臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度勞上字第11號上訴人即附帶被上訴人 丙○○工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 鄭淑子 律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○被 上 訴人 甲○○上二人共同訴訟代理人 王叡齡 律師上列當事人間請求退休金事件，上訴人對於寅○民國99年5月18日台灣台南地方法院第一審判決（98年度勞訴字第7號）提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣叁拾萬零叁佰元及自民國98年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴駁回。
本判決命附帶被上訴人給付部分，於附帶上訴人供擔保新台幣拾萬元後得假執行，但附帶被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叁拾萬零叁佰元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠乙○○部分：伊自民國（下同）70年5月起即在上訴人公司
法定代理人丁○○所經營之戊○工業股份有限公司（下稱戊○公司）任職，並於71年2月8日加入勞保，90年再轉入由丁○○所經營之上訴人公司。直到97年11月27日遭上訴人無預警的退保，伊工作年資至少有27年又7個月，乃自請於97年11月21日退休，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，其工作基數為43、平均工資為新台幣（下同）26,270元，應得請求上訴人給付退休金1,148,960元等情，爰聲明求為判決：命上訴人應如數給付伊上開退休金額，及法定遲延利息（原審僅判命上訴人應給付被上訴人乙○○714,420元本息，而駁回其餘之訴，上訴人就其不利之部分提起上訴，而被上訴人乙○○則就其後開敗訴部分提起附帶上訴，請求上訴人應再給付伊300,300元本息，而對其餘敗訴部分，未據提起附帶上訴，該部分業經確定。被上訴人乙○○對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人乙○○之附帶上訴聲明：⒈原判決關於後開部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人300,300元及自98年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息）。
㈡甲○○部分：伊自60年11月23日即進入由丁○○經營之己○
製鞋機器廠有限公司（下稱己○公司）任職，67年3月15日又轉入由丁○○經營之戊○公司任職並加保，94年7月3日再轉入由丁○○所經營之上訴人公司任職。伊因工作年資已有37年又1個月，乃自請於97年5月15日退休，依勞基法第55條規定，其工作基數為45、平均工資為42,000元，應得請求上訴人給付退休金1,890,000元等情，爰聲明求為判決：命上訴人應如數給付伊上開退休金及法定遲延利息（原審判命上訴人應給付1,785,000元之本息，而駁回其餘之訴，上訴人就其不利之全部提起上訴，而被上訴人甲○○就其敗訴部分未據上訴，該部分已告確定。被上訴人甲○○就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：㈠伊與己○公司、戊○公司並非同一公司，而戊○公司亦未依
公司法之規定變更組織成為上訴人，亦無將其資產、設備、營業等讓與上訴人，上開公司營業項目縱有部分相同，但其設立時間、組織型態、營業地點、解散日均不相同，且股東並非只有丁○○、癸○○二人，如何能以兩公司有部分營業項目相同即謂兩公司實質上相同所經營之「主要事業項目」相同，況被上訴人是分別於90年7月及94年7月主動向上訴人報到求職，亦不符商定留用要件，而證人庚○○、辛○○之證詞與事實不符，不足採信，是本件並無勞基法第20條之適用，被上訴人任職上該公司之年資與伊公司年資不得合併計算。
