臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度勞上易字第4號上 訴 人 黃瑞岳訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代理人 張宗存 律師
陳振榮 律師被上 訴人 吳源益上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國98年12月09日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度勞訴字第16號），提起上訴，並為訴之擴張及追加，本院於99年07月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張、追加之訴均駁回。
第二審上訴及擴張、追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件上訴人不服原審判決而向本院提起上訴後，請求被上訴人應另給付其失業給付差額新臺幣（下同）七萬八千五百四十三元、退休金差額三千三百十四元、契約約定時間外之加班費二萬七千六百零一元及包錯藥之扣薪八千元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經核係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一」（指失業給付、退休金差額與包錯藥之扣薪）及「擴張應受判決事項之聲明」（指加班費）者，且被上訴人於本院審理時對於前揭訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院民國﹝下同﹞53年台上字第0943號判例參照），合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：其自97年11月11日起受僱至被上訴人經營之「吳源益診所」擔任藥劑生，雙方約定每月薪資為七萬五千元，工作時間為上午八時到十二時、下午三時至六時、晚上七時至九時止，每日工作時數共計九小時，自星期一至星期五工作五天，星期六加班之工作時間同平日，星期日亦加班，工作時間則為上午八時至十二時；並由被上訴人為上訴人投保勞工保險及全民健康保險，且向中央健康保險局依藥師法登錄在案。上訴人任職被上訴人診所期間均兢兢業業配合被上訴人看診時間，依被上訴人之處方調劑藥品，每週工作時間長達五十八小時。嗣上訴人於98年03月21日因家中有要事處理，故事前向被上訴人請一日事假，詎被上訴人竟於同年04月11日應給付上訴人之薪資（薪資計算期間為3月11日至4月10日）苛扣四萬九千五百元，並表示上訴人無假可休，未上班即曠職，曠職二日扣薪四萬元，加上當月有二日遲到，故當月僅須給付上訴人二萬四千七百七十八元云云，被上訴人完全無視於上訴人已事先請假，濫加名目苛扣薪資，上訴人當場表達異議，要求被上訴人應依雙方勞動契約約定給付全部薪資，惟被上訴人仍不予理會，上訴人即未收取當月薪資，僅得向嘉義縣政府提出勞資爭議之申訴；嗣被上訴人因此懷很在心，次月（同年05月11日）被上訴人給付上訴人薪資時又苛扣七千元，並片面稱上訴人薪資已減為七萬元，且當月有四次包錯藥之情事，每次包錯藥扣五百元云云；按被上訴人不依勞動契約給付工作報酬，未與上訴人商議，即逕自變更勞動契約約定之薪資，並謊稱上訴人有包錯藥，藉以逼迫上訴人自行離職，以逃避勞動基準法應給付資遣費之義務，被上訴人之行徑已違反勞動基準法之規定，上訴人爰依同法第十四條第一項第一款及第六款之規定，於98年05月14日以存證信函終止雙方間之勞動契約，而該存證信函已於05月15日經被上訴人收受，系爭勞動契約即於同日終止（上訴人於05月15日仍正常上班）。因被上訴人違反勞動契約及勞動基準法之規定，核對上訴人有下列債務及損害賠償未履行：㈠被上訴人未依勞動契約給付上訴人之薪資（98年3月11日至5月15日），共計九萬一千二百七十八元（詳如附表）。㈡上訴人時薪為四百四十六元，平日加班共一百三十四小時，假日加班共三百三十八小時，被上訴人未給付之加班費為三十八萬一千一百八十一元（詳如附表）。㈢被上訴人未依勞動契約約定給付上訴人自98年03月11日以後之薪資，而上訴人於98年05月15日終止勞動契約，被上訴人應依勞動基準法第十七條規定發給勞工資遣費計二萬一千八百七十五元。㈣上訴人執業登錄在被上訴人診所內，即不能在其他診所或醫院登錄就業，上訴人終止勞動契約後，曾於98年05月18日在嘉義縣政府社會處召開協調會時，即向被上訴人代理人請求發給離職證明，惟被上訴人卻以上訴人離職應於二個月前通知為由，故意不發給離職證明，經嘉義縣政府於同年六月九日再次召開勞資爭議協調會後，被上訴人始交付服務證明書，但此服務證明書除部分內容為不實外，亦無法作為離職證明，致上訴人不能到其他處所就職，已侵害上訴人之工作權，因而受有無法工作之損害十萬七千五百元，應由被上訴人賠償；而上訴人起訴後，被上訴人侵害上訴人之工作權仍持續中，故被上訴人於起訴後至發給離職證明書日止，仍應給付上訴人每日二千五百元。