臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上字第1號上 訴 人即 被 告 甲○○訴訟代理人 何建宏 律師被 上 訴人即 原 告 乙○○訴訟代理人 何冠慧 律師上列當事人間因請求離婚事件，上訴人對於中華民國98年11月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度婚字第419號）提起上訴，被上訴人另起訴請求分配剩餘財產，經臺灣臺南地方法院裁定（99年度家訴字第12號）移送本院合併裁判，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣四百零七萬八千九百九十元及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣一百三十六萬元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人以新台幣四百零七萬八千九百九十元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按夫妻財產之分配，得與離婚之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，並訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，此觀民事訴訟法第572條第3項規定自明。經查本件被上訴人提起離婚之訴，經原審法院以98年度婚字第419號判決准予兩造離婚，上訴人提起上訴。被上訴人另依民法第1030條之1第1項之規定，向原審起訴請求分配剩餘財產，請求上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）100萬元及法定遲延利息等情；經原審法院以99年度家訴字第12號裁定，移送本院，依上開說明，被上訴人提起分配剩餘財產事件，自應由本院合併裁判。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於民國（下同）99年9月10日於本院擴張應受判決之聲明為上訴人應給付被上訴人7,140,785元，依上開規定，自應准許，均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、兩造係於92年1月4日結婚，婚後7年餘未生育子女，伊因家庭經濟已經穩定，求子心切，且認為家中若無小孩，家庭就不完整，且兩造均已年屆中年，若再不生育，恐難有兒女，經多方協調，上訴人仍堅持不生育，因此造成伊重大之精神壓力。又婚後只要伊不答應上訴人所求，上訴人即會以摔伊眼鏡、將伊鑰匙藏起來、不讓伊休息、用手捏伊等方式，致伊在工作之餘無法休息；又上訴人經常以「沒有用」之言語羞辱伊，更曾因細故報復伊之胞妹，造成伊在家中左右為難；另伊與男性友人撥打電話、往來，均遭上訴人限制，完全不顧伊之感受，伊實受有不堪同居之虐待。又為此雙方感情破裂，互不信任，且上訴人先前曾懷孕，然因子宮異常出血導致死胎，上訴人卻認為伊應負全部責任，除要求高額賠償外，並書立字據，足證兩造間已無情感可言，亦乏互相信賴基礎；且兩造已長期無性行為，一般人處在伊情形下，皆難以維持婚姻之情形，亦應具有民法第1052條第2項所指「其他重大事由」。又上訴人亦有不治之精神病，長期對伊施以精神壓力，兩造之婚姻實難以維持，爰併依民法第1052條第1項第3、8款，及同條第2項之規定訴請離婚。
㈡、兩造結婚後，被上訴人之婚後財產為9,076,001元，扣除出售婚前財產即臺南市○區○○段1660、1660-1號土地及其上門牌為臺南市○區○○街○○○巷○弄○號得款280萬元，被上訴人之婚後財產應為6,276,001元。而被上訴人為置產婚後所負債務14,410,447元，經扣除後，被上訴人負債8,134,446元，即被上訴人無任何剩餘財產。而上訴人婚後財產為14,281,569元，雙方剩餘財產之差額平均分配，即7,140,785元（14,281,569元÷2=7,140,785元），爰依民法第1030條之1第1項前段規定，請求上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。又上訴人對婚後財產並無貢獻，平均分配亦顯失公平，應予調整。
㈢、聲明：⒈離婚部分：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉分配剩餘財產部分：
