臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第261號上 訴 人 吳國豐訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師呂蘭蓉 律師被 上訴人 蘇典晴
蘇文宗蘇文瑞上列三人共同訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師蔡麗珠 律師謝凱傑 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年08月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1724號）提起上訴，本院於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人起訴請求「上訴人應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下同）所示編號Ｄ、面積66.66平方公尺、建號583號之建物即門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭建物）拆除，並將系爭土地返還予被上訴人；上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）340,680元，及自民國（下同）98年4月7日民事追加被告暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將系爭土地返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5,678元。」（見原審卷㈠第32頁）。嗣訴狀送達後，被上訴人減縮應受判決事項之聲明，請求「上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還予被上訴人。上訴人應給付被上訴人53,328元，及自上開訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將系爭土地返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人889元」（見原審卷㈡第130-131頁）。被上訴人前揭所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人雖於上訴本院後始主張依臺灣高等法院94年度上更㈤字第115號、最高法院95年度台上字第2954號判決要旨，被上訴人應將基地使用權隨同建物所有權移轉予上訴人（見本院卷㈠第35-37頁），被上訴人雖抗辯稱上訴人前開主張，乃係提出一新攻擊防禦方法，應不予准許云云，然核上訴人前開所為主張，應屬對其所有系爭建物有權占有被上訴人所有系爭土地之法律關係，所引解釋上之憑據，係屬法律解釋問題，非為一新攻擊防禦方法，應無上開規定之適用，併予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即原告蘇典晴、蘇文宗、蘇文瑞主張：㈠系爭土地為被上訴人三人分別共有，兩造間就系爭土地並無
任何租賃或使用借貸關係，上訴人所有之系爭建物卻繼續無權占有使用系爭土地，並已侵害被上訴人之權益，獲有相當租金之利益，即致被上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條、第179條前段、第184條第1項前段等規定，求為判命：「⒈上訴人應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｄ、面積66.66平方公尺、建號583號之建物即門牌台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋拆除，並將土地返還予被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人53,328元，及自98年4月7日民事追加被告暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將前項土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人889元。」【原審判命上訴人應將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人26,664元之本息，並自98年04月17日起至上訴人返還系爭土地予被上訴人止，按月給付被上訴人444元，而駁回被上訴人其餘部分之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而告確定，是本院僅就上訴人上訴部分審酌。】㈡於本院補陳：
⒈上訴人上訴後始主張依臺灣高等法院94年度上更㈤字第115
號、最高法院95年度台上字第2954號等判決，其應將系爭基地使用權隨同系爭建物所有權移轉予上訴人，顯為一新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1、3項規定，自應駁回。倘認得提出新攻擊防禦方法，然上訴人援引上開判決之案情乃地主與出資興建者約定合建之房屋與土地共同銷售，且出資興建者有依約完成房屋之興建，並該案被訴請給付不當得利之房屋所有權人，係向出資興建者買受出資興建者所分配取得之房屋者，及向出資興建者買受房屋而受讓房屋所有權者，與本件案情並不相同，自無法比附援引。
⒉又系爭建物係坐落重測前海尾寮段184-4地號土地之一部，