爰本於終止勞動契約及侵權行為所衍生之請求權等法律關係，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人六十萬九千三百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起至發給上訴人離職證明書日止，按日給付上訴人二千五百元。㈡被上訴人應發給上訴人離職證明書之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴並為訴之追加，且求為將原判決廢棄，並判命除如原審起訴時主張之訴之聲明外，並請求被上訴人應再給付上訴人117,458 元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、兩造約定上訴人每月之薪資為每月七萬元，視上訴人工作情況，酌予獎金或扣減：
㈠按上訴人與被上訴人所約定薪資為七萬元，此觀委任契約書
至明，自不得恣意另為解釋；上訴人主張兩造另以口頭約定為七萬五千元，應負舉證責任，況上訴人每月領取之金額若干，由上訴人提出之簽收明細已明。
㈡上訴人要求被上訴人少報上訴人之薪資以利節稅，惟嗣後竟
向勞保單位檢舉，被上訴人已提繳勞工退休金完畢，有勞工保險局函可證，上訴人之請求為無理由。
二、兩造就請假、遲到、曠職之約定並無違反勞動基準法最低限制規範：
㈠內政部依勞動基準法第四十三條所定之勞工請假規則第十條
規定，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。
對於未完成請假手續者，得計入曠工時數。
㈡上訴人於98年03月22日未經准假無故曠職，造成被上訴人的
診所被迫休診（因鄉下診所方圓七公里內健保藥局皆休診，就算處方籤釋出，病人也拿不到藥），且上訴人於同年月20日晚上也同意該日扣二萬元之事，另證人陳香君也承認有聽到曠職一天要扣二萬元乙情。
㈢上訴人於03月20日下班前臨時說：明後天要請假等語，被上
訴人問他請假理由，他不說，再問他上禮拜六、日才請過假，這星期六、日又要請，到底是什麼事情，他仍不說；後被上訴人說：你不可以突然下班前請假，且不說明原因，於是不准假，並說如果明後天不來上班則要扣四萬元，上訴人說：「好啊，扣四萬就扣四萬，反正我不怕你。」即連續曠職二天。又上訴人自認有說過這句話，且說完這句話就走人，直到二天後（下個星期一）才來上班，怎可辯稱係情緒用詞，非同意被上訴人扣薪？另上訴人稱目前健保藥局林立，並非事實，尤以例假日藥局均普遍休診，上訴人稱病人可憑處方簽拿藥，應舉證以實其說。
㈣被上訴人並未對上訴人說「喪假完畢毋庸再至診所執業」之
言語，此純屬上訴人憑空捏造、抹黑，被上訴人否認之。另原判決忽略被上訴人係被迫休診，反以該診所休診為由，認3月22日不得扣薪，顯然倒果為因，不合事理。
三、就包錯藥部分，被上訴人已盡舉證責任：㈠被上訴人於原審即提出明確之時間、病人姓名、包錯藥之內
容，其中並為上訴人所自認，原審始予以扣款，被上訴人自無未盡舉證責任之情。又上訴人稱98年05月13日被上訴人虛擬包錯藥，對上訴人扣薪云云，惟當日並無包錯藥，被上訴人亦未對上訴人扣薪，上訴人之詞，顯有誤會。
㈡上訴人包錯藥之事，非但於錄音光碟中承認，且被上訴人發
薪水時均有註明，如非事實，以上訴人之性格，不可能未於領薪時即為爭執。
㈢藥品之作用足以治病，反之，若包錯藥輕則藥石罔效，影響
診所信譽，重則人命關天，或副作用害人，醫界莫不謹慎處理，被上訴人藉契約之約束，促上訴人謹慎從事，且經上訴人同意簽訂，自不得指為不具合理性。
四、兩造契約記載上訴人每月薪資七萬元，顯已高於法定基本工資，且上訴人自97年11月11日受僱被上訴人擔任藥劑生時起至離職時止，長達近半年期間均未曾就被上訴人未按固定薪給予假日出勤工資乙節表示異議，足認上訴人已同意被上訴人就工時外出勤部分無需按固定薪給付延時工資。則以被上訴人所給付工資既未低於法定基本工資加計延長工時，上訴人即不得再請領加班費。另兩造間當初已講好配合醫師上下班，即以醫師看完每診時段最後一位病人，經上訴人給藥後下班，始符常情，此於一般大型醫院至小型診所均是如此，上訴人請求加班費顯不合理。
五、兩造勞動契約終止日應為98年05月21日，勞工保險之退保及轉出日期不得作為終止勞動契約日期之依據，上訴人不得持以主張終止勞動契約日期為05月18日，進而主張其後毋庸上班，無曠職之適用。
六、兩造之勞動契約已因上訴人連續曠職三日，經被上訴人不經預告而終止，被上訴人於98年6月9日發給之服務證明書，其內容並無不實；且上訴人無需取得離職證明即得於他診所登錄就職，上訴人目前已在嘉義市華陽診所就職，上訴人上開請求無理由。
