臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第96號上 訴 人 吳月娌訴訟代理人 張文嘉 律師被 上訴人 蘇春美訴訟代理人 丁福慶 律師
陳智勇 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年3月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第353號）提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人之兄長吳國良於民國（下同）82年間向伊表示欲向被上訴人借款，希望上訴人能提供所有坐落臺南市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）予被上訴人設定抵押權。上訴人基於兄妹情誼而答應其要求，並與吳國良及被上訴人一起至系爭土地查勘，斯時上訴人向被上訴人表示系爭土地價值不高，請被上訴人多加考慮。事後，吳國良有無向被上訴人借錢及借多少錢，上訴人並不了解，直至95年02月10日訴外人楊啟龍寄存證信函予上訴人，該函稱：上訴人曾以系爭土地向訴外人林建民抵押借款新臺幣（下同）500萬元，林建民已將抵押債權讓與楊啟龍等語，因上訴人並不認識楊啟龍及林建民，遂將信函交給吳國良處理。又至97年6月3日再接獲被上訴人之存證信函稱：
82年6月吳國良持系爭土地向其抵押借款500萬元，數年來無法與吳國良取得聯繫，希望上訴人速出面協商還款等語，上訴人亦將該信函交予吳國良處理。吳國良乃具狀向原審法院聲請調解，上訴人接獲法院通知後，與吳國良於98年3月4日一起出席調解，調解時吳國良稱：設定系爭抵押權後被上訴人並未交付借款等情，被上訴人則表示其有開票予吳國良，然實情如何，上訴人並不了解。惟調解未成立後，上訴人聲請系爭土地新式電腦謄本，始發現其上所載系爭抵押權之債務人竟為上訴人而非吳國良，亦即抵押權所擔保之債權為被上訴人對上訴人之債權，而非對吳國良之債權。然上訴人交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明予吳國良僅是授權吳國良以系爭土地設定抵押權，並非授權其代上訴人向被上訴人借款或代上訴人簽訂連帶保證契約，故上訴人未曾向被上訴人借款或擔任吳國良借款之連帶保證人，被上訴人對上訴人並無任何債權存在，則不論被上訴人對吳國良是否有債權存在，上訴人均得請求被上訴人塗銷系爭抵押權。
（二）又依舊式手抄謄本及異動索引之記載，系爭土地於82年07月9日設定500萬元抵押權予被上訴人，83年1月6日被上訴人將抵押權讓與訴外人蘇美玉，84年1月9日蘇美玉再將抵押權讓與被上訴人，86年02月20日被上訴人又將抵押權讓與林建民，至95年03月16日林建民又將抵押權讓與被上訴人，則由抵押權一再轉讓，卻從無抵押權人聲請強制執行等情觀之，可知不僅被上訴人對上訴人無債權存在，對吳國良亦應無債權存在。況上訴人無法確認被上訴人所提出之借據及領款收據是否為真正？再酌以被上訴人所提出2張本票上的發票時間係82年5月5日，系爭抵押權送件時間為82年7月1日，而上訴人在送件之前和吳國良、被上訴人共同勘驗土地，並交出印鑑及相關資料作為登記抵押權之用等情，可知，於82年5月5日吳國良或被上訴人均不可能持有上訴人之印鑑，故上訴人否認上開本票之真正。
（三）上訴人復於本院補陳：⒈被上訴人自承82年7月1日抵押權設定送件時，其對吳國良
之債權僅為150萬元，送件後始再交付面額350萬元共10或12張之支票予吳國良等情，然被上訴人不能證明有該債權存在，則上訴人自得請求被上訴人塗銷抵押權。
⒉被上訴人對於上訴人交付所有權狀、印鑑證明及印鑑章予
吳國良，僅是授權吳國良辦理抵押權設定事宜，而非授權吳國良簽發本票及簽訂連帶保證契約等情，非常清楚，故吳國良越權以上訴人之名義簽發4張500萬元本票及簽訂系爭連帶保證契約，對上訴人不生效，且被上訴人不得主張表見代理之效力。
⒊被上訴人於83年間提議上訴人將坐落彰化市○○○段之房
