臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度勞上字第7號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 高進棖 律師被 上訴 人 雲林縣政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○
丙○○甲○○上列當事人間請求確認僱佣關係存在事件，上訴人對於中華民國99年2月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度勞訴字第8號）提起上訴，本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人自民國（下同）74年7月25日起即受僱於被上訴人所屬文化中心，擔任展覽藝術科職員至今，詎被上訴人於98年1月5日函知上訴人至97年12月31日受僱期滿後即不再續僱。惟依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，上訴人既基於不定期契約，而從事有繼續性之工作，應有勞基法之適用。然被上訴人以約僱期滿為由，終止兩造間之僱傭關係，自不適法，應屬無效，被上訴人自應依約負給付薪資之義務。為此，依上開法條之規定提起本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）197,568元，及自98年7月5日起按月給付上訴人32,928元至復職日前一日止（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就此敗訴部分全部上訴）。
（二）假使認定依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法所僱用之約僱人員，不屬於勞基法適用之範圍，則系爭契約之性質為何？是否非屬勞基法之勞動契約?或係屬民法之僱傭契約？或係屬公法上之僱用契約?或係屬公法上之任用契約？原判決就此未予以釐清或界定清楚;反而僅以「依勞委會之公告，非勞基法適用之範圍」，即推論出「兩造間之法律關係無勞基法之適用。」惟本件兩造間若係僱傭關係，則被上訴人僅以「工作能力有待改進」為由而不予續聘，是否有理由?亦即縱使無勞基法之適用，但兩造之法律關係仍屬「僱傭關係」，應優先適用「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」及其特別規定。若無此特別規定，則應適用民法有關僱傭一節之規定，尚不能僅以無勞基法適用，即謂「屆期不續聘」為合法之法律行為。而探究「約僱人員僱用辦法」之規定，其法律用語均稱「僱用」，可知縱使依該辦法僱用之人員，其法律關係為僱傭關係。
（三）另外再依雲林縣政府97年12月12日訂定，99年3月5日修正之「雲林縣政府及所屬機關約聘僱人員考核要點」之規定，其第七點規定:1.考核甲等者，優先續聘並得晉階續聘。⒉考核乙等者，機關得考量當年度各方面表現不予續聘僱。此關鍵在於「年度考核成績」問題。上訴人依僱用人員僱用辦法，連續不間斷年年為被上訴人所僱用，此顯示:①行政機關職缺上有此需要，且係長期性之需求。②上訴人年年考核都無問題，而得以續聘，此足示上訴人之工作能力及態度均在標準以上。是姑不論97年度之考核是否合法無誤，單從衡平法則來看，上訴人僅僅1年獲得77分之乙等考核，隨即遭不聘僱，此合理嗎？退萬步言，縱使年度考核成較低，難道一定要採取「不續聘」之作法，難道都沒有改進之機會？即行政機關所為應係「權利濫用」，且應有違「誠信原則」。上訴人年度考核不佳，是否其主管曾給予告誡或指正？行政機關有無給予改正或進步之機會？若無，於年中毫無告誡、警告，於年終考核給低分，隨即不續聘，此顯然是權利濫用，亦有違兩造間契約關係及前述要點所揭示之誠信原則。又有關上訴人考核乙等之事，被上訴人並未提出證據，以證明其考核結果之合法性。假若不合法或蓄意不續聘而打乙等，則其不續聘之行為，更不適法。
（四）並於本院為上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認兩造間僱傭關係存在。⒊被上訴人應給付上訴人197,568元，及自98年7月5日起按月給付上訴人32,928元至復職日前一日止。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）上訴人自77年12月1日起，係機關基於業務需要，依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第5條第1項規定，以一年一僱契約進用之約僱人員，另同條第2項規定，約僱人員僱用期滿，應即無條件解僱。依行政院勞工委員會（下稱勞委會）96年11月30日勞動1字第0960130914號公告自97年1月1日起，公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，惟非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員。上訴人係被上訴人依行政院暨所屬機關約僱員僱用辦法進用之97年度約僱人員，約僱期間自97年1月1日起至97年12月31日止，因上訴人97年度年終考核工作能力有待改進，經考核總分為77分，而於98年度不予續聘，上訴人並辦妥離職人員交待清單，被上訴人乃發給離職證明書，及依各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法之規定，發給上訴人離職儲金402,096元，上訴人業於98年3月27日領取完畢，足見上訴人係屬依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員，則依上開公告可知，本件要無勞基法規定之適用，另行政院人事行政局95年9月7日局力字第09500235032號函略以，約僱人員係屬機關臨時性用人，無僱用期以外身分之保障，準此，上訴人非有勞基法之適用，毋庸置疑兩造僱傭關係自98年1月1日起即已不存在，是本件上訴人之訴為無理由。