七、依就業保險法第十一條規定，失業給付以被保險人非自願離職為請求要件，上訴人因故曠職三日以上，經被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款終止勞動契約，已不合失業給付之請領條件，自無其所謂之差額請求問題。又上訴人未到華陽診所上班前，即持被上訴人之離職證明書至衛生局辦理轉出手續，其主張提早就業獎金津貼，顯有未合。
八、上訴人追加請求被上訴人給付十四萬五千九百五十四元及其利息部分，顯與民事訴訟法第二百五十五條未合，被上訴人不同意其追加。
九、依上，求為判決駁回上訴人之上訴及擴張、追加之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於97年11月07日訂立委任契約（下稱系爭僱傭契約），約定由上訴人擔任被上訴人經營「吳源益診所」之藥劑生，工作時間為：週一至週六上午八時至中午十二時、下午三時至六時、晚上七時至九時，及週日上午八時至中午十二時，系爭僱傭契約記載上訴人之報酬為每月七萬元，而上訴人則自97年11月11日起至被上訴人經營之「吳源益診所」上班（見原審卷第28至29頁）。
二、上訴人就98年3月份（98年3月11日至同年4月10日）及5月份（同年05月11日至同年月17日）薪資，尚未自被上訴人處領取。
三、上訴人對於被上訴人於原審所提出之委任契約書內容之真正不爭執。
四、兩造同意本件應適用有關勞動基準法之相關規定。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件上訴人每月之薪資數額為若干？
二、被上訴人積欠薪資部分：㈠98年03月份薪資，是否因上訴人無故曠職二日、遲到及因包
錯藥，而應依序扣薪四萬元、三千元及一千五百元？㈡98年4月份之薪資（98年4月11日至同年05月10日）是否因減
薪五千元、包錯藥四次扣薪二千元，而短少七千元？㈢98年5月份薪資（自98年5月11日至同年月17日止）得請求之
金額為若干？是否另因曠職而需扣薪六萬元？是否須另扣勞健保自付額？
三、兩造所約定之報酬是否包含加班費？該約定是否違反勞動基準法之規定及上訴人請求加班費有無理由？
四、被上訴人是否有無故減少上訴人薪資、違反雙方系爭僱傭契約致損害上訴人之權益，即上訴人得否終止系爭僱傭契約並請求給付資遣費？
五、被上訴人是否未發予上訴人離職證明書，又縱未發予離職證明書，上訴人是否即因此無法在其他診所登錄就職？
六、依系爭僱傭契約，被上訴人對上訴人之違約金債權是否存在並得於本件主張為抵銷之抗辯？
七、被上訴人有無為上訴人補繳勞、健保自付額之差額，若有，就補繳之金額得否主張抵銷？
伍、本院之判斷：
一、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第0762號判例參照）。依此，默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院90年度台上字第0902號判決參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條亦定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告對於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。
二、查上訴人主張兩造訂定之委任書面契約固記載薪資為七萬元，但已另口頭約定實際薪資為七萬五千元云云，已為被上訴人所堅決否認，並辯稱：上訴人每月薪資為七萬元等語，且按：
㈠工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。又本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞動基準法施行細則第十條第二款亦定有明文。
㈡查經本院核閱兩造所訂立之委任契約書所載，其上已於第一
條明確記載：「‧‧乙方（即上訴人）應盡全力配合，其報酬為每月新臺幣七萬元整（執照費2萬元、執行業務薪資5萬元），‧‧」等語，且上訴人對上揭委任契約書之真正亦不爭執；又上訴人自97年11月至被上訴人經營之診所擔任藥劑生後，其於97年12月領取薪資金額為六萬八千七百七十八元，98年04月領取薪資金額為六萬七千二百七十八元，有被上訴人所提出經上訴人自承為其簽收之薪資所得簽收明細影本附卷可稽（見原審卷第30至33頁）；另依薪資所得簽收明細記載，上訴人歷月簽收之薪資有高於七萬元，亦有低於七萬元者，並非每月一律均高於七萬元；再徵諸上訴人於原審已自承其拒收98年3月之薪資，而98年4月之薪資則有簽收，然依上訴人提出由被上訴人書寫之98年3、4月之薪資明細所示（見原審卷第88頁），均係以每月七萬元薪資予以計算及扣繳以觀，被上訴人辯稱：上訴人每月薪資為七萬元等語，尚非虛妄，應堪採信。否則，若上訴人之薪資確為每月七萬五千元，衡諸常情及一般經驗定則，其應全部予以拒領方是，豈有僅就98年3月之薪資予以拒收，而就98年4月之薪資卻無異議而簽收之理？㈢至上訴人任職後雖有部分月份領取之薪資超過七萬元，惟被
