臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第79號上 訴 人 己○○訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師被上 訴 人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國99年2月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第425號）提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭借款、利息及違約金之數額：
⒈被上訴人與丙○○、乙○○等三人，於民國（下同）86年4
月7日共同向上訴人借款新台幣（下同）342萬元一情，有借據可資為憑，而被上訴人對該借據真正亦不爭執，依民事訴訟法第357條、第358條第1項，該紙借據內容上並記載「借款金額新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛」等語，自應認上訴人就兩造間借款要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年台上字第2133號、86年台上字第3880號判例參照），原審認事用法顯有違誤。
⒉被上訴人雖主張實際僅借得285萬元，上訴人預扣以月息5％
計算之三個月利息51.3萬元、以利息一成計算之介紹費5萬元、抵押權設定規費4200元及代書費2800元云云。此與一般民間借款係以「無擔保借款月息僅為3％，介紹費係按借款金額之百分比計算，抵押權設定登記規費為設定金額之千分之一，代書費則按件計酬」等情不符，顯然係拼湊而來。至於證人丙○○為被上訴人之岳父（被上訴人訴訟代理人乙○○則為丙○○之女），於本件訴訟具有相當利害關係，立場有偏頗之虞，其證詞難以採信。
⒊被上訴人主張自86年7月7日起即無法支付利息，共同債務人
乙○○與上訴人於87年10月7日結算利息，上訴人自願將利率降至月息l%云云，惟本件借款尚有擔保品存在，並無擔保品不足而難以受償之情形，上訴人無須自願降低利息。被上訴人雖交付票面金額為23萬元及22萬元之支票二紙予上訴人，不能以此證明被上訴人已清償87年11月7日以前之利息及違約金。至於乙○○於何時將該二紙支票交付上訴人，上訴人於原審之陳述應為記憶不清所致，此乃因開庭中審判長突然問及該二張支票，事隔十餘年，上訴人未加深思，即憑個人記憶直接回答，以致與事實有所出入。
⒋系爭抵押權擔保金額所以由原先設定412萬元，辦理變更登
記，減少為342萬元，乃係因被上訴人屆期並未清償借款，而依系爭抵押權設定書，應自86年7月8日起加計本金每百元每日加征新台幣一角之違約金，算至88年5月，違約金共計272萬元，連同未清償借款本金342萬元，加計代償銀行貸款444萬元，扣除上訴人購買附表二房地之價金後，被上訴人未清償債務餘額為272萬元，故而將系爭抵押權擔保金額辦理減少變更登記。
㈡上訴人購買丙○○附表二房地價額：
⒈上訴人之所以向訴外人丙○○購買附表二房地，係因該房地
遭債權銀行聲請強制執行，丙○○為免遭受更大損失而急欲出售，而與上訴人達成買賣合意，而非上訴人亟欲取得該房地。再者，當時丙○○、丁○○、乙○○等三人仍積欠上訴人本金、利息及違約金，支付利息之支票亦未獲清償，再加計上訴人代償房地貸款444萬1455元，總額遠逾750萬元，上訴人怎能同意以750萬元買受附表二房地，並以之抵銷上開全部債務。故而，上訴人於88年5月間向丙○○購買附表二房地價金，除由上訴人代償銀行之抵押借款本息444萬1455元、雜支及執行費用外，只抵銷系爭借款至88年5月之利息、違約金及本金70萬元（尚餘本金272萬元），此有辦理系爭抵押債權變更登記之代書庚○○可證。
⒉被上訴人所有附表一之土地曾於89年間經訴外人中租迪和股
份有限公司聲請強制執行在案（臺灣雲林地方法院89年執字第3605號），上訴人亦以抵押權人具狀聲明參與分配，若兩造於88年6月間有約定以丙○○出售附表二房地之價金抵銷全部借款債務，則被上訴人既已無積欠上訴人任何債務或系爭抵押權變更未獲其同意，惟被上訴人於當時並無任何異議之舉，卻於事隔將近10年後，因上訴人聲請拍賣抵押物，始提出本件塗銷抵押權訴訟，有違常情。
⒊退萬步言，縱認上訴人係以750萬元向丙○○買受附表二房