屋以620萬元售予渠，其中545萬元抵沖500萬元抵押債務及利息，餘款75萬元由其開立本票1張予上訴人，待房屋過戶後，被上訴人即將系爭抵押權塗銷等事宜，嗣因上訴人懷疑吳國良是否有積欠被上訴人500萬元而作罷。又上訴人發現該75萬元本票之票號為0000000，不僅與系爭4張本票票號為0000000-0000000號有連號關係，且外觀完全相同，顯見二者原屬同一本本票簿，而0000000-0000000等票號係在00000000票號之後，可知0000000票號之本票比0000000-0000000等票號之本票更早簽發，而0000000本票簽發日期為83年，則0000000-0000000等票號之4張本票顯非於82年7月1日系爭抵押權送件時簽發，亦即被上訴人與吳國良係在83年與上訴人商談彰化市房屋之買賣不成後，始用上訴人之印鑑章偽造上開4張本票及連帶保證契約，故無表見代理之問題。
（四）並於本院為上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人於82年7月9日於系爭土地上所設定第一順位之新臺幣500萬元抵押權應予塗銷。
3.臺灣臺南地方法院98年度司執字第37942號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
4.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）本件抵押借款之發生經過如下：⒈被上訴人及其胞妹蘇美玉於82年03月間，在訴外人吳國良
開立面額100萬、50萬、50萬元之3張支票上背書，再持向訴外人姜義賜、謝寶西借款200萬元予吳國良週轉使用，然上開票據屆清償期均紛紛跳票，其中50萬元支票1張由吳國良逕行向債權人取回，其餘則要求被上訴人姊妹先代償債款，並保證30天內會還款處理。被上訴人姊妹乃向姜義賜、謝寶西代償共計150萬元之票款。嗣於82年6月間，吳國良因個人公司經營不善需資金重整，其中又以積欠訴外人陳富三之債務334萬元為大宗，故再向被上訴人請求商借350萬元。因為上開150萬元吳國良尚未清償，又要借貸350萬元，起先被上訴人不肯，後來上訴人表示願意提供其所有系爭土地設定500萬元（前債150萬元及增借350萬元之合計）之普通抵押權予被上訴人作為總擔保，並同意以上訴人為連帶保證人，其時被上訴人確實有到系爭土地處與上訴人見面認識，被上訴人並經上訴人親口告知，確定上訴人同意將名下不動產全部產權提供作為借款之擔保，被上訴人因上訴人為出家人身分態度誠懇，應該不會耍詐，乃答應之。82年7月l日吳國良取得上訴人所有權狀正本設定資料，聯絡被上訴人至彰化溪湖代書處，辦理系爭土地金額500萬元抵押權之設定。代書送件予地政事務所後，被上訴人即再支付面額為350萬元之支票予吳國良，吳國良與被上訴人會帳點收後，即簽立領據收據、借據各1張，借據上並記載吳國良為借款人，上訴人為連帶保證人，向被上訴人借貸500萬元；領據收據則是由吳國良親筆書寫，載明提供系爭土地設定系爭抵押權向被上訴人借貸50 0萬元，而所借之500萬元已全部收到之意旨。並提出以上訴人為發票人、上有上訴人蓋章，面額共計500萬元之本票4紙。吳國良嗣後即以被上訴人交付之支票，清償陳富三部分債款，並於與陳富三會帳還款後，將陳富三匯款予其之匯款單交被上訴人保管。另因借與吳國良之款項中，有75萬元為被上訴人之妹蘇美玉所有，故被上訴人於83年1月4日將75萬元部分之債權及抵押權以讓與為原因設定登記予蘇美玉。
⒉83年9月5日，上訴人聯絡被上訴人到高雄市○○路茶樓見
面協商，稱願將其所有坐落於彰化市○○段之房屋1棟作價620萬元賣予被上訴人之方式，清償以系爭土地擔保之借款500萬元，以取回系爭土地作出家修道用途。被上訴人遂答應上訴人之要求。為此宗買賣，被上訴人以名下所有之臺北縣土城市不動產向私人設定二胎借款150萬元，以支付房屋買賣差額120萬元予上訴人。83年9月7日，兩造與代書於彰化市○○街○○巷○○○號簽立房屋買賣契約書及切結書各1份，然因被上訴人尚未取得二胎借款，故當日被上訴人係以面額25萬元、指名上訴人領款之銀行支票1張支付訂金，並交付以被上訴人為發票人，票號為00000