上訴人已辯稱：因上訴人若做得好，我會補貼他獎金五千元等語，究諸此種獎金之性質，乃為雇主對於勞工過去工作之嘉許、未來之獎勵，其給付具有勉勵、恩惠性質，於符合懲誡規定時，並予免發，即雇主保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，應認其給付與勞務之提出，非處於同時履行之關係。質言之，此種獎金非屬經常性給付，不屬工資之定義範疇。另證人陳香君於原審審理時固具結證稱：「七萬五千元，扣除勞健保後剩下七萬多元（指上訴人每月薪資若干）。」（見原審卷第45頁）等語，惟其又證述：「有聽原告（即上訴人）說，他七萬五千元，扣除勞健保就是七萬多元。」「原告跟我說的（指其有無看過薪水袋）。」「原告應徵工作時，就說好七萬五千元底薪（指為何知道底薪是75,000元）。」「有稍微看到（指有無看過原告之契約）。」「應該是寫七萬五千元（指是否知道契約上之底薪多少）。」（見原審卷第46至47頁）等情；顯見證人陳香君之證述，有者乃聽聞上訴人所為之轉述，並非親自見聞，有者則為其臆測之詞，依法定之證據原則，已難採信；再參以原審法官當庭提示系爭委任契約書質問其對上面記載七萬元有何意見時，其竟無言以答（見原審卷第47頁）；且上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說以觀，自尚不能徒憑上訴人及證人陳香君前揭無法查與事實相符之指、證述即遽採為有利上訴人之論據。
三、有關上訴人98年03月份（98年3月11日至4月10日）薪資部分：
按上訴人主張其98年3月份之薪資，扣除勞健保自付額（722元）、就業保險費（50元）及1日之事假（2,500元）後，應為七萬一千七百七十八元等語，已為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠上訴人每月得領取之薪資為七萬元，而獎金五千元部分係由
被上訴人保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，即非屬工資之一部分，已如前述。而被上訴人98年03月份並未給予上訴人獎金五千元，有上訴人所提出之由被上訴人手寫之三月份薪資單影本一紙在卷可參（見原審卷第88頁），可見上訴人就98年03月份得領取之薪資為七萬元，並非七萬五千元，應堪認定。
㈡兩造訂立之系爭委任契約書第六條已約定：「乙方（即上訴
人）若包錯藥，每包錯一次扣新臺幣500 元整；乙方遲到或早退，每超過5分鐘，扣新臺幣200元整；未經書面請假，無故曠職，每曠職一天，扣新臺幣02萬元整。」（見原審卷第29頁）。被上訴人辯稱：上訴人於98年03月14日及同年月17日遲到75分鐘，每五分鐘扣款二百元，共應扣三千元乙情，有上訴人所提出之前揭三月份薪資單影本一紙在卷可按（見原審卷第88頁），且上訴人於原審已自認於上開時間確有遲到之事實（見原審卷第0112頁），堪認被上訴人之辯稱自屬真實。
㈢另被上訴人抗辯：上訴人於98年03月21日及22日曠職二天，
共應扣薪四萬元等語，固有上訴人所提出之前揭三月份薪資單為證，惟為上訴人所堅決否認，並主張其於98年03月21日請一日事假，應僅扣二千五百元。查證人陳香君於原審已具結證稱：「有（指上訴人於98年03月份有無向被上訴人請假）。」「就是口頭，約在一點半之前就有跟被告（即被上訴人）說。」「前幾天就有跟醫生說（指上訴人請假兩次﹝一次於3月14日、15日，另為3月21日、22日﹞，都是在何時請假的）。「前一、二天（指03月21、22日上訴人是何時請假的）。」「醫生叫他禮拜六來上一小時，禮拜天不用（指被上訴人有無准假）。」「因為原告（即上訴人）的行程排好了，所以沒有辦法來上（指上訴人有無依照被上訴人指示於星期六來上班一小時）。」「我有上班，我有在場（指其為何知悉上情）。」「拿給被告了（指被上訴人指示於星期六來上班一小時，上訴人是否已拿出假單）。」「對（指是否假單拿給被上訴人後，被上訴人才叫上訴人禮拜六來上一小時就好）。」「醫生說禮拜六來上一小時，禮拜天不用。禮拜六醫生跟我說，明天藥師沒有來上班，我也不用來上班。」「是事後藥師來上班說的（指被上訴人要算曠職，一天扣二萬元，是何時說的）。」等情在卷（見原審卷第103至110頁）；而上訴人於原審亦自承其於98年03月21日星期六無法來上班一小時，因為要搬家等語無訛（見原審卷第0112頁）。