⑴上訴人即被告應給付被上訴人7,140,785元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由上訴人即被告負擔。
三、上訴人則以：
㈠、兩造係因伊懷孕而結婚，伊並未拒絕生育，而被上訴人指曾遭伊摔眼鏡、藏鑰匙、不讓被上訴人睡覺、用手捏被上訴人等方式，致其無法休息，均屬無稽。又兩造並非整日都相處在一起，若被上訴人欲與男性友人連絡，伊根本無從限制，顯然被上訴人指曾受到不堪同居之虐待乙情，亦非實在。兩造經常出遊、並偕玩網路遊戲，並無不堪同居之事實。又上訴人重視夫妻情感更甚於金錢，並未因金錢而咄咄逼人，否則，被上訴人豈會於96年12月間尚偕伊出國同遊日本北海道；又伊於98年4月間雖提出同意書請求被上訴人給付伊1,600萬元，係因被上訴人先於97年7月間提起另件離婚訴訟，於家事調解程序中，伊為維繫兩造婚姻，邀同被上訴人偕至「張老師」進行婚姻諮商，於諮商期間被上訴人屢屢責難伊未能生育，並承諾給付伊94年間離婚協議議定之1,600萬元為生兒育女之對價，伊同意後，被上訴人即撤回該離婚訴訟，伊始於98年4月間將兩造議定之條件擬成同意書，被上訴人則以同意書內未載明伊生育子女之相對義務為由拒簽，該議定條件已不了了之，雙方並未再提起該協議。又伊並非不願生育子女，實因伊罹患右側卵巢子宮內膜異位症致受孕不易，伊已積極求醫治療，於98年8月26日至國立成功大學醫學院附設醫院接受手術切除卵巢囊腫；詎被上訴人先於98年6月19日以伊未能生育為由訴請離婚，繼於同年7月22日無端離家搬回公婆家同住，再訛稱伊一再向其要求賠償金，製造夫妻間爭執，以達與伊離婚之目的，並迫不及待訴請分配夫妻剩餘財產，足證兩造實無感情破裂、難以維持婚姻等情，被上訴人請求離婚，實屬無據。原審未察上開離婚協議書及同意書出具之緣由，逕為伊敗訴之判決，實難甘服，爰提起上訴。
㈡、上訴人之婚後財產雖為14,281,569元，但其中東平路之建物（8,432,833元）及位於麻豆之不動產（5,069,867元）以及中國信託商業銀行之存款75萬元係被上訴人贈與上訴人，依民法第1030條之1第1項第1款之規定，係上訴人無償取得之財產，不應列入分配。又縱認75萬元之存款非被上訴人贈與，該筆存款之來源為上訴人婚前財產臺灣銀行之存款轉存而來，亦不應列入剩餘財產分配之範圍。而上訴人應分配之婚後財產，僅郵局之存款7,542元、臺灣銀行之存款21,328元，合計28,870元，則被上訴人得請求分配之金額僅14,435元。
㈢、聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉答辯聲明：
⑴被上訴人即原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由被上訴人即原告負擔。
⑶如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於92年1月4日結婚。
㈡、兩造於94年8月29日曾由彭冀湘律師及曹菁為見證人，簽立離婚協議書；上訴人嗣於98年4月間製作同意書，兩造並未簽名。
㈢、被上訴人於95年5月22日購買取得坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地及其上建號3202，門牌號碼臺南市○○路○○號，鋼筋混凝土造5層樓房。被上訴人另於98年1月23日將建物部分以夫妻贈與移轉登記為上訴人所有（土地仍為被上訴人所有）。而該土地及建物之價值分別為8,467,188元、8,432,832元（總價16,900,020元）。而被上訴人以上開土地及建物向中國信託銀行抵押貸款，至98年6月19日（即離婚起訴日），尚積欠抵押債務11,430,447元。
㈣、被上訴人分別於95年4月26日、95年5月3日向其母即訴外人黃惠美借款各100萬元、198萬元。
㈤、上訴人於95年10月3日買賣取得坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其上建號394、門牌台南縣麻豆鎮港尾里客子寮123號，住商用鋼筋混凝土用三層樓房，總價值為5,069,867元。
㈥、以上事實，並有戶籍謄本、離婚協議書及同意書等資料附原卷足參（見原審98年度家調字第502號卷第12頁及原審98年度婚字第419號卷第14-16頁），及土地建物登記謄本（見原審98年度司家調字第288號卷第13-18頁）並為兩造所不爭執（見本院99年度家上字第1號卷第107頁背面準備程序筆錄），堪信為真實。