00、金額為75萬元之本票1張由上訴人收持，現金16萬元由吳國良收持，共計付款116萬元，上訴人指定彰化之謝明憲代書辦理房屋過戶及塗銷系爭土地之抵押權登記。嗣被上訴人返回臺北取得借款，並代清償系爭土地設定予蘇美玉之借款75萬元，以取得蘇美玉同意向臺南縣新化地政機關辦理抵押權塗銷登記之債務清償證明書。然同年09月12日到彰化謝代書處要辦理房屋過戶並塗銷系爭抵押權登記時，謝代書告知已有變故，被上訴人至地政機關調閱謄本，方知上訴人已將上開彰化不動產假為上訴人二姐吳素英設定500萬元之抵押權。上訴人用出家人身分騙取被上訴人信任，害被上訴人再次損失慘重，然因上訴人是出家身分，所以被上訴人一直不願提起詐欺訴訟。
⒊84年、85年間，被上訴人提出上訴人之上開本票2張，合
計35萬元，辦理本票裁定、拍賣抵押物裁定並聲請拍賣系爭土地，上訴人理虧不敢提出抗告，在85年間將其於彰化之不動產賣掉脫產。被上訴人遭上訴人以房屋假買賣為由而被騙受害，以房屋設定二胎借款，且損失116萬元，無法追討，被上訴人因難以負擔利息，不得已將系爭抵押權讓與訴外人林建民，95年間始轉讓給被上訴人。數年來上訴人避居佛學院，吳國良居無定所，無法聯絡，直至97年間被上訴人再寄存證函表示要拍賣系爭土地，上訴人與吳國良才出面到臺北找被上訴人協商，稱要以100萬元和解，取回系爭土地，被上訴人要求200萬元始接受和解，雙方協商不成，上訴人98年02月25日申請調解，亦因金額差異而未成立。98年3月至4月中，被上訴人經友人粘世明、張彬及臺南縣左鎮鄉代表會主席羅林梅櫻女士、村長余慶源之勸說，始願意接受以100萬元還地和解。並於98年4月23日備齊和解協議書等塗銷抵押權之資料，準備與上訴人和解。然於98年5月3日，上訴人與吳國良又悔約不辦理，被上訴人層層受騙，一再原諒退步，上訴人卻一再聯合吳國良施詐，行為惡劣，被上訴人沉重心情下，只有依法處理。
（二）由吳國良開立予姜義賜託收之票據影本及陳富三匯款予吳國良之單據，可證吳國良在外積欠不少債務，有向被上訴人借錢週轉之動機；而自吳國良手書之借據、領款收據可知，其確有收到500萬元，否則不會簽立借據及收據給被上訴人；而上訴人亦當庭親口承認上開切結書為伊簽名用印，切結書中已載明上訴人同意在被上訴人塗銷系爭抵押權之後，上訴人另將坐落於彰化市○○○段之房地所有權移轉予被上訴人，足見系爭抵押權所擔保的債務確實存在，否則上訴人怎有可能同意另將房地過戶給被上訴人抵償債務以塗銷系爭抵押權？因上訴人一方面在83年9月7日同意以前揭房地作價抵償500萬元債務，另一方面卻在83年9月10日將該房地設定500萬元之最高限額抵押予伊之胞姊吳素英，幸被上訴人發覺有異才未完成交易，否則取得的不動產將為設有500萬抵押權之不動產，被上訴人因此憤而在臺中地檢署對吳素英提起使公務員登載不實罪之告訴，上訴人在該案出庭作證時，對於為何會取消上開彰化牛稠子段土地買賣之原因係答稱:「因蘇春美未能為其解決困難，故伊改請吳素英幫忙」等語，而非是因為系爭抵押權不實在，不能抵償該筆買賣價金中之500萬元所以取消，足見被上訴人確實有交付500萬元之後，上訴人才會提供系爭土地設定抵押。且系爭抵押權為一般抵押權，不是最高限額抵押權，在設定的時候債權金額就已確定，上訴人與吳國良若無收到借款，豈肯提供土地設定抵押，並書立收據；又怎會在設定之後十餘年間默不作聲？被上訴人在84年聲請拍賣系爭抵押物以及在85年就上訴人開立之本票其中2紙聲請本票裁定，上訴人或吳國良不但均不曾異議，反而急忙將上開原本要用來抵債之彰化牛稠子段土地過戶給第三人張政恭，此足見吳國良確實已收到500萬元，而上訴人亦已知悉此情。
