臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第43號上訴人即附 丙○○帶被上訴人訴訟代理人 顏福松 律師被上訴人即 台南花鄉建設興業有限公司附帶上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
李智陽 律師上列當事人間請求契約損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1734號）提起上訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即附帶被上訴人）主張：㈠伊於民國（下同）95年11月間，向被上訴人購買台南市○○
路○○○巷○○號之五層樓透天房屋乙棟（下稱系爭房屋），詎被上訴人隱匿未告知地板施工不良龜裂等情事，迨伊搬入後發現上情，被上訴人遂於96年1月16日簽立切結書，除承認系爭房屋因施工不良而致二樓及三樓地板（材質依原來材料拋光石英磚尺寸80x80）發生龜裂，並同意依伊書面通知5日內施工更換，或給付材料市價及施工工資，由伊自行更換。至96年6月間，因系爭房屋二、三樓地板非僅龜裂嚴重甚且隆起扭曲，嚴重影響生活品質，伊要求被上訴人依約更換地板，被上訴人於96年12月6日雖派人前來，但僅作地磚修補，伊即要求工人停止施工，被上訴人之法定代理人事後亦僅願作地磚修補，不同意更換地板，伊乃於96年12月13日及97年1月2日二度發函通知被上訴人依切結書履行更換地板義務。唯被上訴人僅欲以修補代替更換，迄今未依切結書履行，則依切結書約定，伊得請求被上訴人給付材料市價及施工工資3倍之金額。
㈡本件送請高雄市建築師公會鑑定，材料市價及施工工資結果
，除應更換之地磚面積32坪，每坪新台幣（下同）3,400 元外，依工程詳細預算表所載，第六項室內裝修費部分即二樓客廳之1.窗台櫃、2.主牆壁板裝修、3.電視牆櫃、4.客廳與餐廳間木隔屏、5.餐廳牆裝修，三樓主臥室之1.床頭主牆裝修、2.床頭櫃、3.隔間櫃及隔屏、4.儲物櫃、5.更衣室內衣櫥及化妝櫃等項，因均係裝置在地磚上，地磚拆除更換勢必拆除上開裝潢再行重作，而拆除上開裝潢設備亦會影響天花板之完整而須另行修補（下稱室內裝修費），上開費用皆係被上訴人應賠償之範圍，合計為50萬7千元，爰請求被上訴人給付該筆款項3倍之金額，即152萬1千元及法定利息（下稱系爭款項）。原審判命被上訴人應給付上訴人205,434元，及自98年1月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分上訴，於本院聲明：
１原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,315,566元，及自民國98年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人就其敗訴部分附帶上訴，上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人（即附帶上訴人）則以：㈠伊於96年11月29日接獲上訴人配偶鍾雲華電話，告知系爭建
物地磚隆起，伊即表示願按切結書之內容賠償，惟鍾雲華告知信賴伊之誠意及專業，因上訴人現仍居住該屋內，故願以修繕（即以切割方式施作）為原則，伊告知此與切結書所約定施工方式不同，惟鍾雲華表示會遵守承諾，要求伊盡快通知廠商施工，伊即通知華泰實業社派工前往施作，兩造並同意變更切結書約定之更換地板之施工方式，改以修補方式施作，自96年12月1日進入系爭房屋施工，迄至同年月3日已完成百分之80以上，被上訴人並無違反約定，自無給付系爭款項之義務。
㈡96年12月1日進入系爭房屋施工後，因上訴人擅自將固定用
之水桶器具全數移至室外，地磚尚未固定完全，上訴人此行為已導致施工程序之破壞，依民法第101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，伊已完成瑕疵之修補，自無賠償系爭款項之理。又縱認伊應依切結書賠償上訴人3倍之金額，然賠償之範圍亦僅限於材料市價及施工工資3倍金額，上訴人請求室內裝修費，與切結書之內容不符，不應准許。若上訴人同意不再繼續爭議，願依鑑定之每坪3,400元按32坪計算之金額賠付上訴人等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
㈢附帶上訴部分：