地，然上訴人否認向丙○○購買附表二房地時，有與丙○○約定買賣價金之給付，係以上訴人代為清償該房地之銀行借款444萬1455元後，剩餘之價金305萬8545元用以抵銷系爭借款之本金、利息及違約金等債務之情事，此未見被上訴人舉證以實其說，原審以上訴人所辯不足採信，作為認定被上訴人主張屬實之依據，此顯屬有違證據法則。
㈢上訴人辦理系爭抵押權變更登記已取得借款人同意：
⒈若上訴人購買附表二房地時即明確同意抵銷系爭借款之本息
、違約金等全部債權，則丙○○、乙○○或丁○○應會要求上訴人出具債務清償證明書，以便塗銷系爭土地之抵押權登記，而非對該抵押權登記之存在未加理會；且被上訴人至遲於89年間已知悉系爭抵押權設定變更之情事，被上訴人當時並無異議之舉，足證被上訴人確有同意該抵押權內容之變更。況上訴人辦理系爭抵押權變更登記，將擔保債權金額由412萬元減少為342萬元一情，適足以證明雙方買賣附表二房地之價金僅抵銷借款本金70萬元，否則縱未為擔保物減少及權利內容等變更，亦無損於上訴人債權之擔保，上訴人實無須多此一舉。
⒉被上訴人及丙○○於鈞院99年6月2日準備程序時，均不否認
系爭抵押權變更登記契約書上蓋用之印章及檢附之身分證確為其等所有，以印章及身分證均為私密物品及文件，若非已取得其等同意辦理變更，上訴人焉有可能取得印章及身分證，足見系爭抵押權之變更登記確經其等之同意。至於證人辛○○僅表示並未協助將系爭抵押權變更登記之送件，並未證述被上訴人及丙○○有不同意辦理變更之情事，故尚難以證人辛○○之證述作為上訴人為變更登記未取得同意之不利認定。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣雲林地方法院89年執字第3605號給付票款執行事件全卷（含參與分配卷宗）、臺灣雲林地方法院98年度司拍字第220號民事裁定、計算書二紙、己○○購買丙○○附表二房地申請所有權移轉登記相關文件（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人庚○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者， 茲引用之外，補稱略以：㈠系爭借款及利息數額：
⒈系爭借據上之「即日收訖無訛」，係指雙方合意之借貸金額
而言，但被上訴人簽立上訴人提出之系爭借據時，該借據上之金額是空白未填，此觀之借據上金額與擔保物之坐落所書寫之筆跡及顏色不同，且上訴人在借據金額處蓋有被上訴人之印章，預先作為其事後填寫錯誤時修正之用即明。是被上訴人於簽立借據時借貸金額欄既為空白，則系爭借據上「即日收訖無訛」字樣，顯然欠缺標的而無意義，不能證明借貸金額已有意思表示一致且已交付之情事。
⒉按民間金錢貸放之習慣，其利息有：①月息60%，即借款10
萬元每10日之利息為2萬元，一個月共6萬元（此為最重的地下錢莊之無擔保品之借款利息）。②月息9%，即借10萬元，一個月利息為9000元（此為當鋪貸放之有汽車、金飾、不動產為擔保品之借款利息)。本件上訴人貸放則係依當鋪貸放標準折半優惠為月息4.5%，經四捨五入以月息5%之利率計算，實為符合民間金錢貸放業之常情；系爭代書費2800元，因上訴人並非整案委託代書辦理，僅委託代為書寫抵押權設定登記所須之表格，再由被上訴人自行辦理登記，故代書費用僅收取2800元，亦屬合理，並無違反常情。
⒊上訴人之所以願將利率自月息5%降為月息1%，係因當時被上
訴人已週轉不靈而倒閉，而抵押權設定書之利息欄係約定「無」，其實際約定利率再高，縱拍賣抵押物也無法取得高額利息，故上訴人本著不無小補之心態，自願降低利率。又訴外人乙○○所交付上訴人之面額23萬元及22萬元二張支票，係用以清償自86年7月7日起至87年11月7日止，按月息1%所計算之利息，倘上訴人主張該二張支票非清償利息，則應就該二張支票作何他用一節負舉證責任。況且，上訴人於99年9月14日言詞辯論時自承：「87年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息40幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了」，由此可證兩造業已結算過利息。
㈡上訴人以750萬元向丙○○購買附表二房地一節，業據上訴
人於99年9月1日準備程序自承在卷（該期日筆錄第4頁），另有證人戊○○於原審及鈞院證述在卷。兩造並約定價金以代償銀行借款及系爭抵押權擔保借款債務全部抵銷，至於價金超過部分，基於民法第736條和解法理，為上訴人讓步之情況。系爭抵押權債務已因清償而消滅，而當時上訴人表示由其自己辦理附表二房地所有權移轉時併同辦理抵押權塗銷登記，故被上訴人並未要求其出具「債務清償証明書」，而交由上訴人自行辦理塗銷登記。且債務之清償應依事實認定，非以債權人有否出具「債務清償証明書」作依據，故上訴人主張被上訴人未要求其出具「債務清償証明書」，即表示債務尚未清償，於法無據，實不足採信。