㈡另被上訴人乙○○退休前平均薪資為每月17,280元，有乙○
○簽收之現金支出傳票為證，其以月薪24,160元計算退休金，實屬無據等語，資為抗辯（上訴人之上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。並對被上訴人乙○○之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回）。
三、兩造不爭事項：㈠依勞工保險局（下稱勞保局）有關勞工保險之被保險人投保
資料表之記載，訴外人戊○公司於71年2月8日以投保薪資3,600元為被上訴人乙○○辦理投保，嗣逐漸調高投保薪資至33,300元，而於90年6月30日辦理退保；上訴人公司則於90年7月2日以投保薪資33,300元為上訴人乙○○辦理投保，嗣逐漸調降投保薪資至17,280元，而於97年11月27日辦理退保。
㈡依勞保局有關勞工保險被保險人投保資料表之記載，訴外人
戊○公司於67年3月15日以投保薪資3,180元為被上訴人甲○○辦理投保，嗣逐漸調高投保薪資至42,000元，而於94年7月30日辦理退保；上訴人公司則於94年7月30日以投保薪資42,000元為被上訴人甲○○辦理投保，而於97年5月15日辦理退保。
㈢被上訴人乙○○於90年7月2日至上訴人公司辦理報到，並填
載報到書1份，其上名字、報到日、立書人及身分證字號為被上訴人乙○○親自書寫。另蓋印於留職停薪申請書上之印文，確係由被上訴人乙○○所有印章所蓋印。
㈣被上訴人甲○○於94年7月30日至上訴人公司辦理報到，並
填載報到書1份，其上報到日、立書人及身分證字號為被上訴人甲○○親自書寫。另被上訴人甲○○於97年5月15日申請退休，並填載勞工退休金申請書，其設於台南壬○郵局之帳戶（局號：0000000、帳號：0000000）於97年5月30日、97年6月5日、97年9月5日分別由勞保局跨行匯入83,290元、1,890,000元及3,780元。
㈤戊○公司係於63年設立登記時名稱係「戊○油壓工業有限公
司」，採有限公司之組織，僅有2名股東，由丁○○擔任執行業務股東，另一名股東為癸○○，每一股東出資額均為35萬元。嗣於70年3月20日戊○公司更名為「戊○工業有限公司」，仍僅有2名股東，董事長為丁○○，另1名股東為癸○○，每一股東出資額為350萬元。迄70年4月15日戊○公司變更組織為「股份有限公司」，董事長變更為癸○○，總經理為丁○○，其中癸○○持股為3,395股，丁○○持股為3,430股；至76年10月22日董事長癸○○持股數為8,245股，總經理丁○○持股數為8,330股。迄77年3月17日戊○公司董事長仍為癸○○（持股數8,245股），惟總經理變更為子○○，至丁○○則擔任監察人（持股為8,330股）。期間至86年11月2日，董事長仍為癸○○（持股9,845股），總經理變更為午○○，監察人仍為丁○○（持股13,730股）。直至93年7月1日董事長仍為癸○○，監察人變更為丑○○，至丁○○則不再擔任董監事等職務，並於96年7月20日向主管機關經濟部申請公司解散登記。
㈥上訴人公司係於79年5月22日設立登記，公司名稱為「丙○
○鞋業股份有限公司」（下稱丙○○公司），董事長為癸○○（持股900股），丁○○為董事（持股900股），82年1月5日董事長變更為丁○○（持股900股），癸○○為董事（持股900股）；至84年11月28日上訴人公司變更為「丙○○工業公司」（見原審卷1第114頁），88年12月13日董事長丁○○持股為5,400股，董事癸○○持股為5,400股；90年6月15日董事長丁○○持股為10,400股，董事癸○○持股5,400股，而癸○○自92年4月11日起不再擔任董事之職（見原審卷1第122頁）。
㈦戊○公司向主管機關為設立登記時，公司所在地為臺南市○
○區○○路○○○號（見原審卷第67至93頁），而上訴人公司之登記所在地則為臺南市○○區○○路○○○號。
㈧依據93年5月24日丁○○與癸○○雙方簽立之協議書，約定丁