上訴人於原審係依切結書，請求伊給付材料市價及施工工資3倍之金額，伊既無違反切結書之約定，上訴人請求3倍金額即屬無據，原審竟就上訴人未主張之材料市價及施工工資，判命被上訴人給付205,434元，顯有不當。並聲明：１原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。２上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠93年1月上訴人向被上訴人購買系爭房屋，因同批建築之其
他房屋有地板龜裂情形，96年1月16日被上訴人簽立切結書交付上訴人。
㈡被上訴人於96年12月初，委請華泰實業社派工進入系爭建物
，以灌漿、水桶加壓方式施工㈢系爭建物經鑑定結果，石英磚全數更換之坪數為32坪。
以上事實，並有切結書、不動產買賣契約書、華泰實業社施工說明書、施工之現場照片、高雄市建築師公會鑑定報告書為證（見原審卷第5頁至第8頁、第28頁至第29頁、第74頁至第75頁）。
四、兩造之爭點：㈠系爭房屋之地磚破損，上訴人依切結書請求被上訴人賠償材
料市價及施工工資3倍，是否有理由？㈡被上訴人應賠償之金額若干？
五、得心證之理由：㈠系爭房屋之地磚破損，上訴人依切結書請求被上訴人賠償材
料市價及施工工資3倍，是否有理由？１按民法第98條規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不
得拘泥於所用之辭句；又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上第1053號判例意旨參照）。經查：兩造不爭執之切結書載明「茲因於民國94年12月座落於55號及59號2樓及3樓地板龜裂，本人（即被告）承認因當時地板施工不良，同意今後如其他住戶地板發生此情形，願負全責更換地板，．．．購買人丙○○告知本人2樓及3樓地板發生龜裂，本人願依94年承諾負責，更換2樓及3樓地板，材質依原來材質【拋光石英磚、尺寸80＊80】更換或同等品，另更換時間依丙○○書面通知5日內施工更換，或依材料市價及施工工資實付予丙○○自行更換，如未依雙方協議時間內更換，本人願放棄先訴抗辯權，賠償丙○○材料市價及施工工資3倍金額．．．。」（見原審卷第5頁），依切結書所載，關於系爭房屋龜裂之處理方式，係以①施工更換地磚，或②材料及工資給付上訴人自行施作方式，由上訴人擇一為之。而關於上訴人得請求3倍之賠償，其性質應係相當於違約金之約定，須於上訴人選擇以更換地磚方式，且被上訴人未於雙方協議更換時間內更換時，上訴人始得依該切結書內容請求3倍金額之違約金。
２被上訴人抗辯「系爭房屋地板出現龜裂現象，被上訴人於96
年12月初經上訴人之夫鐘雲華告知後，通知華泰實業社前往修繕，並以灌漿、水桶重壓固定方式處理」等語，業據提出華泰實業社出具之施工說明書為證（見原審卷第28頁），並為上訴人所不爭，堪認為真實。上訴人雖主張「該次並未同意被上訴人以修補方式為之，且被上訴人係於96年12月6日派人前來修補，於當日下午發覺僅係修補，而未更換地板，乃要求工人停工」等語，被上訴人則否認其主張。查，該次施工，係由被上訴人通知華泰實業社派人前往施作，並由華泰實業社負責人陳海成於96年12月1日起，以上開方式修補地磚，事先已向上訴人說明施工方式，迄至96年12月3日已完成三樓、二樓地板灌漿處理，以水桶重壓固定等情，又據被上訴人提出華泰實業社施工說明書為證，並經證人陳海成於原審證述明確（見原審卷第66頁至第67頁）。而上訴人之訴訟代理人就被上訴人該次施工時間係「96年12月1日至同年月3日」一節並不爭執（見原審卷第121頁）。查證人陳海成係實際施工之人，參酌上訴人於上開施工期日，已居住於系爭房屋，上訴人之複代理人即其配偶鍾雲華於原審陳稱「該次係將地磚全部切開，用漿從縫隙灌進去，再用榔頭從旁邊敲，最後用水桶壓在地磚上」等語（見原審卷第63頁），及系爭房屋二樓、三樓照片所示，地板確有以水桶壓住地板之情事（見原審卷第8頁、本院卷第45頁），足認被上訴人以修補方式施工已有一段時間，尚非僅半日即可完成，證人陳海成上開所證，應屬可採。則系爭房屋施工修補時間應係
96 年12月1日至同年月3日止，且該修補雖與切結書所載應更換地磚或給付費用由上訴人自行施作之內容不同，但係經上訴人及其配偶同意，始以上開方式修補，否則施工之工人當無進入系爭房屋施作，且工期長達3日之理，上訴人主張其未同意以修補方式施工云云，尚無可採。至於上訴人雖請求傳訊證人鍾雲華、邱雅玟，以之證明被上訴人施工是否達三日之久？日期是否為96年12月1日或同年月6日，及其是否同意以修補方式替代更換地板等情，本院認此部分已明確，無再傳訊證人之必要。
