租金之不當得利14,840元。
（原審就原審被告林青年部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就上開敗訴部分全部提起上訴；至原審被告林青年敗訴部分，則未據其提起上訴而告確定）㈡於本院補稱：被上訴人黃朱秀雀及黃余汝2人並未簽訂系爭
協議書，非系爭協議書之當事人，亦未繼受系爭協議書乙方當事人中任一人之土地，即無繼受系爭協議書中權利義務之問題；又被上訴人黃朱秀雀於原審具狀答辯稱：「．．．，陳櫻在單獨取得424-7號土地所有權，陳櫻在過世後由其配偶余美玲繼承取得，再於97年10月間出賣過戶於被告黃朱秀雀．．．準此，被告黃朱秀雀縱非參與訂立協議書之人，亦有權通行系爭土地」等語，足見被上訴人黃朱秀雀、黃余汝並未簽立系爭協議書，原審認定其為系爭協議書當事人，並進而認定上訴人對其之請求為無理由，顯有違誤。又原判決所據理由僅說明系爭協議書難以造假，對上訴人並非不利，及確為訴外人陳櫻在所書等等；至於上訴人是否親自或授權他人於系爭協議書上簽名或用印，則無法據此推論，原判決就此等爭執事項未表示其心證，逕認上訴人已簽定系爭協議書，實有判決理由不備之違誤：且依最高法院89年度台上字第2814號判決意旨所示，自應由被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等就此積極事實負舉證之責。縱認上訴人有簽定系爭協議書，然依該協議書第1條規定，被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等亦僅得於系爭甲土地上為人車通行，仍不得於其下埋設管線，否則仍構成無權占有，亦顯然違反使用目的，而屬違約使用，上訴人自得依民法第472條第2款之規定終止契約。原判決遽以系爭協議書第2條規定「應顧及考慮乙方通行方便」，因有「通行」之字樣即認定該「通行」之涵意應包括埋設管線之通行，其認定顯有違誤；況被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等之土地並非袋地，亦非無其他通道可資通行，故上訴人否認被上訴人有民法第779條第1項、第
78 6條第1項之權利。㈢於本院為上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、3
項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地如附圖參所示土地下所埋設之代號Ｃ管線（詳附圖肆）除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人。⒊黃余汝應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地如附圖參所示土地下所埋設之代號Ａ管線（詳附圖肆）除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人。⒋追加被告黃仁等應與被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀共同將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地下所埋設如附圖參所示土地下所埋設之代號Ｃ管線（詳附圖肆）除去以回復原狀，並將該土地返還上訴人。⒌上開廢棄部分，被上訴人黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀、黃余汝及追加被告黃仁等應連帶給付上訴人14,840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒍上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。追加之訴訟費用由追加被告黃仁等負擔。
二、被上訴人即被告黃文田、黃明智、黃明發、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃朱秀雀及被告黃仁等則以下列等語資為抗辯：