（三）被上訴人於決定貸與後續之350萬元之前，曾與上訴人見過面，上訴人表示願意提供系爭土地作為擔保，請被上訴人借錢給上訴人，於被上訴人同意後，上訴人並將權狀正本等辦理抵押所需之一切資料交付代書辦理，故以被上訴人之認知，係上訴人兄妹共同向被上訴人借錢供吳國良使用。何況上訴人一方面向被上訴人借錢供吳國良使用，另一方面又開立本票4紙共500萬元予被上訴人作為保證票，不問借錢行為或是開票保證行為，均可認定本件借貸關係之主債務人，上訴人不得以自己沒有收到錢為由，主張塗銷系爭抵押權。實則，根據雙方之約定，錢係供吳國良使用，而非供上訴人使用，上訴人沒拿到錢實為理所當然之事。雖根據吳國良出具的借據，將上訴人列為連帶保證人而非主債務人。然按連帶保證人與一般保證人之不同，在於連帶保證人只有「從屬性」而無「補充性」，換言之，連帶保證人之清償義務與主債務人同，並無先訴抗辯權之問題，故債權人得直接向連帶保證人請求，而無須在向主債務人請求未果之後，始能向連帶保證人請求。故抵押權設定契約書將之列為債務人兼抵押人，並無錯誤。縱認為本件借貸人僅為吳國良而不包括上訴人，然上訴人亦為連帶保證人，系爭抵押權設定契約書將上訴人列為債務人兼設定義務人，亦無礙於被上訴人行使抵押權。蓋連帶保證亦為債務之一種，並非不能另外設定物上保證以擔保其連帶保證債務之履行，是其連帶保證債務，亦可為抵押權擔保之債權。今上訴人與吳國良既然有債務未償，則被上訴人主張行使抵押權並無違誤，上訴人訴請塗銷以及除去強制執行程序，要無理由。
（四）因本件借貸關係年代久遠，許多資料因逾越保存期限而銷毀，其中關於以上訴人為發票人之本票上之印文，是否為上訴人印鑑章之印文，也因為本票原本受潮，導致印文模糊，線條不清楚致無法作更進一步的鑑定。但鑑定僅為調查證據的一種方法，並非未經鑑定之證據資料，不得作為判斷事實之依據，此為最高法院向來之見解。經被上訴人以肉眼比對系爭票據上之上訴人印文與原審法院向地政機關調得之系爭抵押權的設定資料上之上訴人印文，發現其字體、位置均屬相符，認為屬同一之印文。再加上被上訴人先後在84年、85年向法院聲請拍賣系爭抵押物及本票裁定，上訴人均不曾否認也不曾提出救濟，如果系爭4紙本票並非上訴人簽發，在85年被上訴人以面額較小的20萬、15萬元2紙本票聲請本票裁定時，上訴人就該依法救濟，如今臨訟辯稱本票上面的上訴人簽名、印文均非真正，實為卸責之詞。綜上，上訴人確實有向被上訴人借貸金錢之事實，並且不論是由主債務人或是從債務人的角度觀察，主債務、從債務均得為系爭抵押權擔保之債權，上訴人要求塗銷系爭抵押權實無理由。
（五）鈞院此次委託調查局所為之「吳月娌」印文鑑定，所獲得之答案，與之前原審委託刑事警察局之結果相同，均為「無法鑑定」，而非「印文不相同」。惟此次調查局更進一步指出無法鑑定的原因為鑑定樣本印文用墨過濃所導致，而非其他原因，其意見與原審99年03月10日言詞辯論期日勘驗結果一致，足徵原審就本件本票上「吳月娌」印文細微之處已仔細觀察，故其勘驗所得之心證與專業鑑定單位之意見不謀而合。於同一審判期日，原審更進一步以肉眼比對方式，得出系爭本票上之「吳月娌」印文與上訴人當時印鑑登記之印文相符之結論，故原審係從本件之印文之大小、筆劃判斷印文是否相同（其實印文字體亦相同），則原審既已親自仔細觀察系爭本票印文與被上訴人當年之印鑑登記印文細微之處，並得致印文相同之結論，在無其他反證可以推翻之情況下，原審之勘驗結論洵堪採信。
（六）證人楊森卿於100年1月10日到庭作證稱當時是誰委任的？已忘記了，但是從登記資料上的筆跡確認是其受任辦理，而且當時有收到費用，辦完之後也沒有人再向他要資料，或是請他更正，可見當時辦理結果符合兩造之意思，否則，倘違反上訴人之意思，上訴人怎有可能不要求更正，反而給付委託款項？故上訴人辯稱抵押權設定登記結果與其主觀意思不符云云，難以遽採。
（七）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實：
（一）系爭土地為上訴人所有，上訴人於82年間同意提供系爭土地設定抵押權，為其兄長吳國良向被上訴人借款之擔保，上訴人並交付所有權狀、印鑑證明及印鑑章予吳國良。於抵押權設定前，上訴人與兄長吳國良於同年6月間陪同被上訴人至系爭土地現場勘查。同年7月l日吳國良聯絡被上訴人至彰化溪湖代書處辦理系爭抵押權之設定。