３被上訴人修補之施工過程尚未全部完成，被上訴人即將水桶
移走一節，又經證人陳海成證述在卷，核與上訴人複代理人鍾雲華於原審並陳稱「施工使地磚破裂更多處，就請被告（即被上訴人）不要做」等語（見原審卷第45頁）相符。雖上訴人事後再分別於96年12月13日及97年1月2日委請東明法律事務所發函通知被上訴人依切結書履行更換地板，惟被上訴人抗辯因96年12月初已徵得上訴人同意，以修補方式施工，故要求以修補方式代替更換，因上訴人不同意，未進行施工等情，又為上訴人訴訟代理人於原審陳明在卷（見原審卷第16頁），顯見兩造間係因該地板修復方式，係應以更換地板方式或修補方式為之，發生爭執，被上訴人始未再進行施工；再參酌96年12月1日至同年月3日之修補工程，既經上訴人同意，則被上訴人於接獲上訴人上開書面通知後，主張依上開修補方式繼續處理，即難認有何違約之情事。
４按民法第235條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者
，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。該但書所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。查上訴人現仍居住於系爭房屋，則不論依上開切結書所定何種方式處理，上訴人均有協力之義務，諸如同意被上訴人進入查看地磚瑕疵情形、更換施工、估算應賠付之地磚面積。然查，兩造自上開修補地磚未完成後，即因是否繼續以原同意之修補方式為之，屢發生爭執，迄至原審審理中，上訴人訴訟代理人先則拒絕被上訴人進入系爭房屋查看，復陳稱「待鑑定時再看」（見原審卷第41頁、第45頁），顯見兩造就是否更換地磚之時間，尚未達成協議，依上開說明，被上訴人應給付材料市價及施工工資3倍之違約金之條件，尚未成就，上訴人主張被上訴人應賠償材料市價及工資3倍之違約金云云，即無所據。惟系爭房屋地磚現仍有破損之瑕疵，又據原審會同兩造勘驗屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第70頁），則依切結書所載，及上開說明，上訴人自得請求被上訴人給付材料及工資，被上訴人於原審亦同意按鑑定報告每坪3,400元，以32坪計算給付費用（見原審卷第121頁反面）。被上訴人所辯「上訴人不得依切結書內容請求材料市價及工資；上訴人擅自將固定用之水桶器具全數移至室外，其行為已導致已完成之施工破壞，應視為其已完成瑕疵之修補」云云，亦無可採。
㈡被上訴人應賠償之金額若干？
本件經送高雄市建築師公會鑑定結果，就系爭房屋應更換之地磚面積為32坪、每坪施工單價3,400元，為上訴人所不爭，被上訴人於原審亦同意按32坪計算（見原審卷第121頁筆錄反面、鑑定報告書附件7工程預算表），則本件地磚之材料費用為108,800元（3,400Ｘ32﹦108,800）。又因施工地點位於上訴人居住之系爭房屋，家中尚有家具，則因施作地磚，須將屋內家具搬遷、復原，活動式家具應有防護措施，原有瑕疵之地磚須拆除等，致因須支付家具搬遷及復原費用12,000元、活動式家具防護措施費10,000元、原有地磚拆除費16,000元、廢棄物清除與運棄費20,000元、室內清潔費15,000元，及包商利潤8%計14,544元（12,000＋10,000＋16,000＋108,800＋20,000＋15,000﹦181,800，181,800X8%=14,544）、稅金5%計9,090元（181,800X5%=9,090）等項（參見鑑定報告書附件7工程詳細預算表），合計205,434元，均係地磚更換所必要之施工工程費用，應由被上訴人負擔。上訴人雖另主張「賠償金額應加計室內裝修費」云云。但依切結書之記載，被上訴人應給付之金額，僅係更換地磚之材料市價與施工工資，並未包括室內裝修費，上訴人此部分主張，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依切結書，請求被上訴人給付205,434元（181,800＋14,544＋9,090﹦205,434），及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，經核並無不合，被上訴人就此部分附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其附帶上訴；原判決就不應准許駁回部分，為上訴人敗訴之判決，亦無不當，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
書記官 易慧玲