㈠被上訴人黃明智、黃明發及黃朱秀雀三人，並未於系爭甲土
地埋設管線，係因73年間黃仁來、陳石象、陳石柱、黃耀輝、黃梧桐及黃盛等人，因興建透天厝為排泄家庭污水共同埋設，然被上訴人黃明智及黃明發2人並未於同一時期參與透天厝興建暨管線埋設，其祖宅現仍為被證三第二張照片所示之平房；且被上訴人黃朱秀雀，係於97年間始因買賣而取○○○區○○段第424-7地號土地所有權，被上訴人黃朱秀雀並未於系爭甲土地埋設管線，已為顯著之事實。
㈡依系爭協議書第1點記載：「乙方（即被上訴人陳石柱等人
）．．．因事實上之需要、人車出入需要『通過』甲方（即上訴人）所有坐○○○鄉○○段○○○○號之土地，經雙方協議，甲方提供與第422地號相鄰之部分土地，並以現有之磚牆為界（65年間砌成），作為乙方通行之用．．．」等語，足見被上訴人黃文田等人，除因人車需要，尚得因事實上之需要，例如安設管線以排泄家庭用水而通過系爭甲土地之下。又觀民法第786條規定，有關設置管線經過他人土地之上下者，其法律條文亦係使用「通過」之文字，參酌上開條文用語，系爭協議書之約定，自包含得於系爭甲土地之下埋設管線，要屬無疑。再系爭協議書內容（二）又約定：「．．．；甲方今後如使用該筆土地興建房屋時，應顧及乙方之通行方便，以上述土地作為建蔽率之空地」等語，倘上訴人欲使○○○區○○段第423號土地興建房屋時，尚須顧及被上訴人黃文田等人通行方便，以系爭甲土地作為建蔽率之空地，申言之，上訴人不得於系爭甲土地挖掘基地以興建房屋，俾確保被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等之通行，則基於舉重明輕之法理，被上訴人為安設管線以排泄家庭污水，應屬系爭協議書約定之範圍。
㈢再被上訴人黃盛、黃文田、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文
進、被告黃仁等（下稱被上訴人黃盛等7人）之所有土地高於系爭甲土地，且與公共下水道隔絕，渠等為排泄家庭污水，乃設置管線通過系爭甲土地，或則其他鄰地雖能設置管線但需費過鉅，是被上訴人黃盛等7人擇系爭甲土地以設置排水管線，核屬適法有據，並無不法侵占之情事，況上訴人亦同時設置另一管線排泄家庭污水，且於73年間已支付上訴人4萬元以為補償，是上訴人所有權依法應受限制，其主張被上訴人黃盛等7人應拆除管線返還土地，顯無理由。
㈣系爭甲土地之下所埋設之管線為化糞池污水管線及自來水管
線二種，該等管線為被上訴人等家庭生活所必需，係作為化糞池污水之排泄或家庭日常生活用水之汲取；反觀○○○區○○段○○○號土地雖為上訴人所有，惟上訴人早已長年居住於台北，該土地日前使用狀況為閒置空地，其上雜草叢生，僅於其上一角搭蓋有鐵皮屋臨時使用，又系爭甲土地，長久以來已為供公眾通行之既成巷道，是衡酌上情，系爭甲土地下之管線若經拆除，非但會造成化糞池污水四溢影響衛生環境，甚將斷絕被上訴人家庭用水之來源，均將嚴重侵害被上訴人等之基本民生需求，與憲法保障基本人權之意旨相違，然上訴人自己卻獲益甚少，縱屬權利之行使，亦屬權利之濫用或以損害被上訴人等為主要目的，實不應允許。
㈤並為答辯聲明：⒈上訴暨追加之聲明均駁回。⒉第一、二審訴訟費用暨追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
三、被上訴人黃余汝則以下列等語資為抗辯：㈠系爭巷弄存在已久，幾逾百年之久，其下所埋設之管線亦逾
20年；又管線埋設之初，上訴人並未表示異議，且被上訴人黃余汝埋設管線時，上訴人母親於此時亦埋設一污水管線，顯見上訴人之母親知悉且同意被上訴人黃余汝埋設管線至明；再上訴人於系爭巷弄旁自築圍牆，顯係承認此巷弄存在之合理性，自知其土地權利行使應有所限制。被上訴人黃余汝所埋設之管線，恰位於地勢較低處之系爭土地以排出污水，乃唯一之途徑。
㈡並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○號如原審判決書附圖貳所示甲部分土地為上訴人所有。
㈡原審判決書附圖貳所示甲部分土地，埋設有三條污水管線（