其所有權人為被上訴人之被繼承人蘇進財、訴外人蘇金田、蘇照旺、蘇皆得、蘇東皇、蘇武村。而觀之訴外人蘇進財及其他地主於69年07月18日與訴外人林憲清訂立之供地建屋契約（下稱系爭契約）第8、9條約定，可知系爭契約旨在地主以地換屋，並非共同出售土地與房屋，則訴外人林憲清僅能就其分配取得建物所坐落之基地主張有土地使用權，乃當然之解釋。又依系爭契約第8條約定及合建位置略圖記載，簽約時僅約定地主取得10分之4，林憲清取得10分之6，至於由何人分配取得何棟房屋及坐落基地，則未具體約定，此經撰約代書周國珍證述明確；且證人蘇武川、蘇東皇到庭證述當時沒有提到說何人要分那一間，約定蓋好之後再來分配，後來建商跑路後就沒有分，足證雖蘇姓地主曾口頭向林憲清表示希望在184地號土地上所分配取得之房屋連接至184-4地號土地之部分所興建之房屋，然當時協議房屋興建完成後再行約定，惟林憲清僅完成房屋主結構粗坯後即停工不知去向，故林憲清與地主對海尾寮段184-4地號土地上興建之房屋係由何人分配取得仍未達成合意，則林憲清自無法主張就系爭土地有使用權，更遑論非系爭契約當事人之吳睦和或上訴人。
⒊又證人陳麗卿雖證稱：買受吳新鄉土地，未登記前就以該土
地跟林憲清合建，合建建物有分配完畢，房屋登記在伊名下，土地仍然是吳新鄉名義，之後再將房地賣給上訴人云云，並提出其與上訴人之買賣契約書為證，惟核與上訴人於99年4月9日在原審提出答辯㈤狀，主張上訴人於71年10月26日向訴外人買受重測前海尾寮段184-2、186地號土地，並非是向陳麗卿買受土地等情不相一致。設若證人陳麗卿上開證述屬實，則當時合建建物已分配完畢，何以海尾寮段184-4地號之地主，除蘇金田、蘇照旺與蘇武村有共同分得一間房屋，其餘地主均未分配取得房屋？況證人陳麗卿乃上訴人兄嫂，其證詞難免偏頗，故其上開證詞稱，應非可採。另證人林德坤、丁吳仙花、吳明哲固證述其所有海環街32巷37弄28、25、26號房屋，均係與建商合建而取得云云；但證人丁吳仙花、吳明哲亦證述對於契約內容均不清楚，且渠等既均未參與系爭契約訂立，均係經由仲介或吳經龍告知云云，乃屬傳聞證據，尚不足為合建建物分配已有共識之證明。縱證人蘇武村證述吳姓地主有與林憲清約定取得何棟房屋云云，惟參照最高法院94年度台上字第824號判決意旨，系爭契約既由吳姓與蘇姓等10位地主與林憲清訂立，則坐落重測前海尾寮段184-4、184-2、186地號土地上之房屋由何人取得，林憲清自應與10位地主達成共識，始對全體發生效力，不得僅與部分地主達成共識，即得以拘束全體契約當事人。從而，上訴人憑證人林德坤、丁吳仙花及吳明哲之證詞，主張系爭建物由林憲清分得，林憲清對於系爭土地有使用權，系爭建物有權占用系爭土地等情，要無可採。
⒋再系爭建物使用執照起造人固為吳睦和，然其取得原因諸多
，無法驟認系爭建物為林憲清所分配取得。雖證人楊金桂證述吳睦和有告知是因建商欠他錢，故才取得系爭建物，但楊金桂又證述吳睦和並非系爭建物起造人，顯與使用執照記載不符，佐以楊金桂也證述其承辦案件甚多，需查閱方知係何時承辦，則證人記憶是否無誤，顯有疑義！縱其證述屬實，惟林憲清與全體地主並未約定系爭建物由林憲清取得，林憲清對於系爭土地並未取得使用權，對於地主無法主張有權占有系爭土地，則其後手不論是吳睦和或上訴人，又如何得主張有權占有，故上訴人主張系爭建物基地使用權應一併隨同移轉，自屬無稽。另蘇進財等地主雖出具土地使用同意書予林憲清，惟按建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，而依台南市政府函覆原審所提供被上訴人之被繼承人蘇進財及其他地主所出具之依主管機關印製提供之土地使用權同意書，其上載明「……為申請建造、雜項執照特立此同意書為憑」、「本同意書應從同意日起1年內提出申請執照，逾期無效」等內容，佐以系爭契約第6條約定，足證該土地使用權同意書，僅是為林憲清申請建築執照，並同意林憲清在房屋建造期間有權使用系爭土地而已。至於房屋建造完成後，林憲清是否仍得使用系爭土地，應以系爭契約之約定為斷，此有最高法院93年度台上字第577、1572號判決可資參照。是系爭建物並非分配由林憲清取得，則林憲清對於系爭土地自無使用權，則上訴人主張林憲清因系爭契約及土地使用同意書取得系爭建物之基地使用權云云，於法顯屬無據。況依系爭契約及證人蘇武村、蘇東皇等證述，系爭土地建物並非由林憲清取得，縱林憲清依約完成建屋全部工程，地主也無將系爭土地所有權移轉予林憲清之義務。且縱系爭建物分由林憲清取得，但林憲清並未依約為之，僅完成房屋之主結構粗坯後即停工，不知去向，此經原審到場履勘屬實，而約定由地主分得之房屋，係地主自行出資將房屋完成，並自行申辦使用執照及第一次所有權登記等相關手續，況上訴人主張林憲清有依約完成全部房屋，卻未能舉證以實其說，是原審認被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕同意讓林憲清使用系爭土地，並拒絕移轉登記土地所有權，於法並無違誤。
㈢答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人即被告本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠訴外人林憲清得因系爭契約及土地使用同意書，享有其所分