○○所持有之戊○公司之股權無條件轉讓癸○○，由癸○○負責經營，癸○○所持有上訴人公司之股權無條件轉讓丁○○，由丁○○負責經營。
㈨以上事實，業據被上訴人提出勞保局勞工保險被保險人投保
資料表（見原審卷1第14-16頁），及上訴人提出之被上訴人報到書（見原審卷1第162、182頁）、被上訴人乙○○留職停薪申請書（見原審卷1第209頁）、被上訴人甲○○之勞工退休金申請書及收據（見原審卷1第210-212頁）為證，並有寅○郵政股份有限公司臺南郵局98年9月24日南營字第0981201208號函所檢送甲○○之客戶歷史交易清單（見原審卷1第232-233頁）、經濟部中部辦公室98年3月13日經中三字第09834733880號書函所檢送戊○公司、己○公司、被告公司設立及歷次變更登記事項卡（表）影本1份（見原審卷1第51-128頁），及93年5月24日丁○○與癸○○等間股權之協議書影本1份（見本院97年度勞上易字第14卷第106-107頁）為憑，另據本院依職權調取原審95年度南勞簡字第18號民事卷，復為兩造所不爭，應堪信為真實（見本院卷第33、69頁背面）。
四、本院得心證理由：㈠上訴人公司與戊○公司間是否係屬改組轉讓關係？⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之員工外，
其餘勞工應依勞基法第16條規定期間預告終止契約，並應依勞基法第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條訂有明文。次按勞基法第20條所謂事業單位「改組」，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規定變更公司組織或合併等；而所謂事業單位「轉讓」，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言（最高法院90年度台上字第1312號判決參照）。準此，不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，尚應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一，則其僱用之勞工之工作年資，依舉輕明重原則，尤應合併計算。
⒉查依「經濟部中部辦公室」函送有關己○公司（所營事業為
射出成型油壓機、製鞋機製造加工買賣及進出口等業務）暨戊○公司及上訴人公司之設立及歷次變更登記事項卡所示如上開兩造不爭執事項㈤、㈥內容，及戊○公司營業項目編號5為「各種鞋類買賣、製鞋機械及輸送帶之裝配買賣」（見原審卷1第83、87、89頁）；而上訴人公司的營業項目從設立之始即有「各種鞋類與各種製鞋機械之製造、加工、買賣業務」乙項（見原審卷1第108頁），可知戊○公司與上訴人公司均由丁○○、癸○○兄弟共同持股經營，丁○○二兄弟由己○公司之執行業務股東及經理並進而分別擔任戊○公司監察人或董事長或上訴人公司董事或董事長，且二者所經營之主要事業項目，確實有上開相同之部分。參以戊○公司向主管機關為設立登記時公司所在地為臺南市○○區○○路○○○號，而上訴人公司之登記所在地則為臺南市○○區○○路○○○號，592號與598號之間，並無其他門牌或其他住宅、工廠居於其間，且上訴人公司592號營業所在地大門另一側之柱子上另掛有「戊○工業股份有限公司」之燙金招牌，廠房上方亦將「丙○○」及「戊○」字樣上下排列寫在同一棟廠房之上，均將上訴人公司與戊○公司名稱並列，有96年7月拍攝之照片2紙在卷可參（見原審96年度勞訴字第26號卷3第163頁），由上訴人公司大門及廠房均將戊○公司與上訴人公司名稱並列乙情，核與上訴人稱廠房乃向癸○○之子承租，依租約規定不得毀損，故僅廠房有戊○公司與上訴人公司名稱並列情形云云不符，可見上訴人此部分所辯不足採。又證人庚○○於本院97年度勞上易字14號一案到庭證稱：自82年3月受僱於戊○公司，89年2月轉到上訴人公司。在二家公司所做事情相同。二家公司地點就在隔壁。他（上訴人法定代理人）說在戊○的年資不會減少，年資會繼續，是在開會時說的。在戊○公司時，舉凡公司人事、財務、業務均由丁○○決策。從戊○轉到丙○○，沒有結算年資給付資遣費等語（見本院依職權調閱上開卷第62至65頁）；證人卯○○亦於同案證稱：於戊○公司僱佣期間是75年到90年6月30日，丙○○是90年7月2日到93年7月31日。我向丁○○報告，很少看到癸○○（指戊○公司）。二家公司工作地點相同、擔任職務相同。從戊○公司轉到上訴人公司，丁○○說年資照算，在場的約有11、12人，有庚○○、辰○○、我、巳○○、午○○、未○○等人。從戊○轉丙○○，無結清年資領到資遣費等語（見同上卷第69至72頁），堪認戊○公司與上訴人公司之二公司內部實質上既均由丁○○管理經營。