詳附圖肆），其中Ｃ管線為被上訴人黃文田、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛及追加被告黃仁等，於73年間因興建透天厝所埋設，其中Ａ管線為被上訴人黃余汝所埋設，均用以排泄家庭污水。
五、上訴人另主張其非系爭協議書之當事人，系爭協議書並非其所簽名，印章亦非上訴人所有，上訴人並未授權他人簽名蓋章。系爭協議書係調解時所取得，系爭協議書第2條所稱「應顧及考慮乙方通行方便」，該「通行」之涵意應無包括埋設管線之通行，況被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等之土地並非袋地，亦非無其他通道可資通行，故上訴人否認被上訴人有民法第779條第1項、第786條第1項之權利等語，惟為被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠上訴人是否授權訴外人陳櫻在或他人簽訂系爭協議書？又依該協議書之約定意旨，被上訴人等10人及被告黃仁等就系爭甲土地是否有埋設管線之權？㈡系爭甲土地是否為既成道路？㈢上訴人訴請被上訴人黃文田等10人，暨被告黃仁等拆除系爭甲土地之下代號
Ａ、Ｃ管線，是否屬權利濫用？經查：㈠查系爭協議書記載：「立協議書人：㈠陳櫻典、陳櫻在等2
人（下稱甲方）；㈡黃仁來（即被上訴人黃文田之父）、黃仁等、陳石象、陳石柱、黃耀輝（被上訴人黃銘章之父）、黃梧桐（被上訴人黃文進之父）、黃盛等7人（下稱乙方）。協議內容：乙方．．．因事實上需要，人車出入需通過甲方所有坐○○○鄉○○段○○○號地號之土地，經雙方協議，甲方提供與422地號相鄰之部分土地，並以現有之磚牆為界，作為乙方通行之用，以便通達于村內街路；乙方則以新台幣4萬元補償甲方；另外因424號共有土地分割拆除部分舊有房屋實應以紅磚砌一道牆以加強甲方所有之舊屋．．。㈡乙方應和平通行上述土地，不得自行增加使用面積，甲方今後如使用該筆土地興建房屋時，應顧及乙方之通行方便，以上述土地作為建蔽率之空地。」等語，有該協議書1份在卷可憑（見原審卷㈠第145頁）；而證人即陳櫻在之妻余美玲於原審證稱：「（提示協議書，問：有無印象？）我沒有看過此份協議書，我先生過世我整理遺物也沒有見過，但我知道這件事情，73年10月06日時，原告陳櫻典去載我先生陳櫻在回來跟鄰居協調這件事，7日就回台北，只有我先生下來，我沒有，我先生日記上寫跟鄰居協調土地之事，10日凌晨回台南，當天晚上又回台北去，我知道此事，是因為我先生9日車子有擦撞．．．。系爭土地原來所有權人讓大家行走也都沒有收過錢，我公公時代也沒有收過錢，所以收錢不合情理。」、「（日記還在，沒有提到錢的事情，只提到回來台南處理事情，提到要通行收錢的事情，是我先生口頭說的」、「（提示協議書，問：筆跡是否為妳先生陳櫻在之筆跡？）全部都是我先生的筆跡沒錯。」等語，並提出訴外人陳櫻在日記影本為佐（見原審卷㈠第178頁反面、179頁、196頁），揆諸證人上開證述及訴外人陳櫻在日記內容所載，均核與被上訴人黃文田等10人及被告黃仁等主張該協議書係由訴外人陳櫻在所書寫，上訴人並授權陳櫻在簽立系爭授權書等情相符，堪認系爭協議書為真正。再酌以73年10月10日之同意書記載：「陳櫻典、陳櫻在等2人與黃仁來、黃仁等、陳石象、陳石柱、黃耀輝、黃盛、黃梧桐等7人共有坐○○○鄉○○段○○○號地號土地，現已申請分割，在分割手續完成前，陳櫻典、陳櫻在等2人同意其餘共有人在其分割應得之土地上興建房屋，並將圖章交予黃耀輝處理興建房屋有關之手續。」等語（見原審卷㈠第76頁），嗣後西庒段424號土地共有人於73年10月17日簽訂共有土地所有權分割契約書，並以訴外人黃仁來為納稅義務人辦理土地增值稅繳納事宜（見原審卷㈠第139-144頁），揆諸前開同意書內容，堪認該同意書係為分○○○區○○段○○○號地號土地之目的而訂定，再與系爭協議書記載之「424號共有土地分割拆除部分舊有房屋實應以紅磚砌一道牆以加強甲方所有之舊屋．．。」部分兩相勾稽，益徵系爭協議書、同意書應均為73年10月10日為分○○○區○○段○○○號地號土地之目的，及分割後土地通行問題而簽立無訛。
