臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上字第13號上 訴 人 己○○
壬○即沈明陞之承.共 同訴訟代理人 吳昆浦律師被上訴人 丙○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）
9號4樓甲○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）丁○○（兼沈蘇雪之承受訴訟人）戊○○辛○○○乙○○庚○○共 同訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月二十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十八年度家訴字第一二號）提起上訴，本院於九十九年九月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人辦理塗銷繼承登記（即主文第二項），其中超過「侵害被上訴人如附表二所示特留分」部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二項、第三項、第四項所稱「就第一項所示土地」，應更正為「就本判決附表一所示土地」。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落如附表一所示二筆土地（下稱系爭土地），及其上未辦保存登記建物，即門牌號碼雲林縣虎尾鎮興南里竹圍二六號房屋（業已燒毀），原係訴外人沈秀村所有；沈秀村於民國九十五年一月十九日死亡，系爭土地為其遺產，其法定繼承人為沈勇男（長子）、沈峯嘉（三子）、乙○○（五子）、戊○○（長女）、辛○○○（二女）、庚○○（三女）等六人，及代位繼承沈勇輝（次子，於七十九年十二月二十四日死亡）之己○○、沈明陞、沈雅雯等三人；第一順序法定繼承人對於系爭遺產之應繼分各為七分之一，特留分則為十四分之一。嗣沈勇男於九十五年八月二十三日死亡，其應繼分由沈蘇雪、沈威的、丙○○共同繼承；沈威的亦於九十七年一月十二日死亡，其再轉繼承之應繼分由丁○○、沈晏縉共同繼承。沈蘇雪亦於九十八年六月二十四日死亡，而由丙○○、丁○○、沈晏縉再轉繼承；伊等均係沈秀村之繼承人或再轉繼承人，應繼分及特留分詳如附表二所示。被繼承人沈秀村於八十九年六月九日預立遺囑，將系爭土地及建物全部歸由己○○及沈明陞共同繼承，於超出其等代位繼承之應繼分範圍，屬於遺贈性質，其中違反伊等特留分部分，伊等自得依民法第一千二百二十五條規定行使扣減權。沈秀村死亡後，己○○及沈明陞已於九十五年七月三日向雲林縣虎尾地政事務所申請繼承登記，經該所以虎地資字第六三六七０號收件後，於九十五年七月十二日辦理繼承登記（下稱系爭繼承登記），而由己○○及沈明陞取得系爭土地所有權應有部分各二分之一完畢，伊等已於原審以起訴狀繕本送達行使特留分扣減權，己○○及沈明陞應將侵害伊等特留分部分之系爭繼承登記全部塗銷，回復伊等之特留分。此外，沈明陞於第一審程序中死亡，沈明陞因系爭繼承登記取得之系爭土地所有權應有部分二分之一，由其母壬○當然繼承，依民法第七百五十九條規定，壬○非經辦理繼承登記不得處分系爭土地所有權。為此，本於特留分回復請求權，求為命上訴人壬○應就其被繼承人沈明陞所有如附表一所示土地應有部分各二分之一辦理繼承登記後，與上訴人己○○共同將系爭土地由雲林縣虎尾地政事務所辦理如附表一所示之繼承登記塗銷；並確認丙○○、甲○○、丁○○就系爭土地之公同共有特留分十四分之一存在；確認戊○○、辛○○○、乙○○、庚○○就系爭土地各有特留分十四分之一存在之判決（原審法院就被上訴人在原審起訴之先位聲明部分，為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，此部分已確定，不在本院審理範圍）。原審為上訴人敗訴判決並無不合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人均係被繼承人沈秀村之子女及孫輩，依法負有扶養之義務，竟對於沈秀村不聞不問，致生沈秀村精神上痛苦；沈秀村預立遺囑，將系爭遺產全部歸由其孫己○○及沈明陞共同繼承，其真意在於剝奪被上訴人等人之繼承權。況訴外人沈峯嘉提起之另案訴訟，業經法院判決上訴人壬○應就系爭土地辦理繼承登記在案並已確定，被上訴人於本案中為重複請求，其訴即無保護必要。縱認系爭繼承登記侵害被上訴人之特留分，亦僅須塗銷侵害被上訴人等之特留分登記部分而已，被上訴人請求將系爭繼承登記全部塗銷，即屬無據等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：系爭土地及其上未辦保存登記業已燒燬之建物，原係訴外人沈秀村所有；沈秀村於九十五年一月十九日死亡，系爭土地為其遺產，其法定繼承人為沈勇男（長子）、沈峯嘉（三子）、乙○○（五子）、戊○○（長女）、辛○○○（二女）、庚○○（三女）等六人，及代位繼承沈勇輝（次子，於七十九年十二月二十四日死亡）之己○○、沈明陞、沈雅雯等三人。