臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第34號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳信村 律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度重訴字第6號）提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、被上訴人丙○○主張：被上訴人於民國（下同）95年間因原審共同被告詮程營造工程有限公司（下稱詮程公司）製作之「好居家」建案（下稱系爭建案）廣告內容吸引，前往原審共同被告詮程公司接待中心洽詢購買預售屋相關事宜，經該公司接待人員介紹後，決定購買預售屋，由該公司人員提出土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約）及房屋預定買賣合約書，其中土地之賣方為上訴人，坐落嘉義縣朴子市○○段210等地號，被上訴人另向詮程公司購買上開地號上所興建之編號D1房屋一戶，被上訴人訂約後依公司通知按期繳納款項，惟自96年起，被上訴人購買之上揭預售屋積欠下包廠商工程款遭多次查封，下包廠商拒絕施工，工程停擺，目前仍停工荒廢中，無法申請使用執照與被上訴人辦理交屋。且經被上訴人向地政機關查詢預售屋坐落土地資料，竟發現簽訂系爭土地契約時，上訴人乙○○並非上開D1房屋坐落基地之土地所有權人，被上訴人始知遭詐騙，原審共同被告詮程公司負債累累，土地已遭原審共同被告詮程公司設定抵押新臺幣（下同）1億元，訴外人即抵押權人黎澤花隨時可以聲請拍賣抵押物，土地無法履約，房屋亦遭人查封，隨時可能被拍賣，原審共同被告詮程公司亦放棄興建，已無完工交屋可能，就系爭土地契約部分，被上訴人依系爭土地契約第11條第1項及第14條約定，解除買賣契約，並依民法第226條、第256條、第259條第1、2款及系爭土地契約第11條第1項約定，請求返還已繳土地買賣價金及已繳地價款20％計算之違約金。又系爭建案為原審共同被告詮程公司銷售興建，上訴人乙○○、原審共同被告甲○○同意出具簽約名義供簽約之用，系爭土地契約書乃原審共同被告詮程公司銷售人員林嫊娟簽約時提供，被上訴人購買預售屋坐落基地與簽約人不同，被上訴人無法請求移轉登記致生已繳土地價款之損害，成立故意過失施用詐術致被上訴人受損害，基於民法第184條、第185條、第188條規定，請求原審共同被告銓程公司、林嫊娟與甲○○、上訴人乙○○負連帶賠償責任。又上訴人主張系爭土地及房屋契約已發生債務承擔之效力，惟被上訴人未收受上訴人通知系爭土地及房屋契約之債務由原審共同被告甲○○承擔，被上訴人自不可能承認原審共同被告甲○○承擔系爭土地房屋契約，且上訴人主張原審共同被告林嫊娟於系爭土地房屋契約上蓋有原審共同被告甲○○之印文，然上訴人並無為任何通知，被上訴人亦無為任何之意思表示，實無法以原審共同被告甲○○之印文，即認被上訴人有為民法第302條規定之確答之表示，至於原審共同被告甲○○與上訴人乙○○出資之間之約定，並不能拘束善意之被上訴人等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人乙○○則提出如下之抗辯：伊因腦溢血無法繼續興建房屋，遂將土地房屋全部權利經由被上訴人丙○○同意轉由原審共同被告甲○○承受，系爭房屋及土地繳款已洽由原審共同被告甲○○收取，已為事實上同意，其他承購戶均已改與原審共同被告甲○○訂約，系爭房屋及土地買賣權利及義務均已移轉予原審共同被告甲○○，經被上訴人對上訴人以詐欺罪提出告訴，已獲台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）97年度偵字第7658號處分不起訴。被上訴人之契約雖因漏未收回換由原審共同被告甲○○另訂新約，但兩造既已合意契約由原審共同被告甲○○承受，且被上訴人已同意並向原審共同被告甲○○給付購屋款，此由契約後來之收款人均非上訴人蓋章可證，是伊已脫離契約拘束，被上訴人不得再持契約向伊請求，伊不負債務不履行責任及違約責任等語。並聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（原審判決原審共同被告詮程公司、上訴人乙○○應給付被上訴人丙○○金額如原審判決附表二《下稱附表二》所示，而駁回被上訴人丙○○其餘之訴，原審共同被告詮程公司未提起上訴，上訴人乙○○就原審判命其給付之敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已判決確定，不在本院審理範圍）。