㈢被上訴人並未同意辦理系爭抵押權內容變更登記：
⒈上訴人於89年10月24日於89年臺灣雲林地方法院89年執字第
3605號強制執行案件雖曾具狀參與分配，惟被上訴人並未接獲執行法院之通知，該強制執行案件事後經債權人中租迪和股份有限公司撤回而未拍賣，亦未作成分配表，故被上訴人尚未得知上訴人未塗銷系爭抵押權之情事；直到96年底，上訴人前往訴外人戊○○處所，欲向被上訴人催討時方知系爭抵押權尚未塗銷一事，被上訴人一再催促上訴人應予塗銷而未果，嗣於98年間，被上訴人接獲上訴人聲請拍賣抵押物裁定，遂於同年提起本件塗銷抵押權訴訟。再者，該執行事件寄發予通知被上訴人之文件，雖有抵押權人己○○，然該記載僅按登記簿謄本而為記載，並不代表該抵押權所擔保之債權存在，倘該次執行案拍賣終結而製作分配表，將上訴人列入分配，被上訴人定會提起分配表異議之訴予以排除，惟該案最終因撤回而無分配表之製作，故被上訴人何時得知系爭抵押權未塗銷，與本件請求塗銷抵押權登記，實無相關連，亦非本件塗銷抵押權之要件。
⒉訴外人乙○○於87年6月4日已遷址「雲林縣斗六市○○里○○
鄰○○街○○號」，於88年4月19日再遷址於「雲林縣斗六市梅林裡18鄰埤頭路25號」，惟上訴人辦理系爭抵押權變更登記時所檢附之乙○○身分證影本，仍為乙○○未遷住前之「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○巷○○號」舊地址的舊身分證影本，顯然上訴人係未經被上訴人、乙○○等人之同意而辦理系爭抵押權內容變更登記，否則乙○○定會交付遷址後之新身分證影本。
⒊又抵押權內容變更登記需由雙方會同辦理（若辦理塗銷，僅
抵押權人單方即可辦理），但不須債務人之印鑑證明，而系爭抵押權內容變更登記，確係上訴人偽刻「丁○○、丙○○、乙○○」等人之印章，並由上訴人擅自交付證人辛○○辦理，後因被上訴人未親自到交付證件及用印，以致於證人辛○○不敢送件辦理抵押權內容變更登記，上訴人遂自行送件辦理等情，有證人辛○○、庚○○證述在卷。至於被上訴人於鈞院99年6月2日準備程序中，當時庭上拿了一份登記申請書（不知係為「抵押權設定登記申請書檢附之身分證影本」，抑或「抵押權內容變更登記申請書檢附之身分證影本」），指著申請書內之被上訴人身分證影本，詢問丁○○這是不是你的？丁○○看了身分證影本後，即回答「是」，故上訴人丁○○並非回答身分證上所蓋的印章為其所有，而係對身分證影本不否認。
三、證據：除援用原審提出者外，補提抵押權設定登記申請案資料、所有權移轉登記申請案資料、抵押權塗銷登記暨抵押權內容變更登記申請案資料及乙○○戶籍謄本乙份，並聲請傳訊證人丙○○、甲○○○、戊○○到庭。
丙、本院依兩造之聲請傳訊證人庚○○、丙○○、戊○○、甲○○○到庭，並依職權訊問上訴人己○○，並傳訊證人辛○○、乙○○到庭。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人前於86年4月7日與訴外人丙○○、乙○○共同向上訴人借款285萬元（下稱系爭借款），並以被上訴人所有如附表一所示之三筆土地及丙○○所有如附表二所示之二筆土地、一棟建物共同設定擔保金額412萬元之抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），以供擔保系爭借款之清償。嗣於88年5月間，上訴人與共同借款人丙○○達成合意，將丙○○所有之如附表二所示土地暨建物作價750萬元售予上訴人，價金之給付以「上訴人代為清償該房地前向第一商業銀行斗六分行（下稱第一銀行）設定抵押擔保之借款444萬1455元」及「系爭借款285萬元之本金、利息及違約金等全部債務」為抵銷，系爭借款債務已經抵銷而消滅，惟上訴人不僅未辦理系爭抵押權之塗銷，反而未經被上訴人及丙○○、乙○○等三人之同意，私自偽刻伊等之印章，自行於88年8月2日向雲林縣斗六地政事務所辦理變更系爭抵押權登記（該所斗地普字第142380號），將系爭借款擔保物減少為如附表一所示三筆土地、擔保債權金額則減為342萬元。為此，依民法第767條規定，求為確認上訴人於附表一所示三筆土地上之抵押權不存在，並命上訴人塗銷該系爭抵押權設定登記之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、上訴人則以：被上訴人借款金額為342萬元，有上訴人不爭執真正之借據可憑；至於被上訴人主張之預扣利息利率、抵押權登記規費、代書費用等支出數額，均與一般民間借款不符。上訴人購買丙○○如附表二房地，係約定總價款為「上訴人代為清償如附表二房地之銀行貸款444萬1455元、雜支及執行費用，系爭借款至88年5月20日之利息、遲延利息、違約金（原約定86年7月7日清償），及本金中之70萬元」，被上訴人尚餘借款本金272萬元未清償，故上訴人與共同借款人（被上訴人、丙○○、乙○○）在88年8月向斗六地政事務所申請變更系爭抵押權登記，將擔保物減少為附表一土地，擔保金額則減為342萬元，於法並無不合云云，資為抗辯。