據此，顯見上訴人於98年03月21日（星期六）確未經被上訴人准假，惟卻未到被上訴人之診所上班，經核自屬曠職一日，被上訴人依系爭委任契約書之約定，自得予以扣薪二萬元；至於98年03月22日（星期日），被上訴人既已准上訴人休假，且該日被上訴人經營之診所休診，上訴人自非曠職，依系爭委任契約書之約定當不能予以扣薪。至被上訴人抗辯：上訴人於98年03月份因包錯藥，需扣薪一千五百元云云，則為上訴人所堅決否認，且被上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不足採。另上訴人雖自承98年03月份之薪資需扣除五十元之就業保險費，惟按就業保險費係包含於勞保費自行負擔內，上訴人就此誤列，應予剔除。
㈣依上，被上訴人應給付上訴人之98年03月份薪資為四萬六千
二百七十八元（即70,000000000,000－20,000＝46,278元）。
四、有關上訴人98年4月份之薪資（98年4月11日至05月10日）是否因減薪五千元、包錯藥四次扣薪二千元，而短少七千元？㈠按上訴人主張薪資短少五千元部分，核屬獎金性質，由被上
訴人保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，自非工資之一部分，已如前述。而被上訴人於98年04月份並未給予上訴人獎金五千元，有上訴人所提出由被上訴人親寫之四月份薪資單影本一紙在卷為證（見原審卷第88頁），且上訴人亦無異議即予簽收，則有上訴人之簽收明細一份在卷可憑（見原審卷第33頁）；可見上訴人於98年04月份之薪資並未短少五千元。
㈡經本院核閱上訴人庭呈（98年10月14日）由被上訴人親寫之
98年04月份薪資單（見原審卷第88頁），其上已記載：「0000-0-00 00：40蕭秀雯‧‧mequitazine 1/2#bid（1天2次）包成睡前吃；0000-00-00 00：22陳姿宇‧‧pseudoephedrine1# tid（1天3次）包成1#qid（1天4次）；0000-00-00 00：37林金城‧‧Tenormin 100mg拿成50mg；0000-00-0 00：
41葉欽勝‧‧喉片2片拿成1片。」亦即其上已明確載明上訴人四次包錯藥之時間、病人別、藥名及錯誤情形；且被上訴人於其上亦載明扣薪二千元（即4500），而上訴人則無異議即予簽收，有上訴人不爭執之簽收明細在卷為證（見原審卷第33頁）；據此，顯然上訴人已承認有包錯藥四次而被扣薪資二千元之事實，則被上訴人依系爭委任契約書之約定，自得予以扣薪二千元。
㈢依上，上訴人主張其98年04月份之薪資短少七千元等語，尚與事實不符，自不足採。
五、有關上訴人98年5月份（98年5月11日至15日）之薪資部分：上訴人主張其未領取五月份工作五天之薪資，金額為一萬一千二百九十元（即請求98年5月11日至15日，計算式：70,000÷315＝11,290，元以下四捨五入，下同），固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人辯稱：因上訴人於五月份曠職三天（98年05月19日至21日），應扣薪六萬元，自不必給付薪資予上訴人等語，且查：
㈠按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契
約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。本件上訴人對其未經請假，逕自98年05月19日起即未至被上訴人經營之診所上班，並不爭執，且上訴人對於被上訴人終止系爭僱傭契約，並不生終止之效力（理由另詳後述）；而上訴人既無正當理由繼續曠工三日，被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款規定，自得不經預告即終止兩造間之系爭僱傭契約；雖被上訴人未將終止系爭僱傭契約之郵局存證信函寄達上訴人，惟上訴人於原審已自承確於98年6月9日收受嘉義縣政府社會處轉交之服務證明書影本（見原審卷第69頁），因該服務證明書上已記載上訴人於98年05月21日連續曠職三日，被上訴人經營之診所與之終止系爭僱傭契約，有服務證明書影本一份在卷可憑（見原審卷第11頁），則被上訴人終止系爭僱傭契約之意思表示最遲於98年6月9日即已到達上訴人，自該時起即發生終止系爭僱傭契約之效力。據此，上訴人既繼續曠職三日，則依兩造訂立之系爭委任契約書之約定，被上訴人自得對上訴人予以扣薪六萬元。
㈡至被上訴人辯稱：其幫上訴人繳付98年05月份之勞保費自付