得建物之基地使用權，縱建屋未成，然揆諸最高法院93年度台上字第1654號、96年度台上字第961號等判決意旨，於系爭契約終止前，基地使用權已由建商取得，合建地主已無基地使用之權，且基地使用權為建物所有權之從權利，應隨同遞次移轉於建物所有權人。況原審所引最高法院93年度台上字第577號民事判決所採「建商一旦完成建物，就負有拆屋還地義務」之錯誤見解，業經同案之臺灣高等法院94年度上更㈤字第115號、最高法院95年度台上字第2954號裁定所不採。蓋本案與上開裁判案例事實同為地主供地、建商出資建屋，導致土地、建物所有人不同之情形，故得加以援用。不能僅因上開案件就事後利潤分配採取共同分配，即否認兩案皆有基地、建物分屬不同人之共同特徵。且為免生最高法院93年度台上字第577號判決之上開謬論，上開裁判乃認定土地使用權同意書之效力並不僅限於「房屋建造期間」而已。則訴外人林憲清因系爭契約及土地使用同意書取得系爭建物之基地使用權，而該「基地使用權」乃建物從權利，應隨同移轉予上訴人；且上訴人受讓系爭建物經過，亦有代書楊金桂證詞可證，縱吳睦和並非系爭建物原始起造人，然依建築法第55條第1項第1款之規定，建造執照取得後，尚得變更起造人，況證人楊金桂已敘明吳睦和係因持使用執照辦理系爭建物買賣，且載吳睦和到台南火車站搭火車，所以印象深刻，故被上訴人徒以楊金桂證稱其係查閱資料確認買賣日期，主張其證述不足採，顯無理由。
㈡又訴外人林憲清已依約完成系爭建物結構體，並辦妥第一次
保存登記，且系爭建物水電申請亦已完成，有水電繳費單據及使用執照為證。縱認系爭建物保存登記係由吳睦和為之，惟系爭契約並未限制前揭債務不得由第三人為之，故得由吳睦和代林憲清清償。故原審認林憲清僅完成結構體，顯與系爭契約約定房屋完工之定義不合，而有違誤。縱林憲清未完成合建義務，然就分割前海尾寮段184-4、184-2、186地號土地，蘇姓地主與訴外人林憲清已依約定四六比率分配房屋完畢；且縱認「基地使用權之交付」和「基地所有權移轉」一樣，皆與「合建建物完成」有對價關係，然蘇姓地主於
184 地號土地多分得3.5間房屋而獲得補償，則訴外人林憲清既已為相當之給付，依民法第264條第2項規定，蘇姓地主自不得拒絕給付，仍負有移轉系爭建物基地所有權之義務。且吳睦和既以抵債方式自林憲清取得系爭建物，因建物不能離開基地而存在，林憲清「請求地主移轉基地所有權之請求權」既有常助主物即系爭建物之效用，自屬系爭建物之從權利，依民法第295條第1項規定，自應隨同移轉予吳睦和，然吳睦和怠於向被上訴人請求移轉系爭建物之基地使用權，上訴人即得依民法第242條代位吳睦和向被上訴人請求移轉系爭建物之基地所有權。
㈢再簽立系爭契約時雖尚未就合建建物分配達成合意，但於請
領使用執照前即已達成共識，雖有證人林德坤、丁吳仙花、吳明哲證述在卷，惟渠等證述係聽聞吳經龍轉述而來，屬傳聞證據尚非不能採為認定事實之依據（參諸最高法院99年度台上字第1231號判決意旨）。又依證人陳麗卿之證述可知訴外人林憲清於海尾寮段184-4、184-2、186地號土地共興建15間房屋，地主已分得6間，其餘9間自應由林憲清取得。蘇武村雖證稱伊在建商跑路前，和建商口頭約定與蘇照旺、蘇金田共同分得海環街32巷37弄27號建物，但其他蘇姓地主沒有分到云云；惟其他蘇姓地主若未同意，何以於上開證人取得前揭房屋後，未見其餘地主異議、追討合建房屋？其餘蘇姓地主何不效仿蘇武村，於訴外人林憲清跑路前先與其協商指定受分配建物？其次，建物起造人得於建物第一次保存登記時登記為所有權人，而系爭合建契約訴外人林憲清與地主若非就特定房地達成互易共識，林憲清豈會將建物起造人變更為地主或地主指定之人，使其於完成建物時即面臨被地主擅自登記為所有權人之風險？實則其餘蘇姓地主於重測前184地號分得較約定更多之建物，故蘇姓地主在184-4、184-2、186地號土地只分得1間房屋。蓋林憲清於重測前海尾寮段184地號土地共興建13棟建物，而由蘇姓地主分得10棟建物，已逾系爭契約各分配1/2之約定。而被上訴人之父蘇進財，已因合建分得3棟建物，更以蘇文宗獲得特別加蓋地下室之3層樓建物，故未於184-2、184-4地號上之建物分得建物；至於蘇文瑞，雖分得184地號土地上之建物及其基地，然該建物第一次登記原因發生日期為64.07.07，即該建物係64年所建，絕非於69.07.18合建，故蘇文宗未分得合建房屋。
㈣再系爭合建土地之「基地使用權之交付」，應於「林憲清給
付保證金」時為之，而非於「合建建物完成」時為之；故「基地使用權之交付」與「合建建物完成」二者並無對價關係。蓋由系爭契約第6條約定之內容，可知系爭建物基地使用權應於林憲清交付保證金時交付，與建物是否完成並無對待給付關係。建物是否完成至多與地主是否移轉基地所有權有對待給付關係。故被上訴人不能以系爭建物未完成為由，主張上訴人之系爭建物對其坐落基地無使用權。被上訴人雖主張合建地主均未與林憲清完成建物分配云云，與其原審具狀表示部分蘇姓地主在建物完成前即已完成分配之主張（見原審卷㈠第114頁）不符，亦與陳麗卿證稱林憲清已與地主達成分配合意，及各地主間未曾就建物分配產生爭執等事實不合，故被上訴人上開主張，不足採信。
㈤並於本院為上訴聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。⒉
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清於69
年07月18日簽定「供地建屋契約書」（下稱系爭契約），約定由蘇進財等地主提供坐落台南市○○區○○○段184、184-2、184-4、186地號土地予林憲清出資興建加強磚造樓房，並約定訴外人林憲清分配取得之房屋及基地，將來辦理所有權移轉登記時，蘇進財等地主應負責備齊產權過戶文件交予林憲清，並協同林憲清辦理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，登記權利人任由林憲清提（指）定名義，蘇進財等地主不得異議。被上訴人之被繼承人蘇進財等地主嗣基於系爭契約之約定，乃出具土地使用同意書及有關文件交付林憲清辦理申請建築執照。
㈡系爭土地（分割自同段1282地號，重測前為海尾寮段184-4
地號）原係被上訴人之被繼承人蘇進財與其他共有人所共有，於83年10月24日蘇進財死亡後，由被上訴人蘇典晴、蘇文宗、蘇文瑞繼承其應有部分，並於92年02月20日因共有物分割而登記取得所有權，應有部分各為3分之1。