三、兩造所不爭執事項：㈠被上訴人與訴外人乙○○、丙○○等三人，於86年4月7日共
同向上訴人借款，並以如附表一、二所示土地、建物設定抵押權予上訴人為該借款債權之擔保。
㈡上訴人於88年5月間，向訴外人丙○○購買如附表二之土地
及建物，並約定由上訴人代償該房地向第一銀行之抵押貸款444萬1455元作為部分價金之給付。
㈢以上事項，有抵押權設定契約書、土地建物登記簿謄本及代
償抵押借款明細附卷可稽（原審卷第12至36頁），且為兩造所不爭執，應採信為真實。
四、被上訴人主張「系爭借款已因抵銷而消滅，上訴人不僅未將系爭抵押權塗銷，反而未經同意辦理不實之抵押權變更設定」等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴系爭借款本金及利息相關約定為何？⑵上訴人於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干？被上訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上訴人債務全部抵銷完畢，有無理由？⑶被上訴人請求塗銷系爭變更抵押權登記，有無理由？爰分別論述如下：
㈠系爭借款本金及利息等相關約定為何？經查：
⒈按「文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。
前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言」、「當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認」（最高法院91年度台上字第1645號、90年度台上字第771號判決要旨參照）。
⒉本件兩造間系爭消費借貸契約，業據上訴人提出86年4月7日
借據為證，借據內容載明：「借款金額：新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛。借款期間：自民國86年4月7日起至86年7月7日。到期即將借款本息壹次清償。借款利息：依法定利率百分之五計算。付息方法：於借款日起每月底結算。遲延利息：依法定利率百分之五加二分之一計算。建築物（按：應為違約金之誤）：本金每百元每日加徵新台幣壹角。（下略）」（原審卷第10至11頁）；此外，兩造抵押權設定契約書，亦載明「擔保權利金額：新台幣肆佰壹拾貳萬元正、債務清償日期：中華民國86年7月7日、利息：利息約定無、遲延利息：無、違約金：本金每百元每日加征新台幣壹角、權利存續期間：自86年4月7日至86年7月7日」（原審卷第12頁至第13頁），為兩造所不爭，足認兩造約定之利息為「法定利率百分之五」，違約金為「本金每百元每日加徵新台幣壹角」（即每日1/1000元），為兩造所不爭。
⒊次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。又「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任」（最高法院88年度台上字第1346號判決要旨參照）。經查：
⑴本件借款之本金數額若干，兩造迭有爭執，依借據所載「借
款新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛」（原審卷第10頁）及系爭抵押權設定契約書記載「擔保新台幣肆佰壹拾貳萬元」（原審卷第12頁），核與上訴人抗辯「設定金額係按借款金額加兩成計算」大致相符（計算方法：342萬元×1.2=410.4萬），堪信被上訴人原先借款金額係342萬元無誤。