嗣沈勇男於九十五年八月二十三日死亡，其應繼分由沈蘇雪、沈威的、丙○○共同繼承；沈威的亦於九十七年一月十二日死亡，其再轉繼承之應繼分由丁○○、沈晏縉共同繼承。沈蘇雪亦於九十八年六月二十四日死亡，而由丙○○、丁○○、沈晏縉再轉繼承；伊等均係被繼承人沈秀村之繼承人或再轉繼承人，應繼分及特留分詳如附表二所示。被繼承人沈秀村於八十九年六月九日預立遺囑，將系爭土地及建物全部歸由己○○及沈明陞共同繼承，於超出其等代位繼承之應繼分部分，屬於遺贈性質，就違反伊等特留分部分，伊等自得依民法第一千二百二十五條規定行使扣減權。嗣沈秀村死亡後，己○○及沈明陞已於九十五年七月三日向雲林縣虎尾地政事務所申請繼承登記，經該所以虎地資字第六三六七０號收件後，於九十五年七月十二日辦理系爭繼承登記，而由己○○及沈明陞取得所有權應有部分各二分之一完畢；伊等已於原審以起訴狀繕本送達，行使特留分扣減權等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之系爭土地登記謄本、沈秀村繼承系統表、相關繼承人之戶籍謄本、遺囑等件（參見原審家訴字卷第五頁至第一七頁、本審卷第七四頁）為證外，且有雲林縣虎尾地政事務所於九十九年五月七日，以虎地一字第０九九０００二一七三號函檢送辦理系爭繼承登記之相關文件在卷（參見本審卷第六八頁，登記申請書等證物外放）足參；堪認被上訴人之上開主張為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。至於所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）。查，被上訴人主張附表一所示二筆土地係被繼承人沈秀村之遺產，應由兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅雯繼承或代位繼承或再轉繼承，被上訴人之應繼分及特留分比例，詳如附表二所示；因被繼承人沈秀村將全部遺產歸由己○○及沈明陞二人繼承取得，並由己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記完畢，就超出己○○及沈明陞之應繼分部分，即係遺贈而侵害伊等就遺產之特留分等語，既為上訴人否認；則被上訴人主張兩造間就系爭土地之遺產是否仍有特留分存在，即為不明確，致被上訴人等之私法上地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，應堪憑採。從而，被上訴人提起本件確認特留分存在之訴部分，揆諸上開說明，於訴訟程序上即無不合。
五、上訴人雖抗辯：被上訴人均係被繼承人沈秀村之子女及孫輩，依法負有扶養之義務，惟對於沈秀村不聞不問，致生其精神上痛苦，方才預立遺囑，將系爭遺產由其孫輩己○○及沈明陞共同繼承，其真意在於剝奪被上訴人等人之繼承權云云，無非係以提出兩造不爭執真正之系爭遺囑乙紙（參見原審家訴字卷第一七頁至第一八頁）為其論據；惟按民法第一千一百四十五條規定，法定繼承人非有該條第一項所定五款情事之一者，並不喪失繼承權。其中第五款規定，繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事者，並須經被繼承人表示其不得繼承者，繼承人始因此喪失其繼承權。至於表示之方式，固係不要式行為，且無須對於特定人為之；然因被繼承人之「表示」行為，於法律上發生繼承人喪失繼承權之法律效果，堪認此項「表示」應以「明示」者為限；至於依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思之「默示」意思表示，不在此列。查，上揭代筆遺囑係載：「坐落雲林縣○○鎮○○段五之二二及同段五之一等二筆土地，本人持分各二分之一（按其後因合併及分割，而由沈秀村取得如附表一所示二筆土地之所有權全部），由孫沈勝傑（即己○○）、沈勝翔（即沈明陞）共同繼承。」（第一條）、「茲因立遺囑人沈秀村日常生活起居，長年下來均是媳婦壬○及孫沈勝傑、沈勝翔照料，其他子孫均不聞不問，故立本遺囑」（第三條）；除此以外，遍觀系爭遺囑內容並無隻字片語提及「其他繼承人不得繼承」，或類似意義之字句等情，此觀卷附之系爭遺囑自明。上訴人抗辯：沈秀村係以系爭遺囑表示包括被上訴人等及訴外人沈峯嘉在內之其他繼承人，均不得為繼承云云，即嫌速斷而無足採。次查，上訴人並未提出被上訴人對於被繼承人沈秀村，有何重大之虐待或侮辱情事，及沈秀村曾表示被上訴人等人不得繼承之其他積極事證，其僅以系爭遺囑所載「均不聞不問」乙詞，遽認被繼承人沈秀村即有表示被上訴人等人不得繼承云云，即為無理由。