額四百四十六元及健保費自付額九百九十四元，應予扣除等語。按被上訴人並未幫上訴人繳付98年05月份之健保費自付額九百九十四元，有中央健康保險局南區分局98年12月02日健保南承一字第0985033658號函一份附卷可稽（見原審卷第0128頁），此部分當無從扣除。而被上訴人確有幫上訴人繳付98年05月（20日）勞保費自付額四百三十九元，則有勞工保險局98年12月8日保承職字第09810461120號函一份在卷可憑（見原審卷第32頁），則該勞保費自付額四百三十九元自應予以扣除。上訴人另擴張請求自98年05月19日至21日之薪資部分，按兩造間之系爭勞動契約終止日應為98年05月21日，其依據為勞動基準法第十二條第一項第六款，已如前述：而勞工保險之退保及轉出日期不得作為終止勞動契約日期之依據，上訴人自05月18日起未上班，無法享有勞保，且被上訴人於05月21日始事後寄送勞工保險局，故退保轉出日期載為05月18日，因之，上訴人不得持以主張終止系爭勞動契約日期為05月18日，進而主張其後毋庸上班，並無曠職之適用。從而，上訴人此部分之請求，尚屬無據。
㈢依上，就98年05月份核計，上訴人尚積欠被上訴人四萬九千一百四十九元（即60,000－11,290＋439＝49,149）。
六、綜上可知，被上訴人就98年03月份應給付上訴人之薪資為四萬六千二百七十八元，惟上訴人尚積欠被上訴人四萬九千一百四十九元，則經兩相扣抵，上訴人尚積欠被上訴人二千八百七十一元（即49,149－46,278＝2,871 ）。至上訴人追加主張其並無被上訴人所指有十六次包錯藥之情形，自得請求被上訴人返還遭扣抵之八千元云云，則為被上訴人所堅決否認，且其中四次已經原審認定屬實，即被上訴人得予以扣薪二千元；另其餘之十二次，期間乃介於97年11月至98年4月8日間，而上訴人對該月份之薪資則無異議予以簽收，有上訴人不爭執之簽收明細在卷為證（見原審卷第31至33頁）；顯然上訴人已承認有上揭十二次包錯藥而被扣薪資之事實，因之，上訴人追加請求返還遭扣抵之八千元尚不足採。從而，上訴人請求被上訴人應給付積欠之薪資九萬一千二百七十元，尚屬無據。
七、上訴人另起訴及追加主張其超時工作，被上訴人除應按固定薪計給加班費三十八萬一千一百八十一元外，應再給付契約約定時間外（即依規定應休假及一般例假日）之加班費二萬七千六百零一元等語；已為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本
工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬定後，報請行政院核定之，勞動基準法第二十一條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年度台上字第0293號及85年度台上字第1973號判決參照）。依此，上訴人受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼。則上訴人可否再請求例、休假之工資等，自應視其所領薪資是否低於法定之基本工資以為斷；究此乃為求公平合理待遇結構，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨。
㈡本件上訴人自97年11月11日受僱被上訴人時起，兩造即於系
爭委任契約書約定工作時間為：週一至週六上午八時到中午十二時、下午三時至六時、晚上七時至九時，及週日上午八時至中午十二時；且契約記載上訴人報酬為每月七萬元等情，已如前述，並為兩造所不爭執，堪認兩造於訂立系爭僱傭契約時，已就上訴人每月工作時間、可領取薪資等內容達成合意。又上訴人於九十八年五月離職時之法定最低基本工資為每月一萬七千二百八十元（行政院勞工委員會96年06月22日勞動2字第0960130576號令，每日為576元、每小時為72元），則依上訴人自陳其每週平時加班五小時、假日每週加班十三小時核計，其每月法定基本工資加計延時工資為二萬六千六百八十三元（即17,280＋﹝平日每週延時5小時4週法定最低時薪721.33之加給倍率）＋（假日延時13小時4週法定最低時薪722倍加給倍率）＝26,683）；而兩造訂定之系爭委任契約書記載上訴人每月薪資為七萬元，顯已高於前述法定基本工資；且上訴人自97年11月11日受僱被上訴人所經營之診所擔任藥劑生至離職時止，長達近半年期間均未曾就被上訴人未按固定薪資給予假日出勤工資乙情表示異議，足徵上訴人已同意被上訴人就工時外之出勤部分，無需按固定薪給付延時工資，應堪認定。至上訴人追加主張應再給付契約約定時間外之加班費二萬七千六百零一元部分，究之已與原審起訴時之請求有所重複，自不足採。據上，並揆諸前揭說明，本件被上訴人所給付之薪資既未低於法定基本工資加計延長工時之金額，上訴人再反於兩造間合意，主張被上訴人應按固定薪計給假日出勤之延長工時工資，自不足採。