惟被上訴人主張伊實際僅收受285萬元現金，並提出借款計算方式如下：「上訴人係將預扣三個月之利息51.3萬元（342萬元×5%×3=513000元）、利息一成計算之介紹費5萬元、抵押權設定規費4200元、代書費2800元等項目均預先計入，故實際上僅交付借款285萬元」，本院於99年10月6日準備程序訊問上訴人「有無預扣利息51萬3000元」乙節，上訴人分別答稱「忘記了」、「當時約定借款3個月，逾期未還即按違約金計算，至於有無預扣利息我忘了。」，查上訴人就「代書費、登記費、介紹費係由何人支付？」部分，上訴人明確答稱「是被上訴人借的錢，代書也是他們請的，都是他們支付」（本院卷第204頁），惟上訴人就有無預扣利息部分一再答覆「忘記了」，明顯係避重就輕之詞。參以本件借款期間係3個月（86年4月7日至86年7月7日），而依上訴人提出之計算表（原審卷第115頁），所請求之違約金係自86年8月7日起算，依上事證，顯見借款3個月利息已付清，被上訴人主張「上訴人係從86年8月7日開始請求利息，足以證明前面3個月的利息早已扣掉了」（本院卷第204頁），尚堪採信，上訴人有預扣3個月利息51萬3000元（342萬元×5%×3=513000元）之事實，堪予認定。
⑵次按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法
，巧取利益。」民法第206條定有明文。本件被上訴人向上訴人借款342萬元，上訴人預扣51萬3000元利息，僅交付被上訴人290萬7000元（342萬元－51萬3000元=290萬7000元），因此本件借貸金額應認定為290萬7000元，上訴人依342萬元計算，難認有理由。又本件係被上訴人向上訴人借款，上訴人辯稱「有關之代書費、登記費、介紹費應由被上訴人支付」，核與社會常情相符，此部分費用既由被上訴人（借款人）負擔，自應列入借款金額之內。依上所述，本件兩造間在290萬7000元金額範圍內，始成立消費借貸關係。㈡上訴人於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干
？被上訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上訴人債務全部抵銷完畢，有無理由？經查：
⒈被上訴人主張「上訴人於88年5月間與共同借款人丙○○合
意，將丙○○所有如附表二之土地、建物作價750萬元售予上訴人，雙方約定價金之給付方式，由上訴人代為清償該房地前向第一銀行設定抵押擔保之貸款餘額444萬1455元，剩餘價金305萬8545元，則抵銷系爭285萬元借款之本金、利息及違約金等全部債務」云云。
⒉上訴人於88年5月間購買丙○○如附表二之房地之價金若干？經查：
⑴丙○○所有如附表二之土地、建物於87年底至88年間，曾由
債權人第一銀行向臺灣雲林地方法院聲請拍賣抵押物強制執行，當時鑑定價格合計達768萬元，有該院87年度執字第6702號強制執行卷宗所附鑑定資料可參（原審卷第133至135頁），堪信如附表二房地於88年間確有超過750萬元之價值，被上訴人主張丙○○將附表二之房地作價750萬元售予上訴人一節，尚與市價行情相當。
⑵被上訴人主張附表二房地之以750萬元出售予上訴人乙節，
業經證人丙○○於原證詞證述無訛（原審卷第68頁正反面）外，復經證人戊○○於原審及本院證述：「（當時他們討論你清楚？）還記得，被告（上訴人）去找原告要錢的時候，我有聯絡原告訴代（乙○○）過來，當時是有聽到原告訴代說，房子已經賣給你750萬元，被告說我只有賣給一位校長700萬元而已，其他不清楚」、（原審卷第68頁反面至第69頁正面，本院卷第95頁正面）；而上訴人雖於本件訴訟審理過程曾辯稱「當時並未言明附表二房地之買賣價金，該房地並無750萬元之價值」云云，惟嗣於本院99年9月1日準備程序則自陳：「（當時房價是否按750萬元計算？）是」（本院卷第171頁），核與上訴人自承真正之計算表所載「扣房價750萬元」相符（原審卷第115頁）。基此，堪認上訴人購買丙○○如附表二房地雙方所約定買賣價金為750萬元。⒊被上訴人主張該買賣價金餘款於扣除貸款後，已與所欠上訴人債務全部抵銷完畢，有無理由？經查：
⑴被上訴人主張「我們當初是將房子給上訴人抵償全部債務。
」；上訴人則辯稱：「雙方當時約定除代償銀行貸款444萬1455元外，另抵銷系爭借款至88年5月之利息、違約金及本金70萬元，故尚餘借款本金272萬元」（本院卷第121頁至第122頁），並當庭提出計算方式為：「屆期未清償借款，按系爭抵押權設定書約定，應自86年8月7日（按：書狀誤載為86年7月8日）起至88年5月加計本金每百元每日加征新台幣一角之違約金共計236萬元（按：書狀誤載為272萬元），連同未清償借款本金342萬元及代償銀行貸款444萬元，扣除上訴人購買附表二房地之價金後，被上訴人未清償債務餘額為272萬元」（本院卷第180頁、第207頁）。