㈢上訴人所有之台南市○○區○○段583建號之建物，即門牌
號碼台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋，係於72年2月23日建築完成，占有系爭土地面積為66.66平方公尺；上訴人係於93年3月25日自訴外人即系爭建物使用執照登載之起造人吳睦和移轉取得系爭建物。
㈣上開各情，有土地暨建物登記第二類謄本、台南市安南地政
事務所98年01月14日土地複丈成果圖、台南市工務局使用執照、建物所有權移轉契約書、土地建物異動清冊、供地建物契約書、土地使用權同意書附卷可稽（見原審卷㈠第14、16、25、48、51-52、61-69、81-84、149頁正、反面，原審卷㈡第169-170頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。
四、本院之判斷：被上訴人另主張上訴人所有之系爭建物繼續無權占有使用系爭土地，並已侵害被上訴人之權益，獲有相當租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害等情，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件之爭點厥為：㈠系爭合建建物是否已達完成全部工程之階段？又系爭合建建物水電之接通及使用執照之申請是否訴外人林憲清所為？㈡系爭建物訴外人林憲清是否與地主約定分配由其取得？㈢被上訴人依民法第767條、第179條前段、第184條第1項前段規定，請求上訴人拆屋還地，並請求上訴人返還或賠償相當於租金之不當得利或損害賠償，有無理由？經查：
㈠按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」、「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」民法第269條第1項、第270條分別定有明文。查系爭契約第9條約定：「乙方（即林憲清）分配取得之建物及基地，將來辦理所有權移轉登記時，甲方（蘇進財等地主）應負責備齊產權過戶文件交予乙方，並協同乙方辦理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，但登記權利人任由乙方提指定名義，甲方不得異議。」等語。觀之上開約定，蘇進財等地主與訴外人林憲清簽定之系爭契約，旨在以地換屋，而具有對價關係之土地與建物之給付義務，乃存在於各地主與訴外人林憲清之間，足認訴外人林憲清與蘇進財等地主間關於合建建物之權利移轉部分應有利他契約之存在，而該利他契約受益之第三人，即係訴外人林憲清指定分配取得合建標的之登記權利人，足堪認定。
㈡又按第三人如依利他契約而主張權利時，應先證明其係第三
人利益契約之被指定人始可。查本件上訴人主張訴外人林憲清將系爭建物出售與訴外人吳睦和，並以吳睦和為起造人，嗣於93年03月25日吳睦和再將上開房地出售與上訴人云云，並聲請傳訊證人吳睦和、楊金桂。證人吳睦和雖結證稱對系爭建物有關事項均稱沒印象或不記得了，並稱其在台南市未曾買過房子等語（見本院卷㈠第100頁反面-101頁）；然證人即辦理系爭建物買賣事宜代書楊金桂於本院則結證稱：「我見過吳國豐，吳睦和是辦理不動產買賣之受託人。」、「吳睦和出售系爭建物時，有向上訴人吳國豐表示系爭建物係因林憲清對吳睦和欠款，乃將系爭建物移轉給吳睦和抵債，吳睦和當時為系爭建物所有人，並提出使用執照為證。」、「（本件你辦理吳國豐、吳睦和間不動產買賣，已經多久了？為什麼對他們二人之對話那麼清楚？）93年03月25日辦的，我是去查他們的資料，才知道日期。因為吳先生很老了，他是用使用執照來辦的，不是拿建物權狀，且不是在事務所簽的約，是在吳國豐家裡簽的，所以我印象特別深刻，吳睦和先生他住高雄，我還載他到台南火車站搭車。」、「我問他為何取得這不動產，他說抵債，沒有說抵誰的債。」、「（吳睦和當時有沒有說誰欠他的債務？）因為還有前手，他不是第一手，他不是起造人，他只有說建商欠他錢，沒有指明。」、「（建商是否指林憲清？）應該是。」等語（見本院卷㈠第117頁反面-118頁）。雖證人吳睦和因有腦中風病史，同時因記憶力逐漸老化（見本院卷㈠第85、112頁），就與系爭建物有關事項均不復記憶，然證人楊金桂證稱：當初證人吳睦和告訴伊系爭建物係訴外人林憲清以抵債方式出售予證人吳睦和，且因簽約過程與一般情形不盡相同，所以印象特別深刻等語，尚不違常情。惟證人楊金桂前開所證雖係聽聞證人吳睦和而來，然系爭建物既為證人吳睦和自訴外人林憲清處以抵債方式而取得，且為系爭建物使用執照之起造人，其所述應可採信，揆諸最高法院98年度台上字第2479號判決意旨：「按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。」則證人楊金桂親自在場對證人吳睦和就如何取得系爭建物之經過為聽聞，究非一般聽聞於他人轉述或告知之傳聞證據可比，於此情形，尤應承認其有證據能力，並由法院依自由心證進而為證據評價。從而，證人楊金桂上開系爭建物係證人吳睦和以抵債方式而自訴外人林憲清處所取得之證詞，應可信採。縱證人吳睦和並非系爭建物建築執照所登載之起造人，然揆諸建築法第55條第1項第1款之規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人之情事者，應即申報該管主管建築機關備案。」則訴外人林憲清於取得建築執照後，並非不得變更而以證人吳睦和名義為使用執照之起造人。故被上訴人主張證人楊金桂所證稱吳睦和告訴伊並非起造人乙情，與使用執照之記載不符云云，洵不足採。從而上訴人抗辯稱訴外人林憲清將系爭建物出售與證人吳睦和，吳睦和係林憲清依系爭契約指定登記之權利人，證人吳睦和為系爭契約之受益第三人，而有民法第269條第1項規定之適用等語，似非無據。