叁、兩造不爭執及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於95年4月2日與被上訴人簽訂土地預定買賣合約書，
簽約時土地所有人為台糖公司，非上訴人，價金為438萬元。
㈡原審共同被告詮程公司與被上訴人於95年10月2日簽訂房屋預定買賣合約書。
㈢上訴人收取被上訴人土地價金15萬元，52萬元部分由甲○○收取。
㈣原審共同被告甲○○於95年8月7日與原審共同被告詮程公司
簽訂「工程協議合約書」，約定房屋新建工程由甲○○負責，土地款部分由詮程公司負責繳納。
㈤系爭建案自開工日起已逾期6個月無法完工。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭工程及契約是否已移轉予原審共同被告甲○○，而與上
訴人無關？㈡被上訴人請求上訴人返還買賣價金及給付違約金，有無理由
？如有，其金額為若干？
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張透過廣告及原審共同被告林嫊娟介紹，就房屋部分與原審共同被告銓程公司簽訂系爭房屋契約，就土地部分，被上訴人係與上訴人乙○○簽有系爭土地契約，簽訂系爭土地契約當時，土地所有權人為台糖公司，嗣雖移轉登記予原審共同被告銓程公司，惟有1億元抵押權設定，又系爭房地自開工日迄今已逾期超過6個月無法完工等情，為上訴人及原審共同被告所不爭執，並有預售屋廣告、系爭房屋及土地契約、土地異動索引、系爭土地登記謄本、原審共同被告林嫊娟以林柏均之名義銷售系爭建案之名片等在卷可稽（見原審卷㈠第11至113、121、192至268頁），堪信為真。
二、就系爭工程及契約是否已移轉予原審共同被告甲○○，而與上訴人無關？及被上訴人請求上訴人返還買賣價金及給付違約金，有無理由？如有，其金額為若干？審酌如下：
㈠上訴人乙○○抗辯稱：依被上訴人所提出之土地買賣契約，
收款人除了第一次、第二次是上訴人所收取外，其餘部分皆由甲○○收取並蓋用甲○○之印章，此部分可證明甲○○與被上訴人間契約已經移轉，並不成立表見代理，因為不是蓋用上訴人的印章云云。然者，一般購屋者將買賣價金交予銷售小姐，由她們蓋章，僅為一種已繳款之證明，並非當然表示權利義務已變更，即上訴人與甲○○內部間出資之約定，亦未必為被上訴人所明知。按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照）。是契約承擔，如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文，上訴人主張契約承擔對被上訴人生效者，即應就契約承擔行為暨該承擔行為經被上訴人承認之事實舉證證明之。而上訴人乙○○雖以嘉義地檢署97年度偵字第7658號不起訴處分書主張契約已合意由原審共同被告甲○○承受，然該不起訴處分書並未有被上訴人丙○○同意換約之認定，有該不起訴處分書影本在卷可稽（見原審卷㈡第4至9頁），並經本院依職權調閱嘉義地檢署97年度偵字第7658號卷查閱無誤。且原審共同被告林嫊娟於原審提出上訴人所屬之旭鳳營造有限公司委託訴外人林金治辦理系爭建案銷售代理業務，此有上訴人所屬之旭鳳營造有限公司與訴外人林金治間所簽訂之代理房屋銷售合約書在卷可查（見原審卷㈡第38至40頁），並據其於原審陳稱：「…我是幫忙賣房子的。林金治代表向公司簽的，我是與林金治一起做的，後來客戶跟我比較熟，所以會找我。」（見原審卷㈡第49頁），嗣原審共同被告林嫊娟於95年7月1日與原審共同被告銓程公司簽訂代理房屋銷售合約書，由原審共同被告銓程公司委任原審共同被告林嫊娟代理銷售系爭房屋及土地，此亦有代理房屋銷售契約書在卷可參（見原審卷㈢第101至104頁），再參以原審共同被告林嫊娟陳稱：「因為丙○○都在大陸上班，都是接洽他妹妹蔡明芬…」、「收款不是我的負責業務，我在現場大概會跟當事人講換約的事，但有無跟蔡明芬提過，我不記得。…」等語（見原審卷㈡第24、48頁）；被上訴人丙○○之弟蔡國群亦於原審到庭陳稱：