㈡上訴人雖陳稱：伊簽立系爭協議書時並未在場，亦未授權訴
外人陳櫻在簽立系爭協議書云云，倘其所述為真，因印章為私人重要物品，衡情個人莫不予以妥當私藏，則訴外人陳櫻在如何能輕易取得上訴人之印章，且上訴人既北上委請訴外人陳櫻在南下出席該次協調會，已如證人余美玲上開所證述，上訴人縱未出席，然其對於系爭協議書及同意書之內容亦無法諉稱不知情或主張對其不生效力，而免除負授權人之責任；況系爭同意書記載將上訴人之印章交予黃耀輝處理興建房屋有關之手續，亦如前述（見原審卷㈠第76頁），則西庒段424號土地原共有人持上訴人簽名並蓋章其上之同意書暨共有土地所有權分割契約書辦理土地分割，既經地政機關通知辦理過戶事宜，而上訴人均未爭執該等文書之真正，現始爭執未授權訴外人陳櫻在，顯與常情有違，是以上訴人主張未曾授權訴外人陳櫻在云云，顯不可採。又原審函詢官田區公所有關兩造協調之經過，經該所函覆稱：「說明二、．．．經查本所原卷宗並未發現協議書在卷，另本所委員表示並無影印協議書予聲請人陳櫻典之印象。三、貴院來函說明欄二所詢陳石柱等人出示協議書過程事項，經本所詢問該案調解委員其表示因時間已久，且受理案件不少，相關過程已不復記憶。」有該所99年02月23日所民字第0990001505號函在卷可按（見原審卷㈠第181-183頁），衡諸常情，當事人於調解之際若提出文書資料，調解委員必將其資料影印附卷，再交付對造收執，然上開函覆稱該次調解卷內並無系爭協議書影本，且調解委員亦表示並無影印協議書交予上訴人之印象，則上訴人主張系爭協議書係調解時所取得云云，已非無疑。另上訴人雖又稱：訴外人陳櫻在前因涉有遺棄罪嫌，經上訴人、上訴人母親陳賴春雨提起民、刑事訴訟，而認訴外人之上開日記記載及證人余美玲之證述非真正云云。然查系爭協議書之簽立時間為73年10月10日，雙方尚未生嫌隙，自不能因家人日後交惡，而認當初日記之記載為虛偽及證人證述均非真正。再系爭甲土地面積28.76平方公尺，於96年間之申報地價每平方公尺為344元，此有土地登記第二類謄本附卷可按（見原審卷㈠第17頁），如以年息百分之10計算租金對價，每年亦僅989元（344元28.76平方公尺10%＝989元，元以下四捨五入），則黃仁來、黃仁等、陳石象、陳石柱、黃耀輝、黃梧桐、黃盛（下稱黃仁來等7人）於73年間簽訂系爭協議書時所付出之4萬元對價，顯逾使用系爭甲土地40年之對價，況以73年間之土地價值較低觀之，該4萬元使用土地通行之代價，對上訴人實無不利可言，衡情被上訴人及證人余美玲應無共同偽造上開日記及協議書之真正之必要，益徵上訴人上開所辯難遽為其有利認定之依據。另按「編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。」；又「公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」（最高法院96年度台上字第1704號、88年度台上字第698號判決意旨參照）。經原審去函台南市政府函詢有○○○區○○段○○○號地號土地（即系爭甲土地）現是否為既有巷道，經該府函覆稱：「說明
二、㈠同段423、422等2筆土地交界處夾有一段鋪設混凝土之鋪面，前開鋪面與423-1地號銜接寬度為2.6m，末端銜接寬度為2.5m。通行情形為現勘期間30分鐘無人通行。㈡依據台南縣建築管理自治條例第4條及參照公所提供之航照圖，同段423-1地號為現有巷道；同段423、422等2筆土地交界處之混凝土鋪面不為現有巷道。」等語，有該府98年12月09日府工管字第0980274289號函暨檢附現有巷道會勘紀錄、航照圖在卷足憑（見原審卷㈠第118-122頁）。上開函覆雖認系爭甲土地並非現有巷道，然台南市政府、官田區公所似僅斟酌「既成道路須供不特定之公眾通行所必要」此一要件，未就「系爭甲土地於供公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事，暨經歷年代久遠而未曾中斷」之要件而為調查，遽認系爭甲土地並非現有巷道，稍嫌速斷。