（二）系爭土地於82年7月9日為抵押權設定登記，權利人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，權利價值為500萬元，存續期間自82年6月10日至83年6月10日，有土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等各1份在卷足稽（見原審卷第24、26-29頁）。
（三）被上訴人於83年1月4日及同年12月05日，分別將系爭抵押權權利範圍500分之75、500分之425以讓與為原因移轉登記予訴外人蘇美玉；蘇美玉於84年1月4日，將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予被上訴人；被上訴人復於86年01月16日，將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予訴外人林建民，林建民則於95年03月15日以讓與為原因再將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，有系爭土地登記謄本及異動索引、土地登記申請書、土地建物他項權利移轉契約書等在卷可稽（見原審卷第9-15、25、30-37、40-47頁）。
（四）83年9月5日兩造在高雄市○○路茶樓見面協議上訴人將坐落彰化市○○○段之房屋1棟作價620萬元售予被上訴人之方式，清償以系爭土地擔保之借款500萬元，餘款由被上訴人開立本票1張予上訴人，待房屋過戶後，被上訴人即將系爭抵押權塗銷。同年月7日兩造在彰化市○○街○○巷○○○ 號代書處簽立房屋買賣契約書及切結書各1份，當日被上訴人交付其為發票人，票號為0000000、面額75萬元之本票1張由上訴人收持，嗣因故而作罷，有上開本票1張、不動產買賣契約書及切結書各1份在卷可稽（見原審卷第73- 75、77頁）。
（五）被上訴人於84年02月28日向原審法院就系爭土地聲請核發拍賣抵押物裁定，經同院於84年03月31日發給84年度拍字第448號拍賣抵押物裁定，有該民事裁定書1份在卷可稽（見原審卷第96、97頁）。
（六）被上訴人於98年5月2日持原審法院97年度司拍字第1017號拍賣抵押物裁定，向同院聲請對系爭土地強制執行，經同院以98年度司執字第37942號（下稱系爭強制執行程序）受理。
四、上訴人另主張伊交付所有權狀、印鑑證明及印鑑章予吳國良，僅是授權吳國良辦理抵押權設定事宜，而非授權吳國良代簽發本票代上訴人向被上訴人借款或代上訴人簽訂連帶保證契約，故吳國良越權以上訴人之名義簽發4張500萬元本票及簽訂系爭連帶保證契約，對上訴人不生效，且被上訴人不得主張表見代理之效力。況被上訴人並未交付借款予訴外人吳國良，且上訴人雖列名為系爭抵押權之債務人，然其實際上並未向被上訴人借款，亦未積欠被上訴人任何債務，故系爭抵押權所擔保系爭借款債權並不存在等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠上訴人除授權吳國良代理辦理抵押權設定事宜外，有無授權吳國良代簽發本票代上訴人向被上訴人借款或代理上訴人簽訂連帶保證契約？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即被上訴人是否有交付系爭借款予吳國良？㈢系爭借據連帶保證人欄內及本票發票人欄中上訴人印文是否真正？經查：
（一）按民法第103條第1項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」第2項規定：「前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」而代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為只須有代理權即不能不認為代理之有效形式（最高法院85年度台上字第407號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張權利存在之當事人，應就該權利發生要件事實負舉證責任。