五、至於被上訴人主張，伊受有上訴人不堪同居之虐待，且兩造婚姻實有難以維持之重大事由，上訴人復有重大不治之精神疾病，爰依民法第1052條第1項第3款、第8款、第2項請求離婚，並請求分配剩餘財產等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件所應審究者為：⑴、被上訴人請求離婚有無理由？⑵、兩造間夫妻剩餘財產應如何分配，被上訴人所請求之金額為何？等項，茲分述如下：
㈠、被上訴人請求離婚有無理由：⒈按民法第1052條第1項第3款所謂不堪同居之虐待，係指予
以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法院固著有34年上字第3968號判例足供參照。
⒉被上訴人主張兩造婚後，只要未答應上訴人所求，上訴人
即會以摔被上訴人眼鏡，將鑰匙藏起來、不讓被上訴人睡覺、用手捏被上訴人等方式，致被上訴人於工作之餘無法休息等情，上訴人均予否認，而被上訴人復未舉證以實其說，則被上訴人此部分之主張，不足採信。又被上訴人主張上訴人經常以「沒有用」等言詞羞辱伊，並限制被上訴人與男性友人往來等情，固提出證人即被上訴人母親黃惠美證稱：「兩造結婚後和我們同住，兩造剛結婚時被告（即上訴人）行為舉止就很奇怪，被告和我們家人很少接觸，我洗衣服的時候，經常聽到兩造在大門外爭吵，我聽到被告罵原告很沒有用，沒有護著被告，都聽原告家人的話，被告一回家就躲在樓上……原告跟我說被告要他搬出去住，和我們同住壓力大，要搬出去才會懷孕，我們就借錢給原告買房子，兩造搬出去約有2年了，兩造是一起搬出去……原告從今年5、6月就搬回來和我們同住，原告說他想生小孩被告不願意。兩造搬出去之前我有偷看兩造的房間，發現床上放滿零食，被告懷疑我女兒到她房間灑糖，被告就到我女兒房間抹果糖，我質問被告，被告都不敢說話」等語（見原審98年度婚字第419號卷第29頁）。另證人莊明益證稱：「平常我和原告聊天或聚會，六年前，我和家人到原告家聊天，聊到晚上七點多，我聽到被告跟原告說該吃飯了，我也知道意思，我就帶家人回去，我回到家，原告打電話給我說要我以後不要和他聯絡及到他家找他，原告說是被告要他打的電話，我有聽到被告在電話旁催促原告不要再說了，原告有跟我說被告餓太久，肚子不舒服，原告說是受到被告要求和我斷交，之後我就沒有再主動聯絡原告，原告也沒有跟我聯絡」等語（見原審卷第28頁背面）。查證人黃惠美所述，乃兩造搬出去前2年間之生活細節，兩造嗣已搬出另行購屋居住，則搬出前即使兩造曾發生爭執，上訴人縱有指摘被上訴人等情事，尚難逕認被上訴人即受上訴人不堪同居之虐待。又證人莊明益所陳，均係自被上訴人處聽聞而來，非其在場親見親聞，顯難憑其證詞逕為有利於被上訴人之認定，被上訴人復未就其受有上訴人不堪同居之虐待另為舉證，其依民法第1052條第1項第3款訴請離婚，顯無理由。
⒊被上訴人又主張上訴人有重大不治之精神病云云，經原審
函詢國立成功大學醫學院附設醫院，獲復：上訴人曾於民國89年11月5日因情緒激動及暴力行為至精神科急診，就診後於急性病房住院接受診斷評估與治療，當時擬斷疑似拔毛癖及人格異常，該個案於民國89年11月9日自行要求辦理自動出院後，未再回診追蹤。依當時就診紀錄無法提供充分資訊以判別上訴人有無重大不治之精神病，此有該院98年10月6日成附醫精神字第0980018381號函可憑（見原審98年度家訴字第419號卷第24-25頁），是被上訴人主張上訴人有重大不治之精神疾病，並無證據以實其說，則其依民法第1052條第1項第8款訴請離婚，自屬無據。
⒋又按婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活
為目的。故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。74年6月3日修正公布之民法親屬編，就裁判離婚之原因，為應實際需要，參考各國立法例，增設民法第1052條第2項，明定有同條第1項以外重大事由，難以維持婚姻者，亦得請求離婚。是對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年度台上字第1040號判決參照）。次按民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚之理（最高法院86年度第2次民事庭會議決議參照）。又按夫妻均有民法第1052條第1項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第2215號判決可資參照）。