且該次會勘時間為98年12月1日下午2時，有現有巷道會勘簽到簿附卷可按（見原審卷㈠第119頁反面），並非上下班或上下課時間，會勘人員亦未就其系爭甲土地使用通行狀況訪視附近居民，又系爭甲土地坐落台南市官田區東庒里，位處鄉下，現今鄉下地區人口外移嚴重，且證人余東坡亦證稱東庒里人口約2,000人，則系爭甲土地於上開勘驗時間30分鐘內雖未有人通行，尚不違常情，自不能因此遽認並非供不特定之公眾所通行。又證人即官田區東庒里長余東坡於原審結證稱：「（問：是否知悉系爭土地已供公眾通行之既成道路？）系爭道路從我小時候就走那條路搭車，大家都會走到他人的私人地。）」、「（提示原審卷㈠第75頁照片，問：有何意見？）沒錯，是這條道路，從我知道大家都開始在走這條路，可能從清朝就開始走了。」、「那地方本來就是村道，以前都是泥土地，西庒村長當時找鄉公所的技士來鋪設道路，是公所做的路，應該很久了，我當了37年村長；系爭土地屬東庒，至於為何是西庒村鋪設我不知道；該道路大約有7、8戶的人及外人在通行，東庒人口約2,000人左右。」、「該條清朝走的道路。我自身有在通行」等語（見原審卷㈠第177頁反面-178 頁）；另證人即訴外人陳櫻在之妻余美玲亦證稱：「系爭土地原來所有權人讓大家行走也都沒有收過錢，我公公時代也沒有收過錢，所以收錢不合情理。」（見原審卷㈠第178頁反面），揆諸上開證人所證，可知系爭甲土地供不特定多數人通行之年代堪稱久遠，堪認為既成道路，早已成立公用地役關係無訛。從而，上訴人就系爭甲土地行使權利即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。縱系爭甲土地坐落官田區東庒里，而由西庒里長找區公所的技士來鋪設道路（見原審卷㈠第178頁），其仍屬行政機關事務是否明確劃分之問題，尚不能因此認證人余東坡之證述非真正，況既成道路之認定，自不以是否鋪設柏油或水泥路面為認定之必要，是以被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等自得藉由系爭甲土地對外聯絡通行，上訴人尚不得主張被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等可經由渠等屋前廣場向東通行聯絡道路，而阻礙其經過，至為灼然。
㈢又被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等雖主張依系爭協議書
第1條之約定，渠等因事實上之需要、人車出入需通過系爭甲土地，渠等自得於系爭甲土地下埋設管線排泄家庭污水云云；然73年10月10日系爭協議書、同意書之簽訂，乃係○○○區○○段○○○號共有土地分割之目的而為協議，已如前述，衡諸常情，興建房屋，除考慮人車如何對外聯絡外，亦須慮及家庭污水、排泄物日後排放問題，則黃仁來等7人於73年10月10日為協議時，自應思及此，並將地下污水管線可埋設於系爭甲土地之下之約定，記明於系爭協議書，以避免日後發生爭議，然觀之系爭協議書內容，係僅就人車如何通行為記載，均未提及污水管線如何鋪設，則被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等辯稱系爭協議書之通行，除人車之外，亦包括地下污水管線之通行云云，洵不可採。被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等雖又主張系爭甲土地之下，尚有上訴人於73年間共同埋設之管線，上訴人對該埋設管線一事並非毫無所悉云云，經本院於100年1月14日現場勘驗系爭甲土地部分，勘驗結果：「二、Ａ管線：被上訴人黃余汝自稱係他們家所埋設。三、C管線、被上訴人訴訟代理人稱係被上訴人黃文田、陳石象、陳石柱、黃銘章、黃文進、黃盛、黃仁等共7人共有。．．．六、據自來水公司麻豆服務所工務股長陳乾隆表示巷道上開Ａ、Ｂ、Ｃ均非該公司管線，該公司水管係緊貼牆角之管線。」