由是，斟酌系爭契約性質、締約目的、全部條款內容及交易習慣，及訴外人林憲清得依系爭契約第9條約定取得可行使指定登記之權利等情，且本件須俟訴外人林憲清已依約完成全部合建建物之給付義務時，蘇進財等地主始負有備齊產權過戶文件交予訴外人林憲清，並協同辦理登記手續之給付義務；惟系爭建物經原審到場勘驗，勘驗結果：「系爭房屋結構體均已完成，未裝設門窗，為2樓磚造建物，目前擺設花圈架，作為倉庫之用。」等語，有原審勘驗測量筆錄附卷可按（見原審卷㈡第182頁），由此可知訴外人林憲清僅完成合建建物結構體，於尚未全部完工前，即停工不知去向，此復為兩造所不爭，從而，被上訴人主張因訴外人林憲清尚未依約給付，其自得行使同時履行抗辯權，自非無據。而訴外人林憲清既尚未依約取得可行使指定登記之權利，則上訴人辯稱訴外人林憲清有依系爭契約第9條約定請求被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記之權利云云，洵不可採。上訴人雖抗辯稱依系爭契約第5條第3款之約定：「房屋全部完成（水電接通及領取使用執照）退還35萬元正。」（見本院卷㈠第59頁），訴外人林憲清已完成系爭建物結構體並辦妥第一次保存登記，且系爭建物之水電申請亦已完成云云，並提出系爭建物之水電繳費單據及使用執照為證（見本院卷㈠第122-124頁）；惟查，上開系爭契約第5條約定，係就訴外人林憲清提供之35萬元保證金應於何時返還之約定，再參以系爭契約後附之施工說明，其中分就系爭契約合建建物主體及細部應如何施工，及使用何種建材，均詳為約定（見本院卷㈠第65-66頁），倘訴外人林憲清於合建建物結構體完成，取得使用執照並接通水電後，即完成交屋義務，訴外人林憲清又何需與蘇進財等地主再為此施工約定，又何需停工而不知去向；且證人丁吳仙花（即合建地主之一，上訴人堂姐）於本院結證稱：「（該屋何人跟你說要分配給你的？）因為我們的房屋都與吳國豐同一邊，我的部分係吳經龍告訴我說要分給我的，當初房屋是登記建商太太的名字，後來建商蓋一半就跑掉了，我自己再委託他人辦理建物登記的。」、「（當初建照、使用執照、水電都是你們自己辦理的嗎？）是的。」、「（當初合建契約的內容是否清楚？）不清楚，我只是聽吳經龍這麼說。」、「（吳經龍是否告訴妳說，是與建商合建分給妳的？）是的。」、「（妳分得該屋後，登記使用執照、水電之前有無再裝修？）沒有再裝修。」等語（見本院卷㈠第141頁反面-142頁反面）；另證人吳明哲（即合建地主吳水進之子，海環街26號建物所有人）亦證稱：「我父親是與建商合建取得該屋，但我並不知道合建內容。」、「當初這房子建商也是蓋一半就跑掉了，所以執照水電都是我們自己去辦理的。」（見本院卷㈠第141-142頁）；揆諸前揭證人所證，證人丁吳仙花、吳明哲均證稱依系爭契約而取得建物之使用執照及水電係由渠等所申請，核與上訴人抗辯稱使用執照及水電已由訴外人林憲清申請所述不符，是上訴人抗辯稱訴外人林憲清已依約完成全部工程云云，已非無疑。是以訴外人林憲清既尚未完成系爭契約所約定之全部工程，自未取得請求被上訴人辦理移轉登記之權利，依附於系爭契約之第三人即證人吳睦和，對被上訴人亦無任何權利可資行使。
㈢另上訴人抗辯稱：蘇進財等地主已與訴外人林憲清就合建建
物達成如何分配之協議云云；然觀之系爭契約第8條及其合建位置略圖所示，關於重測前海尾寮段184-4地號土地僅約定甲方（蘇進財等地主）取得4/10，乙方（即林憲清）取得6/10，有系爭契約及合建位置略圖在卷可參（見本院卷㈠第
60、63頁），再參以證人（即系爭契約撰約人）周國珍亦證稱：「系爭契約所謂10分之4、10分之6是指坐落186、184-4、184-2地號土地。當初簽約時並未明確提到哪幾間要分給何人。」等語（見本院卷㈠第143頁），則蘇進財等地主與訴外人林憲清間就系爭合建建物分配位置於簽約之際尚未具體特定，應堪認定，且為上訴人所不否認，然上訴人爭執於請領使用執照前，已達成共識云云；惟證人（即合建地主之一）蘇東皇於本院結證稱：「（林憲清及地主對於分配起造之建物及基地，如何分配你知道嗎？）地主分4成，起造的人分得6成，我是地主之一。」、「（供地、建物契約你有無蓋章？事後林憲清有無將房屋蓋成？）我拿給我堂弟蘇武村去蓋的。他有說蓋好以後賣出去之後，才要分款，沒有要分房屋、基地，他是沒有蓋成，只是房屋主結構體粗坯完成就停工。」、「（林憲清停工以後，有無與全體地主做進一步約定？本件海中段1282-5地號之系爭土地，提供建物當初林憲清有無跟全體地主約定，建造完成的建物歸林憲清取得？）沒有，停工之後就找不到人了。沒有。」、「（你們這邊係蘇武村代表你們這些地主與建商合建的嗎？）是的，蘇武村他有將他與建商商談的條件告訴我們，經我們同意之後用印的。」等語（見本院卷㈠第211頁反面-212頁），衡諸證人蘇東皇證言，其證述系爭契約簽訂後訴外人林憲清並未再與全體地主作進一步約定，且係待房屋蓋好賣出去之後，才要分款，沒有要分房屋、基地之意，更足證系爭建物尚未約定應由訴外人林憲清所取得。雖證人陳麗卿（即上訴人兄嫂）到庭證述：「（台南市○○區○○街○○巷○○弄○○號有賣出嗎？）房屋使用執照取得之後我有連土地以80萬元賣給上訴人。」、「（有沒有辦理移轉登記？）當時我以約7、80萬元買受吳新鄉名義的土地，他還沒有登記給我，我就以土地跟林憲清合建了，合建後取得使用執照後，房屋登記在我名下，土地仍然是吳新鄉的名義，我就將房地賣給上訴人吳國豐。」、「（本件合建的建物是不是都已經由建商與地主分配完畢？）都已經分配好了。」、「（那7間房屋是否都登記姓吳的？）頭2間是姓吳的，還有後2間也都是。」、「（妳說的這4間房屋，起造的時候是否以吳姓地主為起造人？該4間門牌號碼？）是的。26、28、36、38號，朝北的房屋蘇照旺分得一間，丁吳仙花也分得一間，其餘都是包商的。」、「（妳上述所說都是起造當時就以蘇照旺、丁吳仙花為起造人否？）