另按金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力，票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任，最高法院89年度台上字第85號、88年度台簡上字第55號、85年度台簡上字第74號、79年度台上字第1526號、77年度台上字第1366號、76年度台上字第15號判決均可參照。再按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定，民事訴訟法第359條第1項、第3項定有明文。而筆跡或印跡是否相符，法院本得依其自由心證判斷之，此有最高法院28年上字第1905號判例意旨可資參照。再按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例意旨參照）。又按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決參照）。是則，依上開說明，被上訴人既辯稱系爭抵押權所擔保者為消費借貸關係之借款債權等語，而金錢之交付又為消費借貸契約之成立要件，自應由被上訴人就交付借款之事實負舉證之責任。惟被上訴人已就其所主張有利於已之事實為適當之證明時，上訴人如欲否認其主張，即不得不另舉反證，此有最高法院19年上字第2345號判例意旨可資參照。
（二）本件被上訴人抗辯稱：上訴人之胞兄吳國良於82年03月間簽發其名義之台中區中小企業銀行、126-8帳號、面額分別為100萬、50萬、50萬元之支票3張，經伊及伊胞妹蘇美玉背書後持向訴外人姜義賜、謝寶西調現以週轉，然上開票據屆清償期均紛紛跳票，其中50萬元支票1張由吳國良逕行向債權人取回，其餘150萬元則要求伊及伊胞妹蘇美玉先代償債款，隨後吳國良因個人公司經營不善需資金重整，其中為清償積欠訴外人陳富三之債務334萬元，擬再向被上訴人借款350萬元，上訴人並表示願意提供其名下之系爭土地設定500萬元之普通抵押權予被上訴人作為上開借款500萬元（150萬元＋350萬元＝500萬元）之總擔保，並同意以上訴人為連帶保證人，伊乃答應之，上訴人與吳國良遂出具82年7月01日之借據、領款收據各1紙及以上訴人為發票人蓋有其印章之總面頭500萬元本票4紙，雙方並於82年7月1日申請系爭抵押權設立登記，於82年7月9日登記完畢等語，業據提出上開遭退票之訴外人吳國良名義簽發面額為100萬之支票正反面各1張，經被上訴人及其胞妹蘇美玉背書之面額為100萬支票正反面各1張、訴外人陳富三之匯款給吳國良之匯款單3紙、連帶保證人為上訴人、借款人為吳國良簽署之借據及領款收據各1紙、發票人為上訴人之本票4紙（其中面額分別為230萬元、235萬元之2紙本票為原本，其餘面額分別為15萬元、20萬元之2紙本票為影本）為證（見原審卷第60、65-69頁）。參以上開署名為吳國良之領款收據上載稱：「…向蘇春美女士借款新臺幣伍佰萬元正。該抵押借款金額業已全部收到是實」等語及上開借據載明吳國良已收到500萬元，足以證實吳國良確實有收到500萬元，否則衡諸情理，斷不會簽立上開收據及借據予被上訴人至明。雖上訴人以無法確認該收據是否真正，須詢問吳國良始知等語置辯。惟查，上訴人為被上訴人設定系爭抵押權之緣起，乃其兄吳國良欲向被上訴人借款，因而商請上訴人提供系爭土地以為擔保，此為兩造所不爭。是被上訴人交付借款之對象，自應為吳國良而非上訴人，應無疑義。如被上訴人已交付借款予吳國良，則由吳國良出具收據，自符常情；而被上訴人有無交付借款之情，亦當以吳國良為最悉。上訴人陳稱其於95年02月10日，曾接獲訴外人楊啟龍所寄存證信函稱林建民已將系爭抵押權讓與楊啟龍，伊因不了解借款之事，亦不認識楊啟龍及林建民，乃將存證信函交給吳國良處理。而上訴人復自承直至98年3月4日與吳國良一同出席調解後，始經吳國良告知被上訴人並未交付借款一事，有上訴人起訴狀在卷足稽（見原審卷第4頁）。