（二）上訴人指述:被上訴人僅依97年度年終考核表評語為「工作能力有待改進」，考核總分為77分，玆將上訴人不予續僱，欠缺具體事由云云，惟據高雄高等行政法院91年度訴字第196號裁定及最高法院95年度台上字第1449號判決，經歸納分析後，目前無論行政法院或普通法院對於約僱人員之僱用契約皆認為私法契約(民法上之僱傭契約)。依民法第488條規定，僱用定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅;是以，上訴人與被上訴人間係訂有期限之約僱契約，基於契約互信之原則，契約期滿而生終止效力，自當無身分之保障，故被上訴人對上訴人無繼續僱用之義務，上訴人未被續僱與97年度年終考核非有直接關係。
（三）被上訴人訂定「雲林縣政府及所屬機關約聘僱人員考核要點」，係機關為整建聘僱管理機制暨激勵約聘僱人員戮力從公，提昇行政效能而訂定，其立意係在激勵約僱人員勇於任職，以精進行政機關效能，並避免怠惰情事。惟上訴人於該工作崗位上表現欠佳，致有民眾投書上訴人工作行為及態度悖離公務機關員工應有之節度，被上訴人乃念及上訴人任職20餘年，爰在契約期間，嘗試給上訴人改善工作態度之機會，調整上訴人工作場域，然上訴人不予配合，對機關領導統御管理機制已產生負面影響，茲為維持行政機關應有之效能與有效管理，並基於擇優汰劣之原則，被上訴人按民法等相關規定及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第5條第2項，約僱人員僱用期滿，應即無條件解雇規定，遂於98年度起，不予上訴人續僱。爰關於上訴人質疑年終考核，欠缺具體事由部分，係因其工作態度與表現，實未符公務機關員工應有之行為，如需有具體事證，可請上訴人原任單位主管於庭上陳述，上訴人在工作崗位上之行為節度；就本案訴訟關係法制層面，應回歸契約條文及相關法令規章之規定，自當屬契約期滿而生終止僱用效力。綜上所述，上訴人非勞基法適用對象，上訴人與被上訴人契約終止係基於契約期滿，並經被上訴人考量上訴人之工作態度後，爰被上訴人參照民法第488條及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法等相關規定，於98年1月1日起不予續僱，難有違法。
（四）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人自74年7月25日至77年11月30日止，任職雲林縣立文化中心之臨時工作人員；另自77年12月1日至88年12月2日止，任職雲林縣立文化中心；另自88年12月3日至97年12月31日止，任職雲林縣文化局。雲林縣政府於91年5月16日組織修編，文化局由府外局改為府內局，91年7月1日移撥至雲林縣政府。上訴人於上開任職期間均擔任參考室圖書管理及影印服務之職務。此有雲林縣政府98年11月5日府人力字第0981202561號函檢具雲林縣立文化中心僱用契約、雲林縣立文化中心約僱人員僱用名冊、約僱人員僱用契約在卷足稽（見原審卷第28-41、43-45頁）。
（二）被上訴人自84年起依各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法規定，而自上訴人每月領取薪資中扣除離職儲金。
（三）上訴人有於77年11月、78年7月、79年7月、80年7月31日雲林縣立文化中心僱用契約、82年7月、84年7月約僱人員僱用契約書、91年7月1日、92年1月1日、93年1月1日、94年1月、95年1月13日、96年1月15日、96年2月1日、97年雲林縣政府約僱人員僱用契約書上簽名、蓋章，有上開雲林縣立文化中心僱用契約、約僱人員僱用契約在卷足稽。
（四）台灣省雲林縣政府81年7月17日八一府人一字第77083號函、82年度雲林縣立文化中心約僱人員僱用名冊、台灣省雲林縣政府85年6月6日八五府人一字第070635號函、86年度雲林縣立文化中心約僱人員僱用計畫表名冊、台灣省雲林縣政府86年8月4日八六府人一字第8612001164號、87年7月30日八七府人一字第8712002710號簡便行文表、87、88年度雲林縣立文化中心約僱人員僱用計畫表名冊、雲林縣政府88年7月26日八八府人一字第8812002067號、90年2月7日90府人力字第9012000435號、91年1月28日91府人力字第9112000381號、91年8月6日91府人力字第9112003159號函、89、90、91年度雲林縣立文化中心約僱人員僱用名冊、勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險被保險人投保資料表等形式上均為真正，有該等資料在卷可憑（見原審卷第
7、21、42、43、46-58、72、73、100-107頁）。
（五）被上訴人以上訴人工作能力有待改進為由，通知上訴人自98年1月1日起不予續聘。上訴人於離職前每月應領薪資為32,928元（見原審卷第6頁、第35頁反面）。
（六）於98年3月27日領取約聘僱人員離職儲金402,096元，有雲林縣政府所得支出憑證黏存單及約聘雇人員離職儲金領據各1紙在卷可稽（見原審卷第30頁）。
四、上訴人另主張兩造間係屬不定期契約，應有勞基法規定之適用，被上訴人以約僱期滿為由終止兩造僱傭關係，自不適法，應屬無效，被上訴人依約仍應給付薪資。本件縱使無勞基法之適用，但兩造之法律關係仍屬「僱傭關係」，應優先適用「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」及其特別規定。