八、又上訴人主張被上訴人於訂約時虛偽表示月薪為七萬五千元，惟卻巧立名目剋扣薪資四萬九千五百元，將上訴人減薪五千元，且未依勞動契約約定給付上訴人自98年03月11日以後之薪資，並於98年05月11日發給四月份薪資時，短給五千元及扣抵包錯藥二千元，其遂於98年05月14日終止兩造間之勞動契約、並請求資遣費二萬一千八百七十五元及追加請求失業給付差額七萬八千五百四十三元、退休金差額三千三百十四元等語；仍為被上訴人所堅決否認，且按：
㈠經本院核閱上訴人所提出之98年05月14日水上郵局存證信函
（第000089號）所載，其上載明：「台端與本人所簽訂契約內容之工資部分，本人於第一時間提出質疑為何是新台幣7萬元，吳先生解釋前任藥師時的格式，當時雙方約定工資為新台幣7萬5千元，吳先生身為台大醫學士，貴為醫師昧著良心，壓榨勞工令人不齒。本人97年12月、98年01月、2月、3月所領薪資明細為新臺幣7萬5千元及4月10日薪資變更為7萬元，每次領薪水陳香君小姐亦在場可以證明，已經變動雙方的勞動契約，依勞基法第14條第1項第6款規定終止雙方的勞動契約及遣散，並要求給付遣散費及工資，否則除依法報請主管機關外，並依法訴究，決不寬待。‧‧」，有該存證信函影本一份附卷可參（見原審卷第09頁）；據此，可見上訴人於98年05月14日對被上訴人終止系爭僱傭契約，係主張依勞基法第十四條第一項第六款（上訴人於起訴狀加列第01款）規定終止兩造間之系爭僱傭契約，而終止之事由僅為因被上訴人將上訴人每月之薪資由七萬五千元變更為七萬元。
㈡惟查上訴人每月之薪資為七萬元，並非七萬五千元，至系爭
五千元經核係屬獎金性質，由被上訴人保留評價之權，可憑獎懲原則酌為增減，非屬經常性給付，非工資之一部分，復如前述；顯然被上訴人並未將上訴人薪資由七萬五千元變更為七萬元，亦未變動雙方間系爭僱傭契約之勞動內容，上訴人於98年05月14日對被上訴人為終止系爭僱傭契約之表示，自不生終止勞動契約之效力。
㈢按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主於
訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞動基準法第十四條第一項第一款及第六款固定有明文。但依同條第二項規定，勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。此三十日乃行使權利（終止權）之除斥期間，勞工自知悉其情形之日起三十日內未行使終止權者，自不得再行使，縱行使之，亦不生終止契約之效力。而本件依上揭郵局存證信函所載，顯然上訴人至遲於98年4月10日（即被上訴人給付3月份薪資與上訴人之日）即知被上訴人給付之薪資以七萬元計算（上訴人97年12月份之薪資低於70,000元，惟上訴人未提出明細以證），並有上訴人所提出由被上訴人親寫之三月份薪資單在卷可參（上載3月份薪資為7萬元，見原審卷第88頁），自堪信為真實。依此，縱被上訴人確有將上訴人薪資由七萬五千元變更為七萬元之情形，惟上訴人卻遲至98年05月14日始依前揭勞動基準法規定終止系爭僱傭契約，揆諸前揭規定，其行使終止權已逾三十日除斥期間，自難認兩造間之系爭僱傭契約已因上訴人終止權之行使而消滅。況上訴人已因無正當理由繼續曠職三日，經被上訴人（至遲於98年6月9日）終止兩造間之系爭僱傭契約，已如前述。準此，兩造間之系爭僱傭契約既未因上訴人行使終止權而消滅，且上訴人已因無正當理由繼續曠職三日，經被上訴人終止兩造間之系爭僱傭契約，顯已不合失業給付之請領條件，自無其所謂之差額請求問題。況勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依「法定程序」辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦請假手續，縱有請假之正當理由，仍應構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決參照）。同時被上訴人既未交付「非自願離職證明書」予上訴人，且上訴人就此亦無法提出證據以實其說，依法上訴人豈能請求失業給付？則上訴人依勞動基準法第十四條第四項、第十七條及就業保險法第三十八條等規定，請求被上訴人給付資遣費二萬一千八百七十五元及追加請求失業給付差額七萬八千五百四十三元、退休金差額三千三百十四元，於法尚屬無據。
九、另上訴人主張被上訴人不發給離職證明書，致其無法在其他診所登錄就職，遂請求自98年05月19日起至同年7月3日止之損害賠償十一萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至發給上訴人離職證明書日止，按日給付上訴人二千五百元等語。亦為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或
過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號判決參照）。