⑵按訴外人丙○○所有如附表二所示之土地，曾向第一銀行設
定抵押擔保貸款，於丙○○作價750萬元出售予上訴人時，抵押借款餘額444萬1455元，由上訴人代為清償後，如附表二所示之土地買賣剩餘價金為305萬8545元（750萬元-444萬1455元=305萬8545元），此為兩造所不爭，堪信真正。
⑶被上訴人於原審主張「原告（被上訴人）因負擔不起如此高
額之利息，導致自86年7月7日起即無法支付利息予被告（上訴人），被告遂於87年10月7日前來與另債務人乙○○結算利息，自願將利息降至1％，經雙方會算後，原告須給付被告利息45萬6000元」（原審卷第62頁）；另被上訴人訴代乙○○於本院亦稱「我們承認有跳票，她也有向法院聲請對我們發支付命令，所以我父親才把房子過戶給她，抵銷一切債權債務。」（本院卷第177頁正反面），而乙○○以訴外人余成武所簽發之第一銀行斗六分行87年10月23日期票號0000000面額23萬元及同行87年11月30日期票號0000000面額22萬元之支票2紙支付上訴人利息，因到期未能兌現，嗣經上訴人聲請原審法院核發87年度促字第11302號、第11917號支付命令在案，此有上開支付命令2紙在卷足按（原審卷第64頁至第65頁），證人戊○○於原審亦證稱「那二張支票就是利息錢」（原審卷第69頁）。參以上訴人於本院言詞辯論時稱：「87年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息40幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了」、「（該二張支票的利息金額如何計算？）是依違約金的算法」云云（本院卷第185頁），核與被上訴人訴代乙○○所述「雙方於87年間曾會算利息」、「被上訴人所付利息支票45萬元部分跳票」之情節相符，足認被上訴人主張兩造於87年10月7日間會算利息金額45萬6000元，係真實不虛。而依上訴人所稱「違約金按每日每百元壹角計算」，每月利息高達10萬2600元（本院卷第235頁），此與上訴人所稱「雙方於87年間結算利息為40幾萬元」不符，足見雙方於87年間協商結算利息並非按借據所記載之違約金計算方式，堪可認定。
⑷另查，證人丙○○於本院證稱「（將房子過戶給上訴人抵債
，當時有無他人在場或寫契約書？）因為當時法院要拍賣，所以我就把房子以750萬元給上訴人抵債，一切債權債務全部塗銷。」，而證人丙○○所有如附表二所示房地出售上訴人之前確曾遭法院查封，亦有系爭土地及建物登記謄本之記載足憑（原審卷第20頁、第26頁、第32頁）。另被上訴人訴代乙○○於原審稱「因為我生意失敗，我債權人很多，我87年12月跑路，所以我沒有去處理，96、97年我名下的不動產都被債權人拍賣，很多再拍賣，都賣不出去，從87年以後我都不知道這個系爭抵押權沒有塗銷。」（原審卷第69頁反面至第70頁），復於本院稱「當時我和我先生（丁○○）已經跑路了，只剩我爸爸丙○○，他已70幾歲，不識字，當時他因罹患喉癌喉嚨氣切，他就叫上訴人自己去辦過戶，將所有債務全部抵銷，但是要幫我們辦理塗銷，她只有跟我爸爸講而已，根本沒有去代書那裡。」（本院卷第143頁反面），與證人丙○○所述相符，顯見證人丙○○係為避免遭法院拍賣及解決系爭共同債務問題，始急著將房地交由上訴人處分及抵償積欠之債務。至於上訴人於原審稱「（後來87年10月的時候，乙○○是否去跟你結算利息？）當時房子過戶給我，不足的時候才開的。」、「（為什麼該二張支票的支付命令，是87年的事情，過戶是在88年5月的時候？）當時房子我去過戶，是不足開的支票。」（原審卷第69頁反面至第70頁），與上訴人於本院所述「87年雙方結算結果，被上訴人尚欠利息40幾萬元，所以當時開二張支票給上訴人，但後來都跳票了。」（本院卷第185頁）明顯不符，綜合上開事證，證人丙○○所證「以如附表二所示之房地買賣價金抵銷積欠上訴人之債務」乙節，應屬非虛，堪予採信。
⑸依上所述，被上訴人主張「系爭借款之本金、利息及違約金
等債務，業以上訴人購買證人丙○○所有如附表二所示房地之買賣價金餘款抵銷完畢」，堪予採信。
⑹上訴人另辯稱「縱依被上訴人主張上訴人係以750萬元購買
上開房也，然扣除代償銀行抵押貸款後僅餘305萬8545元，仍不足被上訴人所主張之借貸金額285萬元，及兩造於87年10月間結算之利息45萬元，合計330萬元，雖堪信實，然上訴人與證人丙○○購買上開房地時，既已約定代償銀行貸款後，剩餘買賣價金抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債務，依私法自治及處分權之原則（有和解性質），仍為法之所許，並不影響系爭借款之本息、違約金已因抵銷(和解)而消滅之效力。