「（問：你哥哥即被上訴人丙○○去大陸後，你才介入本件？）是。我只有接觸交錢部分，有時拿現金，有時匯款，收款人有蓋章，我不知換人的事情，不清楚換人的事情有無跟我姐蔡明芬說」等語（見原審卷㈡第95頁），則以被上訴人丙○○在大陸，其弟、妹代為繳款，且原審共同被告銓程公司委任原審共同被告林嫊娟代理銷售系爭房屋及土地，而其弟妹皆向原審共同被告林嫊娟接洽繳款等情以觀，自難認被上訴人丙○○確有承認系爭土地契約移轉予原審共同被告甲○○情事。再者，如被上訴人同意上訴人與原審共同被告甲○○間之契約承擔，則依一般交易常情而言，被上訴人亦會與原審共同原告黃惠淳、林益民、張鴻泰等同樣變更系爭土地契約之出賣人為原審共同被告甲○○之名義，然被上訴人所簽訂之系爭土地契約中出賣人之名義並無為任何變更，由此可證被上訴人並未同意。此外，上訴人並未另提出任何有關已得被上訴人同意其與原審共同被告甲○○間之契約承擔之事證，是上訴人乙○○上開抗辯尚難採憑，本件被上訴人丙○○系爭土地契約之相對人仍為上訴人乙○○，自得依上開契約向上訴人乙○○主張返還價金及給付違約金。
㈡依系爭土地契約第10條第1項約定：「本契約土地乙方（即
上訴人乙○○）保證產權清楚絕無一屋數賣或占用他人土地或與工程承攬人發生財務糾紛等情事…」、第11條第1項約定：「乙方違反本契約第10條第1項規定者，甲方（即被上訴人）得解除本契約。解除時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償已繳房地價款百分之20之違約金。」、第14條約定：「本契約…，並與本基地上甲方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性；任何一部分不履約時視同全部違約，解除本約時視為全部解除…」，此有被上訴人丙○○與上訴人乙○○間之系爭土地契約影本在卷可稽（見原審卷㈠第192至199頁）。被上訴人主張系爭建案迄今仍無法完工，已逾系爭房屋契約第9條第2項約定期限，亦為上訴人所不爭執，被上訴人依系爭房屋契約第17條第1項之約定：「乙方（即原審共同被告銓程公司）違反本契約第9條第2項及第16條第1項規定者，甲方（即被上訴人）得解除本契約。」，自得解除系爭房屋契約，並經被上訴人以起訴狀為解除契約之意思表示，亦經上訴人於98年1月23日收受起訴狀繕本，有原審送達回證附卷一紙可參（見原審卷㈠第133頁），已生解除系爭房屋契約之效力，則系爭土地契約依該契約第14條約定亦視為全部解除，是以被上訴人就土地部分請求返還已繳價金及違約金等情，為有理由，應予准許，爰就其得請求之金額計算如下：
⒈解除契約後返還已繳納之土地價金部分：被上訴人丙○○已
繳之土地價款為94萬元，此有系爭土地契約附件㈠土地價款分期付款表在卷可稽（見原審卷㈠第200至201頁）。⒉違約金部分：被上訴人丙○○已繳之土地價款為94萬元，依
系爭土地契約第11條第1項約定：「…解除時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償已繳房地價款百分之20之違約金。」，則被上訴人解除系爭土地契約得請求之違約金為18萬8,000元（計算式：940,0000.2＝188,000）。
⒊綜上，被上訴人丙○○就系爭土地契約部分得向上訴人乙○
○請求之金額為112萬8,000元（計算式：940,000＋188,000＝1,128,000）。
三、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。經查，上訴人應賠償被上訴人之前揭金額，其給付並無確定期限，被上訴人對上訴人提起本件民事訴訟，並於98年1月23日向上訴人送達起訴狀繕本，有原審送達回證附卷一紙可參（見原審卷㈠第133頁），依前揭民法第229條第2項規定，與催告有同一之效力，故被上訴人請求遲延利息部分，應自原審民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年1月24日起算。
伍、綜上所述，系爭建案已逾期無法完工，被上訴人依據其與上訴人間所訂之契約條款解除系爭土地契約，請求上訴人給付112萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請酌定擔保金額分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 陳嘉琍