若無此特別規定，則應適用民法有關僱傭一節之規定，尚不能僅以無勞基法適用，即謂「屆期不續聘」為合法之法律行為。上訴人僅僅1年獲得77分之乙等考核，即遭不聘僱，此係行政機關之「權利濫用」，有違「誠信原則」等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：兩造僱傭關係究否適用勞基法規定？茲說明如下：
（一）按「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」勞基法第3條第3項定有明文。勞委會依上開勞基法第3條第3項但書之授權規定，而以87年12月31日台勞動一字第059606號公告，將「公務機構（技工、工友、駕駛人、清潔隊員及國會助理除外）之工作者」列入不適用勞基法之範圍。故依上開公告，公務機關任用之臨時人員即不在適用勞基法之範圍內。又按勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告之主旨：「指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自中華民國00年0月0日生效。」，公告事項：「一、公部門各業，包含公務機構……。二、非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理。」等情，有該公告1紙在卷足稽（見原審卷第21、118頁），顯見公務機關之臨時人員，原依勞委會87年12月31日台勞動一字第059606號公告並不適用勞基法，然為保障勞工權益擴大勞基法適用範圍，該委員會乃再於96年11月30日以勞動1字第0960130914號公告，揭示公務機構之臨時人員自97年1月1日起適用勞基法規定之旨，但仍排除公務機關依「行政院暨所屬行政機關人員僱用辦法」進用之人員。
（二）上訴人主張其工作內容具有繼續性、長期性之性質，依法為不定期契約，自有勞基法規定之適用云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人係依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員，自無勞基法規定之適用等語，業據其提出上開兩造不爭執第㈢、㈣項事實之僱用契約書、名冊等為證，復參之上訴人並不否認其自74年7月25日至77年11月30日止，任職雲林縣立文化中心之臨時工作人員，並於77年12月1日起為約僱人員，每年訂有僱用契約書，而觀諸兩造簽訂之雲林縣政府約僱人員僱用契約書，其格式完全參照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第6條附件一之約僱人員僱用契約書範例，且依97年2月1日僱用契約書第1條約定：「僱用期間：12個月（自中華民國97年01月01日起至97年12月31日止）。」有該契約書1份在卷可稽（見原審卷第149頁），可知系爭僱用契約之僱用期間有一定時間之限制，核與行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第5條規定相同。另依系爭僱用契約第4條約定：
「乙方（按為本件上訴人）每月應按月支報酬之百分之十二提存儲金,其中百分之五十由乙方於每月報酬中扣繳作為自提儲金,另百分之五十由甲方(按為本件被上訴人)提撥作為公提儲金。」、第6條約定：「乙方（按為本件上訴人）之給假，依『行政院暨所屬機關約聘僱人員給假規定』辦理」，而上訴人並不否認上開不爭執第㈡、㈥項事實，且自97年起慰勞假由原先14日調整為30日，並於97年12月3日受領國民旅遊補助費16,000元等各情，復有被上訴人提出約聘僱人員離職儲金領據、雲林縣政府個人勤惰月統計表、通知撥款明細表為證（見原審卷第30、183-18
6、190-192頁），亦核與各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法第3條第1項、第5條，及行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法修正前（按該辦法於97年3月12日修正）第4條、修正後第4條規定相同。綜觀系爭僱用契約上開各項約定，及上訴人自承上開各情節，並參酌行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法、各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法、行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法之相關規定，足認上訴人應係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員。再上訴人之工作性質為參考室圖書管理及影印服務之情，業經上訴人陳述明確，復有雲林縣政府約僱人員僱用契約書第2條約定在卷可參（見原審卷第25頁），可見上訴人之工作性質顯非屬上開公告所示「技工、工友、駕駛人、清潔隊員或國會助理」等職位，而上訴人係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員乙節，已如上述，則依上開公告所示，迄今尚非勞基法適用範圍。至上訴人雖自74年7月25日至77年11月30日任職雲林縣立文化中心之臨時工作人員，然依據上開函示，該臨時人員自97年1月1日起始有勞基法之適用，然上訴人係於上開時期任職臨時工作人員，自亦不適用勞基法之規定，至為明灼。