㈢被上訴人請求塗銷系爭變更抵押權登記，有無理由？經查：
⒈兩造於86年4月8日以被上訴人所有之系爭房地設定412萬元
之抵押權，此為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書及土地謄本在卷可證（原審卷第12頁至第35頁），嗣於88年8月2日以部分清償為由，辦理系爭借款共同擔保物即附表一土地抵押權內容變更登記，此有土地（建物）登記申請書資料附卷可稽（原審卷第109至115頁，本院卷第61至74頁），兩造對此均不爭執。
⒉被上訴人主張「上訴人未經伊同意而將系爭抵押權逕為變更
登記」等語，上訴人則辯稱「系爭抵押權之變更登記係經被上訴人同意」云云。經查：
⑴兩造於88年8月2日系爭抵押權變更契約書上所蓋用之「丙○
○」、「丁○○」、「乙○○」印章（本院卷第70頁），查與86年4月8日兩造系爭抵押權設定登記所蓋用之「丙○○」、「丁○○」及「乙○○」印章均不相符（本院卷第36頁），明顯非使用同一印章。而被上訴人於原審起訴時即主張88年8月2日系爭抵押權變更契約書上「丙○○」、「丁○○」、「乙○○」之印章係屬偽造（原審卷第7頁、第55頁、第70頁反面、第143頁反面），上訴人迄至本院言詞辯論時均未就上開印章之真正舉證證明，則上開抵押權變更登記「丙○○」、「丁○○」、「乙○○」之印章是否為被上訴人等所交付，已有可疑。
⑵再者，共同借款人乙○○曾於87年6月4日自原住址「雲林縣
斗六市○○里○○鄰○○街○○巷○○號」遷址至「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○街○○號」，於88年4月19日遷址至「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○號（92年6月1日門牌整編為埤頭路3號）」，惟上訴人於88年8月2日為前開變更登記申請所附文件，乙○○身分證影本住所欄仍登載為原住址「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○巷○○號」，與86年4月8日系爭抵押設定登記時無異，有系爭抵押權設定登記、變更登記資料所附乙○○身分證與戶籍謄本影本在卷可資對照（本院第43頁、第73頁、第74頁），倘若上訴人業已取得被上訴人等借款人之同意而為抵押內容變更登記，衡情共同借款人乙○○應會交付更新後之國民身分證，不可能仍使用舊有身分證影本至明。
⑶參以88年8月2日系爭抵押權變更登記資料，係由上訴人將被
上訴人丁○○、丙○○及乙○○身分證影本交付代書辛○○辦理，並由該事務所職員庚○○填寫「抵押權變更申請書」內容，因被上訴人、丙○○及乙○○均未親自到場，代書辛○○無法確認是否被上訴人等人之真意，故將填妥之抵押權變更申請書等文件交還上訴人，並未向地政事務所送件各情，業據證人（代書）庚○○、辛○○到庭結證明確（本院卷第95頁、第109至110頁），上訴人亦自承系爭變更申請書係伊本人親自送件辦理（本院卷第204頁），被上訴人所辯「不知有抵押權變更之情事」乙節，自堪採信。
⑷上訴人辯稱「丁○○、丙○○於鈞院準備程序時已自承變更
抵押權登記書上之印章係真正，應生自認之效力，嗣後不得再行翻異」云云。惟查，被上訴人於起訴時即主張88年8月2日系爭抵押權變更契約書上「丙○○」、「丁○○」、「乙○○」之印章係屬偽造，衡情不可能嗣後再為相反之自認（對己不利）。至於上訴人主張丙○○、丁○○二人於本院99年6月2日準備程序中，對於本院調查身分證影本及印章是否為渠等所有時，曾表示「是的」（本院卷第94頁及反面），顯見丙○○、丁○○二人對變更抵押權契約之真正並不爭執云云。經查，本院當日準備程序筆錄僅記載「提示」，對於是否提示「第一次設定抵押權契約書」或「第二次變更抵押權契約書」未臻明確，兩造雙方既有爭執，本院為求慎重，復於99年9月1日再開準備程序，傳訊證人丙○○及被上訴人丁○○及證人乙○○三人到庭分別結證稱「（第一次設定抵押的印章及身分證是否證人的？提示本院卷第36、42頁，均影本）是的。」、「（變更登記的印章及身分證是否證人的？提示本院卷第70頁、72頁均影本）是我的，印章不是。」（本院卷第170頁正反面），參以被上訴人自始均主張變更抵押權契約書上印章非伊本人所有，依上開事證，本院認定變更抵押權契約書上丙○○、丁○○及乙○○三人印章並非渠等所有，應屬偽造無誤，上訴人所辯，不足採信。