⒌經查：依上開事證，兩造婚後，上訴人與被上訴人之家人
同住期間，已和被上訴人家人很少接觸，一回家就躲在樓上，經常爭吵，且罵被上訴人很沒有用等情屬實；上訴人亦自承因居住在婆家，壓力甚大，而於96年7月間與被上訴人搬出婆家另行購屋；又被上訴人主張上訴人因婚後流產而要求被上訴人支付上訴人1,000萬元高額賠償金，經常爭吵不斷，伊曾於94年8月29日因無法忍受，而答應前條件賠償1,000萬元外，另應負擔600萬元之房貸，經律師見證，簽立離婚協議書，然並未辦理離婚登記。又兩造搬出另購屋居住後，於98年4月間，上訴人提出同意書，除要求被上訴人給付上開高額賠償金外，並提出被上訴人應將其名下土地無條件移轉登記予上訴人之要求，被上訴人因不願簽名，而於98年7月間搬回其父母住處等情，亦據其提出上訴人不爭執真正之離婚協議書及同意書可按，上訴人並自承上開同意書確係其所擬及提出，再核94年8月29日之離婚協議書係載「甲方（即被上訴人）同意返還共積欠乙方之新台幣1,600萬元整」，由此記載可知，在上訴人主觀上被上訴人早對其有債務，否則大可記載贍養費或其他因離婚而須賠償之金額，而不必有如上之記載，此亦彰顯被上訴人主張上訴人因婚後流產而要求被上訴人支付上訴人高額賠償金非虛。而上訴人98年4月所擬之同意書，係載「茲因甲方（即被上訴人）應給付乙方（即上訴人）之精神慰撫金迄未清償，今同意將名下所有東光段534-15號土地…於民國100年7月7日無條件移轉登記予乙方作為清償……以甲方（即被上訴人）為債務人所設定之14,160,000元，…甲仍應按期清償，至清償完畢塗銷登記為止」等語。而上訴人於本院稱：同意書是我擬的，我們去張老師那裡，談的結果是我先生付我1,600萬元，但要我生小孩等語。而被上訴人則主張：同意書原來之內容，上訴人不讓我看，說要到公證人那裡才讓我看，那時我的條件只要上訴人願意生小孩，只是對造都不願意，才破裂等語（見本院99年度家上字第1號卷第49頁）。堪認兩造長期以來，即常因細故爭吵，且就上訴人流產之事仍有爭執，並對生育子女有嚴重岐見，夫妻感情已經破裂。雖上訴人抗辯伊並非不願意生小孩而是受孕不易，伊亦積極求醫治療，並提出成大醫院診斷證明書（見原審卷第41頁）為證。然查上訴人固於98年8月26日至成大醫院接受手術切除右側卵巢囊腫切除，但上訴人未婚懷孕，於92年間流產，其後長達七年之時間，被上訴人求子甚殷，98年8月之前上訴人並無積極就醫之情形，上訴人於此之前如有生育意願，而係因病難以受孕，兩造早已求醫診治，尚不致於於張老師資商時，猶為上訴人是否生子、給付1,600萬元、移轉土地等事宜作為協商之條件。足見上訴人不願生育，兩造對生育子女之岐見，爭吵不斷，並非無據。由前述上訴人一再要求被上訴人支付高額賠償金，甚至移轉土地予上訴人，致動搖兩造感情基礎。而兩造分居期間，雙方又無法取得彼此之諒解，堪認兩造婚姻誠摯、互相扶持基礎已嚴重動搖或流失殆盡，而有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，且此事由，係肇因於兩造婚姻長期失和，應由夫妻雙方即兩造共同負責，渠等之有責程度尚屬相同，是以被上訴人依民法第1052條第2項訴請離婚，顯屬有據，應予准許。
㈡、兩造間夫妻剩餘財產應如何分配，被上訴人所請求之金額為何？等項，茲分述如下：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第1、2項定有明文。惟所得平均分配者，以夫妻雙方剩餘財產之差額為限，並非夫或妻之剩餘財產，妻或夫均得就其全部請求分配。且所稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，始符夫或妻原有財產之增加，因他方亦與有協力及貢獻，故雙方剩餘財產之差額應平均分配，方為公平之立法趣旨（最高法院86年度台上字第3601號判決參照）。換言之，夫妻間之相互贈與亦屬「無償取得之財產」，蓋依條文文義觀之，並無區分其係由何人處受贈與而有所不同；若將其當做係勞力之所得而視為剩餘財產分配之前付，則原本已經無償贈送他方之物，則因日後婚姻生變或法定財產制關係之消滅，反而須改變原先無償贈與之性質，而成為贈與人可向受贈人請求扣減原應為之給付，如此豈非變相否定其為贈與？且容認此項贈與之效力係基於日後不確定之因素而有受追奪之可能，立法意旨，恐非如此。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項亦定有明文。本件兩造既經判決離婚，則兩造得以列入夫妻剩餘財產範圍而分配之財產自應以本件離婚訴訟起訴時（即原審法院98年6月19日收狀日）為準。