六、再按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第一千一百八十七條、第一千二百二十五條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院九十一年度台上字第五五六號判決要旨參照）。查，系爭土地係被繼承人之遺產，應由兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅雯繼承或代位繼承或再轉繼承，被上訴人之應繼分及特留分詳如附表二所示，已如上述；被繼承人沈秀村將系爭土地歸己○○及沈明陞共同繼承，並由己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記完畢，就超出己○○及沈明陞之應繼分部分，即係遺贈而侵害被上訴人等對於系爭遺產之特留分。被上訴人依民法第一千二百二十五條規定，已於原審以起訴狀繕本送達行使特留分扣減權，依上開說明，系爭繼承登記中，關於「侵害被上訴人等人如附表二所示特留分」部分，即失其效力。次查，特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產之中，被上訴人對於上訴人行使特留分扣減權後，就己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記，而侵害被上訴人等人如附表二所示之特留分部分，失其效力；系爭遺產之土地，就被上訴人行使扣減權部分，即回復至被上訴人之特留分概括存在於遺產前之狀態。系爭繼承登記就系爭土地權利之登記既有如上違誤，己○○及沈明陞就該部分即應負塗銷登記義務；至於其餘登記部分既不失其效力，己○○及沈明陞不負塗銷義務，被上訴人請求將系爭繼承登記全部塗銷者，就超過「侵害被上訴人等人如附表二所示特留分」部分，即屬無據。
七、第按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，九十八年一月二十三日修正公布，於同年八月二十三日施行前民法第七百五十九條定有明文；查，原審被告沈明陞於九十八年六月八日死亡，其母壬○一人為其法定繼承人，除於訴訟程序上應承受沈明陞之訴訟外，於實體上則承受沈明陞所有財產上之一切權利、義務。次查，己○○及沈明陞因辦理系爭繼承登記，而侵害被上訴人等之特留分乙節，已如上述；被上訴人請求己○○及沈明陞應將系爭繼承登記予以塗銷，以回復其等特留分概括存在於全部遺產前之狀態者，於法並無不合。此項回復原狀義務因沈明陞死亡，即應由上訴人壬○承受，而與上訴人己○○共同負塗銷登記之責。末查，訴外人沈峯嘉另案訴請上訴人壬○應就被繼承人沈明陞之遺產，即系爭土地應有部分各二分之一辦理繼承登記者，雖經本院另案九十七年度家上字第一二一號判決確定乙情，有上揭民事判決及確定證明書在卷（參見本審卷第五八頁至第六四頁）可參，並經本院依職權調取上開民事案卷核閱無誤。惟上訴人壬○迄未經辦理上揭繼承登記乙情，並為兩造不爭執之事實；對照上訴人壬○承受沈明陞所負塗銷系爭繼承登記義務時，非經辦理所有權繼承登記後，不得處分其物權，堪認被上訴人請求上訴人壬○應就「被繼承人沈明陞遺產，即系爭土地應有部分各二分之一辦理繼承登記」者，仍有訴訟法上權利保護必要。上訴人抗辯：被上訴人於本案中重複為請求，並無保護必要云云，同無足採。
八、綜上所述，附表一所示土地係被繼承人沈秀村之遺產，應由兩造及訴外人沈峯嘉、沈雅雯繼承或代位繼承或再轉繼承，被上訴人之應繼分及特留分詳如附表二所示；被繼承人沈秀村將系爭土地歸己○○及沈明陞共同繼承，並由己○○及沈明陞辦理系爭繼承登記完畢，就超出己○○及沈明陞之應繼分部分，即係遺贈而侵害被上訴人等就遺產之特留分。經被上訴人行使扣減權後，系爭繼承登記中，關於「侵害被上訴人等人如附表二所示特留分」部分，即失其效力；系爭遺產之土地，回復至被上訴人之特留分概括存在於遺產前之狀態。系爭繼承登記就系爭土地權利之登記既有如上違誤，己○○及沈明陞就該部分即應負塗銷登記義務。從而，被上訴人本於特留分回復請求權，求為命：⑴上訴人壬○應就其被繼承人沈明陞所有如附表一所示土地應有部分各二分之一辦理繼承登記後；⑵與上訴人己○○共同將系爭土地由雲林縣虎尾地政事務所辦理如附表一所示之繼承登記，關於「侵害被上訴人等如附表二所示特留分」部分予以塗銷；⑶確認丙○○、甲○○、丁○○就系爭土地之公同共有特留分十四分之一存在；⑷確認戊○○、辛○○○、乙○○、庚○○就系爭土地各有特留分十四分之一存在之判決範圍內，洵屬有據，應予准許；逾此則為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審為上訴人等敗訴判決，並無不合；上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回；至於上開不應准許部分，原審未盡詳察，為上訴人之敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。再者，原判決主文第二、三、四項所稱「就第一項所示土地」乙詞，係指本判決附表一所示土地之意，惟原判決