⒌末按，抵押權為從屬於主債權之附屬權利，於主債權因清償
、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。茲系爭抵押權所擔保之主債權既經抵銷（和解）而消滅，業見上述，被上訴人主張上訴人未經共同借款人丙○○、丁○○及乙○○同意，私將被上訴人等於辦理系爭抵押權設定留存之國民身分證影本及另行偽刻渠等三人印章辦理系爭抵押權變更登記，應可採信，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之主債權既經抵銷（和解）完畢，而抵押權為從屬於主債權之附屬權利，於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，亦歸於消滅。上訴人未經共同借款人丙○○、丁○○及乙○○之同意，私將被上訴人等於辦理系爭抵押權設定留存之國民身分證影本及另行偽刻渠等印章辦理系爭抵押權變更登記，茲因系爭抵押權已無債權存在，上訴人負有塗銷系爭抵押權之義務。從而，被上訴人依不動產所有權作用及抵押權消滅之法律關係，請求確認上訴人就被上訴人所有如附表一所示之三筆土地，於86年4月8日以雲林縣斗六地政事務所斗地普字第5614號收件設定權利價值342萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵有理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張或舉證，經核均與本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 葉秀珍附表一┌─┬──────────────┬─┬───┬──┬────────┐│ │ 土地坐落 │ │面積 │ │ ││編├───┬───┬───┬──┤地│（平方│權利│ 備註 ││號│ 縣市 ○ 鄉鎮 ○ 段 │地號│目│公尺）│範圍│ ││ │ │ 市區 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼──┼─┼───┼──┼────────┤│１│雲林縣│斗六市│梅林西│294 │原│988.62│全部│重測前： ││ │ │ │ │ │ │ │ │內林段152-33地號│├─┼───┼───┼───┼──┼─┼───┼──┼────────┤│２│雲林縣│斗六市│梅林西│303 │原│135.41│全部│重測前： ││ │ │ │ │ │ │ │ │內林段152-32地號│├─┼───┼───┼───┼──┼─┼───┼──┼────────┤│３│雲林縣│斗六市│梅林西│304 │田│642.28│全部│重測前： ││ │ │ │ │ │ │ │ │內林段152-5地號 │└─┴───┴───┴───┴──┴─┴───┴──┴────────┘附表二土地部分┌─┬───────────────────┬─┬───┬──┬───┐│編│ 土地坐落 │ │ 面積 │ │ ││號├───┬───┬───┬───┬───┤地│（平方│權利│ 備註 ││ │ 縣市 ○ 鄉鎮 ○ 段 ○ ○段 │地號 │目│公尺）│範圍│ ││ │ │ 市區 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼───┼──┼───┤│１│雲林縣│斗六市│海豐崙│海豐崙│1021-9│田│ 22 │全部│ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼───┼──┼───┤│２│雲林縣│斗六市│海豐崙│海豐崙│1116-8│田│ 98 │全部│ │└─┴───┴───┴───┴───┴───┴─┴───┴──┴───┘建物部分┌──┬──────────────────┬────┬────┐│ │ 建物標示 │ │ 備註 ││編號├────┬──────┬──────┤權利範圍│ ││ │ 建號 │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼────┼────┤│ │ │斗六市育英北│海豐崙段海豐│ 全部 │ ││ １ │ 1958 │街111巷9號 │崙小段1116-8│ │ ││ │ │ │地號 │ │ │└──┴────┴──────┴──────┴────┴────┘