⒊次查，依被上訴人提出之「聲明啟示」，觀諸其內容所述公
司名稱（己○製鞋機械廠、戊○公司、上訴人公司）與營業所在、人物（丁○○、癸○○、癸○○之子午○○等）、公司業務經營行為）、註冊商標等情，核與戊○公司及上訴人公司設定或變更登記之公司名稱、營業所在、公司股東董事相符，雖內容所載行為時間或與公司設立或變更登記所載時間不同，而於時間上有誤差，然不影響上開公司股東經理確有從事經營之事實，堪認屬實。
⒋又依上訴人公司法定代理人丁○○之（於2004年07月19日）
「聲明啟示」內容，其上已記載：丁○○自1962年（即民國51年）退伍後，於54年獨自創建己○製鞋機械廠，嗣於62年間受其父親之請託始讓其兄癸○○空手投入經營，並改名為戊○公司，復因於86年6月受前任總經理子○○自身行為嚴重損及公司權益、形象，決定放棄戊○名號重新更名為丙○○工業股份有限公司，然而癸○○先生於00年0月辦理退出股份，上訴人公司（對外即己○製鞋機械廠之名稱）由董事長丁○○繼續在原址經營，所註冊商標一直沿用至今．．己○製鞋機之名稱、各項專利及註冊商標，台灣丙○○公司仍然繼續經營與生產，原電話、傳真號碼、廠址皆不變，辦公室設於台南市○○區○○路○○號，繼續由董事長丁○○與新任總經理帶領全體員工以新的精神與研發技術提供鞋業界使用，並對己○公司多年來信譽及品質嚴格把關，希望今後能繼續得到各位的大力支持，發此傳真函實避免外界有心人士混淆視聽．．再次對新老客戶表示衷心感謝等語（見本院卷第130頁），並佐以上訴人公司於94年向客戶報價時，仍在報價單上同時蓋用上訴人公司與戊○公司並列之圖章（見本院97年勞上易字第14號卷第98、99頁），且上訴人公司員工之名片上，均將上訴人公司與戊○公司並列等情（同上卷第
10 0頁），由上訴人上開自製交付予客戶之資料，其上清楚列載「己○製鞋機械廠」經「戊○公司」到「丙○○公司」之過程，強調註冊商標及原電話、傳真號碼、廠址皆不變，辦公室（發票地址）為台南市○○區○○路○○號，核與上訴人公司信封、工作人員印製名片均將二公司或註冊商標並列等情，足認二公司之營業，均承繼己○公司（即丁○○所創）而來。
⒌基上，「己○－戊○－上訴人公司」實質上均由丁○○創辦
經營並承繼「己○」公司而來，僅形式公司登記名義不同，參以丁○○於戊○公司員工轉任上訴人公司當時，既已承諾年資照算，而無結算年資給付資遣費，已如前述，堪認上訴人公司與戊○公司間有改組關係，則被上訴人主張上訴人公司與戊○公司間年資應合併計算等情，應為可採。上訴人徒以形式公司登記名義不同，抗辯不應併算云云，尚無可採。
㈡被上訴人二人請求本件退休金部分：
上訴人乙○○部分：
⑴按勞工工作15年以上且年滿55歲，或工作25年以上者，得自
請退休，勞基法第53條定有明文。查被上訴人乙○○自71年2月8日起（加入勞保），受僱於戊○公司至其自請退休之日即97年11月21日止，並扣除97年10月1日至97年11月21日之留職停薪期間，核算其工作年資共計26年7個月又23天，此有乙○○投保資料、上訴人提出之97年6月10日現金支出傳票、證人即上訴人公司申○○證稱「上開傳票上紀錄同意先扣留職停薪97年10月1日（起）至98年3月31日是乙○○同意始簽名」等語（見原審卷2第84頁）、薪資簽收單、勞資爭議協調紀錄、調解通知足稽，且兩造對此並無爭執，堪認屬實。是被上訴人乙○○工作年資共計26年7個月又23天，已符合上開規定工作25年以上者，是被上訴人乙○○本件自請退休，即屬有據。
⑵上訴人雖於原審抗辯：「乙○○留職停薪，我們主張勞動契