是的。」、「（妳說何人分得哪間係簽約時就說好了嗎？其他地主有無跟林憲清說好要分得哪一間？）當時說是四六分，整地好之後才跟林憲清說好要分得哪一間。是的，當時地主大家都是跟林憲清說好的。」等語（見本院卷㈠第229頁反面-230頁）；然證人（即合建地主之一）蘇武村於本院則證稱：「（當初184-4地號係約定四六分，當時有無約定合建房屋由誰分得？）當時沒有提到說何人要分哪一間，約定蓋好之後再來分配，後來建商跑路就沒有分。」、「（四六分當時有沒有說地主要分得哪一間？）與建商協議的時候，姓吳的那邊是有指定，我們姓蘇的這邊沒有，因為我們這邊係口頭跟建商說，我們按前面連接分，後面是畸零地。」、「（四六分有跟建商說蓋好之後再連接分配，但建商跑了所以沒有分，是否？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人：你說分得一間即海環街32巷37弄27號建物只有你跟蘇金典、蘇照旺的部分，其他姓蘇的還是沒有分到？）是的。」等語（見本院卷㈠第231頁反面-232頁）；衡諸上開證人陳麗卿、蘇武村所證，即證人就合建建物蘇進財等地主是否已與訴外人林憲清達成分配合意一節，其所證述均不盡相符，且證人陳麗卿、蘇武村分為上訴人、被上訴人之兄嫂及堂兄弟，而有親屬利害關係，自均無法僅憑任一方之證言而為其有利之認定；惟觀之重測前海尾寮段184-4地號之地主，蘇姓地主除蘇金田、蘇照旺與蘇武村共同分得海環街32巷37弄27號建物外，其餘蘇姓地主均未分配取得房屋，倘就合建建物已達成分配合意，何以其他蘇姓地主均未受分配，則證人陳麗卿證述已達成分配合意云云，已非無疑。縱證人陳麗卿證稱已達成分配合意為真正，然亦僅係吳姓地主與訴外人林憲清達成分配合意，蘇姓地主則尚未達成合意，此觀上開證人蘇武村證述即明。是以證人陳麗卿證稱林憲清與地主間就合建建物已達成分配協議，應非可採，證人蘇武村稱蘇姓地主有跟訴外人林憲清表示蓋好之後再連接分配，但林憲清未完工即不知去向，尚未達成分配合意之證述，應較可採信。另證人林德坤、丁吳仙花、吳明哲固證述其所有之海環街32巷37弄28、25、26號房屋，均係與建商合建而取得，然證人上開所述，或謂聽聞仲介而來，或稱係經訴外人（即合建地主之一）吳經龍告知而知悉（見本院卷㈠第141頁正、反面），均係聽聞他人而得，則渠等證言乃屬傳聞證據，縱吳經龍所述為真，然似僅能證明吳姓地主間與訴外人林憲清間就合建建物如何分配已達成合意；且訴外人林憲清既於合建建物興建完成前即不知去向，則蘇進財等地主依其供地建屋面積自行分配房屋，尚不違常情，自無法僅憑上開證人證述係因系爭契約而分得建物，驟認蘇進財等地主與訴外人林憲清間，就如何分配合建建物已達成共識；縱吳經龍、吳明哲之被繼承人吳水進係與林憲清約定由渠等取得前開建物，並依證人蘇武村證述，吳姓地主有與林憲清約定取得何棟房屋，惟參照最高法院94年度台上字第824號判決意旨：
「當事人互相表示意思一致者，契約始能成立。是以契約當事人之一方有數人時，除可分之情形外，其要約或承諾之意思表示，應向全體或由全體為之，方能謂對全體當事人發生效力。」是系爭契約既由吳姓與蘇姓等地主與林憲清訂立，則坐落重測前海尾寮段184-4、184-2、186地號土地上之建物由何人取得，林憲清自應與10位地主達成共識，始對全體當事人發生效力，縱生拘束之效力，亦僅存在於達成分配合意之吳姓地主之間，尚不生拘束蘇姓地主之效力。再參以原審函請臺南市政府檢送有關坐落重測○○○區○○○段○○○○○○號土地於72年核准南工字第00000-00000號使用許可證等資料，其中使用執照申請書以系爭契約合建地主為使用執照之起造人計有訴外人蘇守東、黃吳桂蘭、丁吳仙花、蘇連富、黃俊文、吳再發等人，此有使用執照審查表暨申請書在卷足憑（卷證外放），倘蘇進財等地主與訴外人林憲清於使用執照申請前均達成如何分配之協議，自當可以受分配人為起造人而申請使用執照，且依分配協議而由合建地主分以其名義為使用執照起造人，於訴外人林憲清並未受有不利益，然除訴外人蘇守東等6人外，別無以其他地主名義申請使用執照之情，則證人陳麗卿證稱系爭合建建物均已達成分配協議云云，洵不可採。從而，上訴人抗辯系爭房屋由林憲清分得，林憲清對於系爭土地有使用權云云，顯不足採。
㈣再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。準此，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。則本件係被上訴人之被繼承人蘇進財等地主與訴外人林憲清簽訂系爭契約，嗣上訴人再向證人吳睦和買受系爭建物而占有系爭土地等情觀之，則與上訴人存有債之關係者係訴外人吳睦和，並非訴外人林憲清，應堪認定。是以上訴人迄未能舉證證明其與訴外人林憲清間有何債權債務關係存在，自難僅憑其為系爭建物之所有人，系爭土地為系爭契約之合建標的，驟謂其得依民法第242條規定，代位訴外人林憲清向被上訴人請求移轉登記之權利。且系爭契約係由多數地主分別提供其土地，由訴外人林憲清出資興建建物之合建契約關係，是其債之關係之當事人應為「蘇進財等地主」與「林憲清」兩造，至於各地主相互間則無直接固有之權利義務關係存在。又上訴人於71年10月26日向訴外人吳新鄉買受坐落重測前海尾段184-2、186-2地號土地，並於71年10月28日以買賣為原因辦妥土地所有權移轉登記，上訴人之前手即出賣人吳新鄉，亦與被上訴人之被繼承人蘇進財相同，以土地所有人之地位，提供坐落重測前海尾段184-2、186地號土地，與訴外人林憲清合建房屋，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人向訴外人吳新鄉買受上開土地，吳新鄉已依約移轉所有權並交付該土地予上訴人，上訴人自無為保全其債權而代位行使其權利之問題。再者，蘇進財等地主相互間並無直接固有之權利義務關係存在，已如前述，則上訴人亦無依民法第242條規定代位吳新鄉對被上訴人行使系爭契約上權利之情。況上訴人係自證人吳睦和移轉取得系爭建物，亦與訴外人吳新鄉無涉，要難謂上訴人有代位吳新鄉代位林憲清對被上訴人之系爭土地行使系爭契約上之權利，是上訴人前開所辯，顯不可採。