依常情研判，如於系爭抵押權設定後，被上訴人未交付借款予吳國良，對吳國良而言，自有背負不實債務之不利益，而對上訴人而言，亦會承擔為此債務連帶保證及其名下不動產為未實際取得之借款債務供擔保之風險，如此一抵押債權又轉手他人，其不利益自屬更甚，而吳國良與上訴人為兄妹之親，若明知有此情事，自當告知上訴人，以謀補救，其何以竟歷經十餘年期間，對上訴人加以隱瞞？核與常情有悖。再酌以上訴人對曾簽署被上訴人所提出之切結書乙情，並不爭執（見原審卷第216頁背面），該切結書內容記載：「立切結書人吳月娌茲保證於蘇春美、蘇美玉將座落：臺南縣○鎮鄉○○路○○○○號面積壹捌公畝玖壹平方公尺所有權全部設定新臺幣伍佰萬元正之抵押權，於塗銷該抵押權後…（字跡不清）日內，將辦理座落於彰化牛稠子段山腳小段地號100-13面積零壹公畝壹柒平方公尺所有權全部及其地上建築物過戶所需之一切證件交付給蘇春美。……附註：若蘇美玉未能塗銷其抵押權，則蘇春美與吳月娌就坐落彰化牛稠子段山腳小段及其上建築物之買賣契約解除（雙方合意解除）」等語，有該切結書1紙在卷足按（見原審卷第73頁），而此切結書所載日期為83年9月7日，此與被上訴人所稱上訴人曾於83年間欲將其所有彰化牛稠子段土地作價賣予被上訴人，用以清償系爭債務並塗銷系爭抵押權等語相符，足見兩造曾於83年間即就此一債務問題進行磋商，且不動產交易於一般人觀念中，為攸關財產之重要事項，依常情自當謹慎行之以維護自身利益，實難想像上訴人於對此債務詳情全然不知之情形下，竟願與被上訴人簽訂此等以不動產作價清償以塗銷抵押權之契約。稽上，足徵上訴人非但有授權吳國良代理辦理抵押權設定事宜，且有授權吳國良代簽發本票代上訴人向被上訴人借款及代理上訴人簽訂連帶保證契約，至為明灼。是上訴人陳稱其對吳國良有無向被上訴人借款及金額為何均不了解云云，顯非實情，並不可採。再依被上訴人提出以吳國良為發票人，被上訴人及訴外人蘇美玉背書之支票1紙（見原審卷第60頁），及訴外人陳富三匯款予吳國良之日期分別為82年3月1日、15日、17日之電匯通知單3紙（見原審卷第69頁），可證其與吳國良確於82年間有金錢往來，且與所述之借款經過相符。本院綜合上開諸情，認被上訴人就已交付借款予吳國良之事實，已為相當之證明。而上訴人就此並未提出有利於己之反證，是依上開判例意旨，被上訴人借款已交付予吳國良之事實，已盡舉證之責，自堪採認。
（三）又上訴人否認上開借據連帶保證人欄內及本票發票人欄中上訴人印文之真正，被上訴人乃聲請原審及本院向臺南市左鎮區戶政事務所調取上訴人81年11月06日印鑑登記申請書原本，先後送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定上開借據、本票上上訴人之印文是否與印鑑登記申請書原本之印文相符，雖經刑事警察局函覆因待鑑印文部分紋線不清楚、特徵不顯，故無法鑑定等語，另調查局函覆因待鑑印文因蓋印時沾墨過多，致印泥淤積不勻、印文紋線特徵不明，歉難比對等語，有刑事警察局99年01月11日刑鑑字第0980168190號函文及調查局99年11月18日調科二字第09900531290號鑑定書各1份在卷足憑（見原審卷第229頁、本院卷第129頁）。然經原審法院於99年03月10日言詞辯論期日當庭勘驗上開81年11月06日印鑑登記申請書、借據、本票（見原審卷第66-68頁、第195頁）等原本外觀及其上印文，勘驗之結果：「系爭卷內兩張本票原本上「吳月娌」之印文，及借據上『吳月娌』之印文，經與81年11月06日印鑑登記書上『吳月娌』之印文以對角折疊之方式比對之結果，印文大小及印文上之文字筆劃均相連，可認為係出自同一印章之印文」（見原審卷第246頁）。