約於他留職停薪時就已經終止，是（依）勞基法第10條，因故停止履行，因為原告申請留職停薪超過半年，所以我們認為在留職停薪當時勞動契約就已經終止了。」（見原審卷2第41、42頁），抗辯被上訴人乙○○本件不符退休要件云云，經查：按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，固經勞基法第10條定有明文。惟本件係指勞工契約新、舊契約之計算工作年資（合併計算）之規定，與同一契約之留職停薪無涉，上訴人援引該條文作為留職停薪未申請復職即生勞動契約終止之效力，係屬誤解法意，不足為其有利之認定；上訴人復未提出兩造勞動契約已終止之證明，則上開被上訴人乙○○停職停薪期間兩造勞動契約仍屬有效，嗣被上訴人乙○○於97年11月21自請退休，如前所述，自符合退休要件。
⑶次查，被上訴人乙○○自71年2月8日受僱於上訴人，於勞工
退休金條例施行後，選擇適用勞工退休金舊制，有勞工退休金制度選願擇意願徵詢表可參（見原審卷2第88頁），是應依勞基法之規定，由雇主發給退休金。按勞基法係於73年7月30日經公布施行，同年0月0日生效；而被上訴人在戊○公司及上訴人公司服務之期間，均跨越勞基法施行前後；上訴人公司應承認被上訴人乙○○在戊○公司之工作年資，依上說明，依勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」，參以戊○公司係從事各種鞋類買賣、製鞋機械及輸送帶之裝配買賣、製造工業，被上訴人乙○○於勞基法施行前即受僱於戊○公司，並在戊○公司之工廠擔任機器維修工作，戊○公司及被上訴人乙○○屬於工廠法施行細則所稱之工廠、工人，則依前揭說明，被上訴人乙○○於勞基法施行前之年資及退休金，自應適用臺灣省工廠工人退休規則，而自勞基法施行後之部分始適用勞基法相關之規定。準此，被上訴人於勞基法施行前之工作年資，應依臺灣省工廠工人退休規則第9條規定為計算，而該條對自請退休工人之工作年資計算：工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，即工作年資15年內者，以滿1年2個基數計算；又按勞基法第55條第1項第2款規定，工作年資每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，至未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。而被上訴人乙○○在勞基法實施前之工作年資為2年又5個月又24日（即自71年2月8日至73年7月31日），未滿15年，是其計算基準與勞基法實施後並無不同，自得合併計算其退休基數；則以被上訴人乙○○工作年資為26年7個月又23天加以核計，共有42個退休基數【計算式：（15×2）＋11＋1＝42】。
⑷又查被上訴人乙○○自97年10月1日申請留職停薪，97年11
月21日自請退休，故其平均工資應以97年4月至9月之所得工資總額除以總日數所得之金額，被上訴人乙○○提起附帶上訴，主張依勞工保險被保險人投保薪資表之資料可知，93年12月1日至97年7月31日，每月投保薪資為27,600元﹔而97年8月1日至97年11月27日遭退保前始降低為17,280元。故97年4至7月每月投保薪資應為27,600元，97年8、9兩月投保薪資始為17,280元，平均薪資應為每月24,160元等語，惟為上訴人所否認，經查：勞工投保薪資應按其月薪總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，．．再依勞工保險投保薪資分級表規定等級之金額填報，係強制規定，．．其調整均自通知之次月1日生效，此有同上勞保局98年10月12日保承工字第09810385710號函附卷可憑（見原審卷1第258頁），則上訴人因此於97年7月22日檢附乙○○97年4月至9月薪資資料，申報其投保薪資由27,600元調整為17,280元，有投保薪資可據（見同上卷第15頁）；參以被上訴人乙○○係於97年12月5日以台南酉○路郵局3652號存證信函向上訴人申請退休（見原審卷1第30頁)，是依上開勞保局函暨資料所示，被上訴人乙○○97年4月至9月，依上開勞工保險被保險人投保薪資表之資料可知，93年12月1日至97年7月31日，每月投保薪資為27,600元﹔而97年8月1日至同年11月底止遭退保前始降低為17,280元（但同年10、11月留職停薪），故被上訴人乙○○依投保薪資做為退休前6個月之所得，97年4至7月每月投保薪資應為27,600元，97年8、9兩月投保薪資始為17,280元，平均每月薪資應為24,160元【計算式：（27,600×4＋17,280×2）÷6＝24,160】。