，有本院勘驗筆錄暨勘驗照片、附圖肆等附卷足憑（見本院卷第102-105頁），則被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等主張系爭Ｂ管線為上訴人所埋設，固非無據，且為上訴人所不否認；惟上訴人所有之系爭Ｂ管線是否於73年間所埋設乙節，迄今未據被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等就此有利於己之事實舉證以實其說，尚難信其主張為真正。惟按「對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年台上字第737號判例意旨可資參照）。系爭協議書固經本院認定並不包含於系爭甲土地下鋪設家庭污水管線之約定，業如前述，惟查，上訴人固不否認其所有坐○○○區○○段○○○號地號土地僅蓋有一鐵厝，其餘都是空地（見原審卷㈠第49頁反面），且上訴人現居住新北市○○區○○街○○巷○○號2樓，並未居住台南市官田區東庒里，系○○○區○○段○○○號地號土地現無人居住，而為閒置狀態，又系爭甲土地，面積計28.76平方公尺，依上訴人起訴時之公告現值為每平方公尺3,100元，土地現值計89,156元、土地使用分區為鄉村區，此有土地登記第二類謄本、台南市麻豆地政事務所99年5月3日所測丈字第70100號複丈成果圖附卷可按（見原審卷㈠第17頁、本院卷第39頁）；又系爭甲土地與西庒段423-1號地號土地（即道路部分）銜接寬度2.6公尺，末端銜接寬度2.5公尺，亦經台南市政府到場會勘無訛，亦如前述（見原審卷㈠第118頁），且系爭甲土地既為既成道路，而成立公用地役關係，上訴人所有權人權能之行使，自應受有一定之限制，況系爭協議書亦約定上訴人日後如欲使用西庒段423號土地興建房屋，應以系爭甲土地作為建蔽率之空地，此項約定於上訴人並非不利益；且上訴人於系爭甲土地之下亦埋設有B管線，亦有自來水公司緊貼上訴人鐵皮房屋牆腳埋設之自來水管，業經本院到場勘驗無誤（見本院卷第102頁反面-103頁）。基上，衡諸上訴人就系爭甲土地之使用利益與被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等通行、使用系爭甲土地暨其他不特定多數人之通行利益相較，則上訴人本於系爭甲土地所有權人之地位，請求被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等不准通行系爭甲土地，並請求被上訴人黃盛等7人除去系爭甲土地之下之代號Ａ、Ｃ管線，顯係以損害被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等為主要目的，應堪認定。況系爭甲土地既已為既成道路，上訴人並非不能要求官田區公所徵收補償，非以妨阻被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等通行、使用系爭甲土地之方式為唯一解決途徑。且本件倘准上訴人拆除系爭甲土地下之代號Ａ、Ｃ管線，非但影響被上訴人黃盛7人家庭污水及排泄物之排放，又有礙市容觀瞻及都市發展，上訴人自己從中獲益甚少，而對於公益損害甚大。稽上，上訴人前開請求，顯有違公共利益、以損害被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等為主要目的，核屬權利濫用，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求禁止被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等侵入、通行及使用系爭甲土地，，並將系爭甲土地之下如附圖肆所示Ａ、Ｃ管線除去，核無理由，不應准許。被上訴人黃文田等10人、被告黃仁等主張系爭甲土地已為既成道路，上訴人要求除去系爭甲土地下之代號Ａ、Ｃ管線，屬權利濫用，尚非無據，不應准許。原審就上開被上訴人黃文田等10人部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再上訴人就上開被告黃仁等部分之追加之訴，亦無理由，併應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 蔡振豐