主文第一項並未就系爭二筆土地之地目、面積、權利範圍等詳細敘明，而欠明確，易生執行上疑義，惟既不影響於訴訟標的物之同一性，爰併予更正如本判決主文第四項。至於原判決主文第二項諭知塗銷之繼承登記，雖因欠缺上述之地政事務所收件文號等明細，惟不生執行上疑義，而勿庸更正，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 劉 清 洪【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬─┬──────────┬────┬─────────────┐│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬────┬────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│備 註 ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○ ○ 段 │地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├──┼───┼────┼──┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────────────┤│１ │雲林縣│虎尾鎮 │蕃薯│ │5-1 │旱│ │ │2,226 │1/1 │1.虎尾地政事務所於95.7.12 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 以繼承為登記原因，登記沈││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 誌鴻、沈明陞取得所有權應││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 有部分各二分之一。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.收件文號：95.7.3虎地資字││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 第六三六七０號。 │├──┼───┼────┼──┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────────────┤│２ │雲林縣│北港鎮 │蕃薯│ │5-55 │旱│ │ │364 │1/1 │同上 │└──┴───┴────┴──┴────┴────┴─┴──┴──┴────┴────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────┬───┬───┬───────────────────┐│編號│姓名 │應繼分│特留分│備註 │├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤│1 │丙○○ │公同共│公同共│沈秀村長子沈勇男已死亡，沈勇男應繼分由│├──┼────┤有1/7 │有1/14│丙○○（長子）、沈晏縉（孫）、丁○○（││2 │甲○○ │ │ │孫）公同共有。 │├──┼────┤ │ │ ││3 │丁○○ │ │ │ │├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤│4 │乙○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之五子。 │├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤│5 │戊○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之長女。 │├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤│6 │辛○○○│1/7 │1/14 │沈秀村之次女。 │├──┼────┼───┼───┼───────────────────┤│7 │庚○○ │1/7 │1/14 │沈秀村之三女。 │└───────┴───┴───┴───────────────────┘