⑸又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自仍有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。又工作規則涉及勞工工作內容之變動者，是否具有合理性？須參諸內政部於74年9月5日發布74台內勞字第328433號函示之調動工作五原則，即雇主發布之命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。準此，雇主對勞工薪資及其他勞動條件做不利益變更，未經勞工同意或不具有合理性，自不可拘束勞工。又「是否違反勞動契約，應依勞動契約之內容而定，如勞動契約之約定，昇遷降調有其標準，雇主依標準降調勞工職位、薪階，自無違反勞動契約可言，如雇主為減省退休金、資遣費之給付，任意降調自屬違反勞動契約。」（78年2月25日司法院第14期司法業務研究會參照）。查上開勞保局98年10月12日保承工字第09810385710號函所附有關乙○○員工薪資之現金支出傳票及調整表、退休前現金支出傳票（見原審卷1第258-260頁、272-274頁），及上訴人所提出之乙○○97年度工資表（見原審卷2第44頁），其中有關97年3至7月每月薪資為17,280元乙情，為被上訴人乙○○否認，並曾於97年11月6日因勞資爭議申請調解，而向財團法人台南勞資事務基金會提出勞資爭議（下稱台南勞資會），主張伊本人每月實領4萬元，公司僅投保17,280元，將造成伊勞保老年給付損失等情，有上開台南勞資會爭議協調紀錄附卷可稽（見原審卷1第27頁）。雖上訴人提出有關員工薪資之現金支出傳票及調整表、退休前現金支出傳票、97年度薪工資表等為證，惟此均係上訴人單方片面制作之私文書（諸如現金支出傳票、薪工資表），並為被上訴人所爭執。上訴人所稱：被上訴人乙○○是因為金融海嘯的關係，公司沒有工作了，他．．有於會計現金支出傳票上簽收云云，即就現金支出傳票上乙○○之簽名部分，該簽名充其量僅為領取現金之證明，亦難遽認即係被上訴人乙○○就薪資部分同意減薪之證據。此部分迄未據上訴人提出確切之證明以實其說，自難憑採。況上訴人亦有將其員工薪水分成二部分，再以上訴人公司及法定代理人丁○○之名義分別匯入被上訴人乙○○之配偶戌○○之郵局帳戶，有該戌○○之存摺帳簿附卷可稽（見原審卷1第305至312頁）。並經證人即乙○○之配偶戌○○到庭具結後作證陳稱：「（先生的薪資有匯入你的戶頭？）是的，我先生要被調到大陸，我在高雄上班，不可能來台南領薪水，要我提供我的戶頭，要把薪資匯入。我的戶頭高雄亥○郵局四0支局0000000000000000-0。」、「（用何名義匯入？）有時候用丁○○名義匯，有時候用丙○○名義匯。有時候分成兩筆匯入。一直匯到95年間，到他同事打官司時就沒有匯了。」「（是否他的同事辰○○打官司？）好像是。」「（在大陸一個月薪水多少？）在大陸6萬元，臺灣壹個月4萬元，大陸的薪水也是匯到我的戶頭。」、「（4萬與6萬元的差額，從存摺裡面可以看出？）93年9月6日，93年6月4日都是大陸的薪水。94年2月4日、94年4月6日匯入的都是。」、「（上訴代請問證人：匯入戶頭的錢你能確認都是乙○○的薪水？）可以。在臺灣領的錢只有3萬9千多元，這要扣掉勞健保，上訴人都虛報投保薪資，我也有向勞工局申訴。五萬多元都是到大陸工作的薪水。」、「（有無向丁○○借過錢？）沒有，他也不認識我。」、「（你在哪裡上班？）高雄縣環保局，一個月1萬8千多元，已經做了十幾年了。」等語（見本院卷第88頁正、反面），經法院以證人具結之方式，保證其證言之真正，證人當不致甘冒偽證重罪之風險，而為不實之證言。