㈤再按「地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無
不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非無法律上原因而受利益。」（最高法院93年度台上字第577號判決要旨參照）。按蘇進財等地主雖出具土地使用同意書予林憲清，惟按建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，且蘇進財等地主出具之土地使用權同意書記載：「…申請建造、雜項執照特立此同意書為憑」、「本同意書應從同意日起1年內提出申請執照，逾期無效」等語（見原審卷㈡第169-170頁），再參以系爭契約第6條約定：「甲方（即蘇進財等地主）收受本契約第4條第1款保證金之日，應將前記土地交付乙方（即林憲清）規劃，並同時出具土地使用同意書及有關文件，交付乙方辦理申請建築執照」等語（見原審卷㈠第63頁），則被上訴人主張蘇進財等地主出具土地使用權同意書之目的，係為方便林憲清申請建築執照，並同意林憲清在房屋建造期間有權使用系爭土地，似非無據，然衡諸常情，一般地主與建商間之合建契約合建建物完成後，其合建契約約定有地主以地易屋者，有出售合建建物分配賣得價金者，有地主與建商分別取得各別建物各自出售者，其態樣不一，不可同一而論；則建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？仍應以合建契約約定為斷，並非如上訴人所指最高法院93年度台上字第577號判決要旨有謂：合建建物興建完成後，即無坐落基地之使用權，而需拆屋還地之情，上訴人於此顯有誤解。是蘇進財等地主雖出具土地使用權同意書予訴外人林憲清，並約定於合建建物完成前蘇進財等地主與訴外人林憲清應達成分配合意，堪認訴外人林憲清於合建建物完成前就合建土地固有概括之使用權，然於蘇進財等地主與之達成合建建物分配合意後，則訴外人林憲清就系爭合建土地之使用權則限縮特定於其所分配而得之建物所坐落之基地，然訴外人林憲清未達成分配協議前即不知去向，已如前述，縱林憲清先行以證人吳睦和為系爭建物使用執照之起造人，其並不當然取得系爭土地之使用權，並請求系爭土地所有人為移轉登記之權利。又蘇進財等地主出具之土地使用權同意書僅有債之效力，渠等同意林憲清使用土地建屋，係屬地主與林憲清間之債權債務關係，其效力並不當然及於事後輾轉取得系爭建物之上訴人，從而，上訴人如未再取得使用坐落基地之合法權利，自難謂非無權占有。上訴人雖舉最高法院93年度台上字第1654號、96年度台上字第961號判決，抗辯稱於系爭契約終止前，系爭土地使用權已由訴外人林憲清取得，且該土地使用權為系爭建物所有權之從權利，應隨同遞次移轉於建物所有權人云云；然最高法院93年度台上字第1654號判決之合建事件，雖與本件同為地主與建商共同興建房屋，並簽訂合建契約，然該事件並未於所爭執是否有土地使用權之土地上蓋有建物；另最高法院96年度台上字第961號判決所依據之事實，則係地主與建商約定於合建建物完成後，第三人向建商購買其分配取得之建物，與本件蘇進財等地主與訴外人林憲清尚未約定由林憲清分配取得系爭建物之情況亦有不同，基上，上訴人所舉上開判決既與本件事實未盡相同，均難比附援引。另上訴人抗辯稱蘇姓地主於重測前海尾寮段184地號土地上分得10棟建物，已逾約定分配比例多分得3.5棟建物而獲得補償云云；然查，上訴人亦不否認有部分蘇姓地主未獲分配有合建建物，縱於184地號土地多分配有3.5棟建物，然訴外人林憲清於完成合建建物主結構體後即不知去向，業如前述，則蘇進財等地主於本件合建契約究竟受有多少損害，縱多分配有3.5棟建物是否即能補償其所受損害，從而，上訴人抗辯稱蘇姓地主因多分得3.5棟建物而獲有補償云云，已非無疑。是以上訴人雖於事後輾轉取得系爭建物，倘未能再取得使用系爭土地之合法權源，自難謂非無權占有。又按「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。前項推定，於下列情形不適用之：一、占有已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者，對使其占有之人。」民法第943條固有明文。然前揭規定，係基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，故其推定應係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人而言。是以上訴人抗辯稱其依系爭契約及民法第943條之規定，對就系爭土地有占有之正當權源云云，乃不可採。