上訴人雖陳稱：借據、本票上之印文較印鑑登記申請書上印文筆劃為粗，應不相符云云。惟同一印鑑所蓋印文，其上線條固可能因所沾取油墨多寡及蓋印時施力強弱而有粗細、濃淡之差異，然印文之大小及字體形態仍應相符。是上訴人上開所述尚非的論，不足採取。復佐以上訴人自認有交付印鑑章、印鑑證明予吳國良辦理系爭抵押權設定登記（見本院卷第6、40頁反面、第168頁)，而辦理抵押權設定登記須出具設定原因之借據契約，則上訴人既然授權吳國良辦理系爭抵押權設定登記，顯然必有授權其出具系爭借據，否則系爭抵押權設定登記無從辦理，至為明灼。再參以原審送鑑定之前，上訴人於98年11月24日原審準備程序中陳稱：（提示原審卷第67-68頁之4張本票及第66頁借據）（問：原告（指上訴人，下同）確認上開文件上吳月娌之印文是否為真？）時間太久，我無法確定印章是否是我的等語，衡諸經驗法則，印文是否自己印章所蓋？個人最為熟悉，應很容易判斷，殊與該印文存在之時間久暫無關，顯見上訴人刻意規避問題而作不實之回答。況被上訴人於85年間以系爭4張本票中之票號0000000、0000000號，面額各20萬元、15萬元之本票向原審法院聲請准予強制執行之裁定，經以85年度票字第2622號裁定獲准且確定在案，有該裁定書在卷足稽（見原審卷第92頁），則衡諸情理，設若上訴人沒簽發系爭4張本票，於該案確定之前斷無對該本票裁定未提起抗告或未提起確認本票不存在之訴，甚且未提出偽造有價證券之刑事告訴之理。又審諸上訴人於81年11月6日辦理印鑑登記後，於82年7月21日以印鑑遺失辦理印鑑變更登記乙情（見原審卷第196 頁），可見上訴人持用81年11月06日所登記印鑑之時間，應介於81年11月6日至82年7月21日之間，此與上開借據、本票所載日期（82年7月01日及82年5月5日、5月15日）均無相違乙情，則上開借據連帶保證人欄、本票發票人欄中上訴人「吳月娌」之印文，確屬真正，應堪認定。又上訴人主張被上訴人於83年間購買上訴人坐落彰化市○○○段之房屋所支付予上訴人價金之票號0000000、面額75萬元本票與系爭4張本票票號為0000000-0000000號有連號關係，且外觀完全相同，而0000000-0000000等票號係在00000000票號之後，可知0000000票號之本票比0000000-0000000等票號之本票更早簽發，而0000000本票簽發日期為83年，則0000000 -0000000等票號之4張本票顯非於82年7月01日系爭抵押權送件時簽發，亦即被上訴人與吳國良係在83年與上訴人商談彰化房屋之買賣不成後，始用上訴人之印鑑章偽造上開4張本票及連帶保證契約云云，然同一本本票簿欲先使用何張本票，須視個人之習慣而定，非必每個人都須依票號先後次序使用，故上訴人上開主張非的論，無足採取。此外，上訴人復未能舉證證明其印鑑有遭人盜用之事實（上開最高法院90年度台上字第2308號判決參照），自應認上訴人為系爭借款之連帶保證人及上開本票之發票人無訛。至於被上訴人另辯稱上訴人亦為系爭借款之共同借款人乙情，則與上開借據所載不符，亦未有其他證據以實其說，而無可採信。
（四）從而，被上訴人與吳國良500萬元之消費借貸關係既已成立，上訴人為此借款債權之連帶保證人，自對被上訴人負有保證債務，保證債務亦屬債務之一種，雖係從屬於主債務，然非不得為之設定抵押權以擔保保證債務之履行，而兩造間除本件保證債務外，別無其餘債務之存在，是以，被上訴人抗辯系爭抵押權係上訴人為500萬元保證債務所提供之擔保，且與系爭抵押權設定登記之內容相符，應屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張未曾向被上訴人借款或為吳國良借款擔任連帶保證人，被上訴人並未交付借款予伊胞兄吳國良，系爭抵押權所擔保系爭借款債權並不存在云云，為不足採，被上訴人抗辯稱：上訴人承認簽署上開切結書，切結書中已載明上訴人同意在被上訴人塗銷系爭抵押權之後，上訴人另將坐落於彰化之房地所有權移轉予被上訴人，足見系爭抵押權所擔保的債務確實存在等語，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷及撤銷系爭強制執行程序之請求，自屬無據。從而，上訴人主張本於債權不存在之法律關係，請求被上訴人於82年7月9日於系爭土地上所設定第一順位之500萬元抵押權應予塗銷、原審法院98年度司執字第37942號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書記官 蔡振豐