而被上訴人乙○○任職上訴人多年，為技術員，其薪水理應非基本薪資之勞工可比；可見被上訴人乙○○之薪資至少在27,600元以上，是上訴人片面制作單一之會計現金支出傳票，難遽認即係被上訴人乙○○同意減薪之證明。況如上訴人之薪工資表為真則乙○○於97年3月即已同意減薪，何以上訴人竟遲至97年7月22日始向勞保局提出被上訴人乙○○之現金支出傳票、調整表等文件？顯有背於常情，並有本院調閱之上開本院97年度勞上易字第14號（上訴人與辰○○間給付退休金事件）、98年度勞上字第8號卷宗暨判決附卷可憑。足見上訴人將被上訴人乙○○之薪資擅自調降，並就原所投保薪資27,600元，擅自調降為17,280元，並非確經被上訴人乙○○同意。上訴人顯係為圖減省退休金之給付，而任意調降被上訴人乙○○之投保薪資，所為抗辯業經被上訴人乙○○之同意減薪云云，不足採信。則被上訴人乙○○之退休金，依被上訴人乙○○之主張，應按退休前6月之平均薪資24,160元計算，應為1,014,720元（計算式：24,160×42＝1,014,720），被上訴人乙○○主張於上開範圍內請求，即無不合；除原審判命上訴人給付被上訴人乙○○退休金714,420元外，上訴人應再給付被上訴人乙○○退休金300,300元（計算式：1,014,720－714,420＝300,300）。
被上訴人甲○○部分：
⒈查被上訴人甲○○係00年0月00日出生，有勞保局被保險人
投保資料表之出生日期欄可參（見原審卷1第16頁），其自稱係於60年11月23日即進入由丁○○所經營之己○公司任職，主張自該日起計算退休年資，惟並無法提出證據以資證明，其主張應自60年11月23日起算退休年資云一節，並無可取。惟被上訴人甲○○係於67年3月15日任職於戊○公司，並於是日以戊○公司名義加入勞保，而於94年7月30日轉入上訴人公司，此有勞保局被保險人投保資料表可稽（見原審卷1第16頁），則至被上訴人甲○○聲請退休之日（即97年5月
15 日）止，核算其工作年資共計30年2個月又2天，當符合上開勞基法規定可自請退休之之條件，是其於97年5月15日自請退休，並無不合。
⒉按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1年給與2
個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。次按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，該條例第11條第1、2項規定參照。是勞工於勞退條例施行後，選擇適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞基法規定由雇主發給退休金。查兩造均無法提出證據資料以證明原告甲○○曾選擇適用勞退條例新制，然查被上訴人甲○○前於94年7月30日至97年5月15日由上訴人公司提繳勞工退休金，並於97年5月19日申請工作期間所提繳勞工退休金（累計提繳年資為2年11月），勞保局業於同年5月28日核發勞工退休金83,290元，並於同年9月2日補發3,780元，均已匯入被上訴人甲○○指定之郵局帳戶，有勞保局99年3月24日保給老字第09910068630號函可稽（見原審卷2第79頁背面）。足認被上訴人甲○○同意自94年7月30日起選擇適用勞退新制，並已按照新制領畢退休金，至94年7月30日以前之年資仍應適用舊制，予以保留，方屬的論。次查被上訴人甲○○係於97年5月15日自請退休，此為兩造所不爭；又上訴人公司依法應承認被上訴人甲○○前後在戊○公司及上訴人公司工作之併計之工作年資，則其自67年3月15日起受僱於戊○公司至其選擇適用勞退新制之日（即94年7月30日）止，核算其適用勞基法應保留工作年資共計27年4月又14天。
⒊復按勞基法係於73年7月30日經公布施行，而於同年0月0日