㈡查經原審就藥劑生於未發給離職證明書之情形下，是否仍可
向主管機關報備後，至其他診所或醫院登錄就業乙情，向主管機關嘉義縣衛生局函詢結果，已經嘉義縣衛生局函覆以：「藥劑生辦理歇業申請時，檢附資料包含離職證明及執業執照；倘本人無法提供離職證明時，則應檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）俾憑辦理。」有嘉義縣衛生局98年10月01日嘉衛藥食字第0980026488號函一份附卷可按（見原審卷第76頁）；據此，顯見本件被上訴人縱未發給離職證明書與上訴人，上訴人亦非不能檢附相關佐證資料（如：存證信函、藥劑生公會證明等）辦理歇業登記，進而至其他診所或醫院登錄就業。則揆諸前揭說明，被上訴人未開立離職證明書，與上訴人未至其他診所或醫院登錄就業，即無相當因果關係可言；易言之，尚難認被上訴人應負擔侵權行為之損害賠償責任。是上訴人此部分之請求，尚於法無據。再者，上訴人既因違反勞動基準法第十二條第一項第六款而經被上訴人終止系爭勞動契約，則其請求賠償無法至他診所任職之損失每日二千五百元，顯乏依據。另依就業保險法第十一條規定，失業給付以被保險人非自願離職為請求要件，可見上訴人已不合失業給付之請領條件，自無其所謂之差額請求問題。又上訴人未到「華陽診所」上班前即持被上訴人之服務證明書至嘉義縣衛生局辦理轉出手續，其主張提早就業獎金津貼，亦於法未合。
十、再者，上訴人主張被上訴人雖於98年6月9日交付服務證明書，但此服務證明書除部分內容不實外，亦無法作為離職證明之用，致上訴人不能到其他處所就職，被上訴人應發給離職證明書等語；則為被上訴人所堅決否認，且查被上訴人係以上訴人無正當理由繼續曠工三日，對上訴人主張終止系爭勞動契約，且系爭勞動契約最遲於98年6月9日已發生終止之效力，已如前述。又被上訴人於98年6月9日交付予上訴人之服務證明書，其上記載：「茲證明黃岳瑞先生‧‧於民國97年11月11日受聘為本診所藥劑生，於民國98年05月21日因連續曠職三日本診所與之終止勞動契約。診所名稱吳源益診所‧‧‧負責人吳源益醫師‧‧‧」，有服務證明書影本一份在卷可憑（見原審卷第11頁）。而兩造間之系爭勞動契約因上訴人連續曠職三日，業經被上訴人依法不經預告而終止，可見該內容並無不實；且上訴人無須取得離職證明即得於他診所登錄就職，復如前述。則上訴人此部分之請求，仍屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於終止勞動契約及侵權行為所衍生之請求權等法律關係，起訴求為判命：被上訴人應給付上訴人六十萬九千三百三十四元及法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至發給上訴人離職證明書日止，按日給付上訴人二千五百元，被上訴人應發給上訴人離職證明書；為無理由，不應准許。原審就上訴人於起訴時請求之部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院審理時所為訴之擴張及追加部分（即失業給付差額78,543元、退休金差額3,314 元、契約約定時間外之加班費27,601 元、包錯藥之扣薪8,000元及法定遲延利息）；則仍無理由，亦應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
書記官 吳秋賢附表：
未給付之薪資計算式：
⑴98年3月11日至98年4月10日之薪資未給付，則75,000元－72
2元（勞健保自付額）－50元（就業保險費）－2,500 元（1日之事假）＝71,778元。
⑵98年4月11日至98年05月10日之薪資短少7,000元（包括被上訴人亂扣包錯藥錢2,000元及減薪5,000元部分）。
⑶98年5月11日至98年5月15日之薪資未給付，則75,000元5/30＝12,500元。
⑷以上未給付之薪資計91,278元。
加班費：
依勞動基準法施行細則第二十條之一規定，上訴人自97年11月11日至被上訴人診所擔任藥劑生至98年05月15日止，每小時薪資計75,000元，除以每月基本工作時數168小時計，為時薪446元。
計算式：
⑴平日加班共134小時：
97年11月11日星期二至97年11月14日星期四，每日加班 1小時，共加班4小時；97年11月17日至98年5月15日星期一至星期五共26週，每日加班1小時，共加班130小時。總計：平日加班共134小時。平日加班費計每小時薪資446 元時數134（1＋1/3）＝79,685元。
⑵假日加班共338小時：
97年11月11日至98年5月15日共26週之星期六及星期日，每週共加班13小時，總計共加班338小時。總計：假日加班費計每小時薪資446元時數3382＝301,496元。
⑶以上未給付之加班費計為381,181元。