（三）上訴人雖主張伊自74年7月25日起即擔任被上訴人文化局職員迄至97年12月31日止，共計服務22年6個月未曾間斷，此參之上訴人自該時起即投保勞工保險，且依勞基法第15條規定享有30日休假及補助，要與行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法最多給假14日之規定相悖，是本件自有勞基法第9條後段規定之適用，被上訴人提出兩造僱用契約書約定僱用期間為1年，無非係為規避勞基法有關繼續性工作之不定期契約保障勞工之規定，要與司法院大法官會議釋字第494號解釋有違云云，固據其提出勞工保險卡、雲林縣政府離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表為證（見原審卷第7、9、72、73頁）。然查上訴人並不否認其於上開時期任職臨時工作人員，則依據上開勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告之主旨：「指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國00年0月0日生效。」可知於該時任職並不適用勞基法之規定。又上訴人於上開時期係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，依上開公告所示，亦非勞基法適用範圍等情，已如上述，本件自無適用勞基法規定可言，則被上訴人依上開辦法第5條規定，與上訴人訂定1年期僱用契約，核於法無違，尚難認被上訴人有上訴人所指之脫法行為。雖上訴人援引司法院大法官會議釋字第494號解釋，然該解釋乃闡釋適用勞基法之各事業單位與勞工延長工時加給計算標準之疑義，要與本件之情況不符，上訴人自難比附援引。上訴人又以其自74年7月25日起即投保勞工保險乙事，據而主張其有勞基法規定之適用云云，然上訴人係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，已如前述，而依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第9條前段規定：「約僱人員不適用俸給、考績、退休、撫卹及公務人員保險等法規之規定．．」，及勞工保險條例第6條第1項第4款規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。」可知上訴人並無公務人員保險法規定之適用，而依上開勞工保險條例規定，上訴人應投保勞工保險，則被上訴人據此規定於上訴人上開任職期間投保勞工保險，乃屬依法辦理事項，上訴人自難以其投保勞工保險一事，憑以證明其有勞基法規定之適用，是上訴人此部分之主張，尚乏所據，委無足取。上訴人再以其有30日休假乙事，主張其休假符合勞基法第38條規定，本件自有勞基法規定之適用云云，然苟上訴人所稱上開情節為真，則其休假日數當依勞基法第38條規定，而按年資逐步增加休假日數，且雇主於休假期間應照給工資才是，惟上訴人係自97年起休假由原先14日調整為30日，並於97年12月3日受領國民旅遊補助費16,000元等情，在在核與勞基法第38條規定不符，反卻核與行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法修正前（按該辦法於97年3月12日修正）第4條、修正後第4條規定相同，益見上訴人係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，而無勞基法規定之適用，是上訴人上開主張，要與事實有違，亦不足採。
（四）稽上，上訴人自74年7月25日至77年11月30日止，任職雲林縣立文化中心之臨時工作人員，而據上開勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告，該時期之臨時人員並不適用勞基法之規定，而上訴人自77年12月1日起，乃係被上訴人依照行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，依上開公告所示，亦非勞基法適用範圍，業如上述。上訴人既不在勞基法適用範圍之列，則其主張伊工作非屬定期契約，而為勞基法第9條第1項後段規定之不定期契約，被上訴人終止與上訴人間之僱用契約，不符合勞基法規定之事由，並非合法云云，無可採取。而依兩造間97年度僱用契約書，既約定僱用期間至97年12月31日止，則被上訴人辯稱：上訴人工作能力有待改進，遂通知上訴人自98年1月1日起不予續聘，兩造間僱傭關係於97年12月31日已經終止等語，自屬可取，則上訴人所指之僱用關係尚難認為存在。從而，上訴人主張兩造間僱傭關係尚存在，伊每月薪資32,928元，迄今6個月未領薪資197,568元，被上訴人自應給付，並自98年7月5日起按月給付上訴人32,928元至復職日前一日止云云，自屬無據，無足採取。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造間係屬不定期契約，應有勞基法規定之適用，被上訴人終止兩造僱傭關係，不適法而無效，被上訴人依約仍應給付薪資。又本件縱無勞基法之適用，但兩造之法律關係仍屬「僱傭關係」，上訴人僅僅1年獲得77分之乙等考核，即遭不聘僱，被上訴人有違誠信原則云云，為不足採，被上訴人上開抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張兩造僱傭關係尚存在，被上訴人應給付薪資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於勞基法第9條規定及僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人197,568元，及自98年7月5日起按月給付上訴人32,928元至復職日前一日止，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
書記官 廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。