生效；被上訴人甲○○在戊○公司及上訴人公司服務之期間，均跨越勞基法施行前後；另上訴人公司應承認被上訴人甲○○在戊○公司之工作年資，已如前述，則依勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」，戊○公司係從事各種鞋類買賣、製鞋機械及輸送帶之裝配買賣、製造工業，被上訴人甲○○於勞基法施行前即受僱於戊○公司，並在戊○公司之工廠擔任生產課長工作，戊○公司及被上訴人甲○○屬於工廠法施行細則所稱之工廠工人，則依前揭說明，被上訴人甲○○於勞基法施行前之年資及退休金之給與，自應適用臺灣省工廠工人退休規則，而自勞基法施行後之部分始適用勞基法相關之規定。據此，被上訴人甲○○於勞基法施行前之工作年資，應依臺灣省工廠工人退休規則第9條規定計算，該條規定對自請退休工人之工作年資計算，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，即工作年資15年內者，以滿1年2個基數計算；又按勞基法第55條第1項第2款規定，工作年資每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，至未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。
⒋依上開計算，被上訴人甲○○在勞基法實施前之工作年資為
6年又4個月17日（即自67年3月15日至73年7月31日），未滿15年，是其計算基準與勞基法實施後並無不同，自得合併計算其退休基數；則以被上訴人甲○○工作年資為年27年2個月又15天加以核計，共有應以42.5個基數（計算式：(15×2)+12+0.5＝42.5），其離職前之平均月投保薪資為每月42,000元等情，有勞保局上開保給老字第09910068630號函為證，並為兩造所不爭執（見原審卷2第79頁背面；卷1第296頁），則被上訴人甲○○依勞退條例施行前之年資，得向上訴人公司請求之退休金為1,785,000元（計算式：42,000×42.5＝1,785,000），是被上訴人甲○○於上開範圍內請求上訴人給付1,785,000元，應屬有據。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人給付之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（98年3月27日，見原審卷1第39頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、綜上所述，上訴人所辯，均不足採。被上訴人二人之主張上訴人應給付被上訴人乙○○退休金1,014,720元，應給付被上訴人甲○○退休金1,785,000元，即無不合；從而，被上訴人二人本於僱傭契約之法律關係，請求上訴人應如數給付被上訴人二人，即為有據，均應予准許。原審就上開應予准許部分其中命上訴人應給付被上訴人乙○○退休金714,420元之本息、應給付被上訴人甲○○退休金1,785,000元之本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人乙○○除確定部分外，關於附帶上訴請求上訴人再給付伊300,300元，並自98年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦無不合，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審就上開應准許（附帶被上訴人應再給付附帶上訴人300,300元）部分，為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以改判如主文第1、2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由、附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，第392條第2項、第463條，判決如主文。
寅 ○ 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
寅 ○ 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。