㈥又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。98年1月23日修正前民法第767條定有明文。次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院89年度台上字第855號判決意旨參照）。查本件上訴人無權占有系爭土地，業如前述，從而，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ｄ、面積66.66平方公尺之建物拆除，並將土地返還被上訴人，自屬有據。上訴人雖抗辯稱被上訴人請求拆屋還地，違反民法第148條規定云云；查系爭土地面積為91.35平方公尺，其99年度公告土地現值為每平方公尺12,500元（見原審補字卷第14頁），依其公告土地現值計算其價值為1,141,875元（計算式：12,50091.35＝1,141,875）；另上訴人於93年03月25日係以17萬元向訴外人吳睦和買受系爭建物，而該建物結構體均已完成，未裝設門窗，為二樓磚造建物，無人居住，目前擺設花圈架，作為倉庫之用，此有建物登記第二類謄本、買賣所有權移轉契約書、勘驗筆錄在卷可稽（原審補字卷第16頁、卷㈠第19、83-85頁、卷㈡第182頁），則被上訴人因正當權利行使所能取得之利益，顯大於其權利之行使對於上訴人及社會國家整體可能造成之損失。再系爭建物雖僅占有部分系爭土地，惟其占用面積為66.66平方公尺，將近整筆土地面積之73％，且係占有面臨道路之部分，有原審勘驗測量筆錄附卷可按（見原審卷㈡第182頁），足徵系爭土地因系爭建物坐落關係，已致建物後方其餘土地部分甚難有經濟價值之利用。基上，上訴人無正當權源占有系爭土地，被上訴人本於所有人之地位，訴請上訴人拆除建物返還土地，揆之上開最高法院見解，應屬權利之正當行使，難謂被上訴人於主觀上係以損害上訴人為主要目的而提起本訴。又客觀上綜合比較衡量，被上訴人因權利行使所能取得之利益亦大於其權利之行使對於上訴人及社會國家整體可能造成之損失，是認被上訴人並無權利濫用之情事，亦無違反誠信原則，從而，上訴人上開所辯，顯不足採。
㈦又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第179條前段及第184條第1項前段分別定有明文。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是以上訴人占有系爭土地所得之利益，為其於占有期間中可能獲得相當於租金之利益。又上訴人不法侵害被上訴人之所有權，致被上訴人受有損害，亦為上訴人無權占有系爭土地，致被上訴人受有無法使用土地之損害，因而須填補被上訴人權益價值之損害。查上訴人係於93年03月25日自證人吳睦和移轉取得系爭建物，無權占有被上訴人所有之系爭土地，則被上訴人請求上訴人給付自93年4月07日起算5年之不當得利及損害，並自起訴狀繕本送達翌日即98年04月17日起（見原審卷㈠第34頁）至上訴人返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利及損害賠償，要屬有據。再按「租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條、第97條定有明文。而此百分之10之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之10計算。」、「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額」最高法院分別著有46年台上字第855號判例、68年台上字第3071號判例可資參照。本院審酌系爭土地地目為建地，系爭建物坐落系爭土地前鄰8米柏油路，附近為住宅區，無商業活動，學區為海東國小、安慶國小、安南國中以觀（見原審卷㈡第182頁），則計算上訴人所受相當於租金之不當得利之利益，應依系爭土地申報地價按年息百分之5計算，始為適當。準此，系爭土地自93年4月07日起至今之申報地價均為1,600元，有被上訴人提出之地價第二類謄本在卷可查（見原審補字卷第14頁），而被上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人自93年4月7日起算5年即至98年4月06日止相當於租金之不當得利及損害之金額應為26,664元（計算式：1,60066.665％5＝26,664）；又自起訴狀繕本送達翌日即98年04月17日起至上訴人將土地返還被上訴人之日止，按月得請求上訴人給付之不當得利及損害之金額應為444元（計算式：1,60066.665％12＝444）。上訴人雖辯稱被上訴人蘇文瑞占用系爭建物1樓後半部面積18.36平方公尺（面寬4.5公尺，深度4.08公尺），該部分其並未使用等語，且為被上訴人所不爭（見原審卷㈡第182-183頁），則上訴人主張系爭建物1樓後半部其並未使用，固堪採信；惟被上訴人蘇文瑞占用系爭建物1樓後半部之事實，並不影響系爭建物無權占有系爭土地之認定。是以上訴人辯稱其未使用系爭建物1樓後半部分，並無不當得利云云，乃不足採。至於被上訴人蘇文瑞有無占有系爭建物1樓後半部之正當權源，或被上訴人蘇文瑞對上訴人是否應負不當得利或侵權行為損害賠償責任，係屬另一問題，亦與本案無涉。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為被上訴人三人分別共有，兩造間就系爭土地並無任何租賃或使用借貸關係，上訴人所有之系爭建物卻繼續無權占有使用系爭土地，並已侵害被上訴人之權益，獲有相當租金之利益，即致被上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條、第179條前段、第184條第1項前段規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，將土地返還被上訴人，並請求上訴人應給付26,664元，及自98年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自98年04月17日起至上訴人將土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人444元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不利於己部分有不當之處，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 蔡振豐