⒉茲就兩造應列入夫妻剩餘財產分配之財產析述如下：
、被上訴人即原告部分：⑴婚後財產：據被上訴人提出之財產狀況有臺南市○區○
○段534之15地號土地，經中國信託商業銀行鑑定為8,467,188元；迄98年6月19日郵局存款為134,812元；迄98年6月19日中信存款為113,607元；迄98年6月19日股票價值為360,394元，以上合計為9,076,001元，有中國信託商業銀行不動產抵押品合併鑑價表（見本院99年度家上字第40頁）、郵局及中國信託銀行存摺影本（見99年度家上字第1號卷第94-96頁），並為上訴人所不爭執，自可信為真實。雖上訴人又抗辯被上訴人至99年2 月28日止之存款有621,639元，足見被上訴人之存款非僅248,419元云云。但如前所述，夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，即9,076,001元，則本件離婚起訴後所增加之財產，已不再論列。
⑵婚後負債：被上訴人主張於95年4月26日及同年5月3日
分別向黃惠美借款100萬、198萬元；嗣因購買臺南市○○段534之15地號土地及其上房屋，向中國信託商業銀行貸款11,430,447元（見本院99年度家上字第28號卷第38頁）。以上合計為14,410,447元，並為上訴人所不爭執，自屬真實。另被上訴人於97年2月29日出售婚前財產即臺南市○區○○段1660、1660-1號土地及其上門牌為臺南市○區○○街○○○巷○弄○號得款280萬元，用以置產，有不動產買賣契約書影本（見本院99年度家上字第1號卷第97-100頁），且為上訴人所不爭執，則依民法第1030條之2第1項之規定，應納入婚姻關係存續中所負債務計算。即被上訴人之婚後債務為17,210,447元。
⑶從而，被上訴人現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所
負債務後，僅有消極財產（債務）8,134,446元，即已無剩餘財產。
、上訴人即被告部分：⑴婚後財產：據被上訴人提出上訴人婚後取得臺南市○區
○○段3202建號即建物門牌臺南市○○路○○號，依中國信託商業銀行鑑定價值為8,432,832元（總價16,900,020元，扣除土地部分價值8,467,188元）○○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其上建號為同區段第394號即建物門牌港尾里客子寮123號，依玉山銀行鑑定價值為5,069,867元（見本院99年度家上字第28號卷第62頁）；迄98年6月19日郵局存款為7,542元；迄98年6月19日臺灣銀行存款為21,328元；迄98年6月19日中國信託存款為75萬元，以上合計為14,281,569元，並為上訴人所不爭執。
⑵上訴人婚後並無任何負債。
⑶至於上訴人抗辯伊名下財產，其中坐落臺南市○區○○
段3202建號○○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其上建物，及中國信託75萬元，係被上訴人贈與伊，為無償取得，不應列入分配等情，為被上訴人所否認，經查：①民法第1030條之1第1項但書第1款「其他無償取得之財
產」規定，並未特別排除由夫或妻所為之贈與情形，已如前述，是夫被上訴人主張之夫妻贈與應予排除，即無可採。
②中國信託銀行75萬元存款部分：被上訴人固主張該75萬
元係伊存入上訴人帳戶給予上訴人保管，非贈與。然查被上訴人於本院稱：於去年協商時我有給上訴人75萬元，我是認為對造沒有工作，沒有跟對造計較（見本院99年度家上字第1號卷第48頁），則顯係被上訴人認為上訴人沒有工作，沒安全感，不計較而給上訴人75萬元，自係贈與之意。被上訴人其後再主張係讓上訴人保管，並非贈與云云，自無可採。
③東平路61號建物（8,432,832元）：查上開建物係被上
訴人以夫妻贈與原因，移轉登記予上訴人，有贈與契約（見本院99年度家上字第28號卷第104-105頁）及建物謄本可按，顯係被上訴人贈與上訴人無疑；雖被上訴人又主張如係贈與其價值為779,100元云云。然系爭建物之價值為8,432,832元，為兩造所不爭執之事實，而上訴人受贈取得該建物全部之所有權，受贈無償取得財產之價值自為8,432,832元，被上訴人此部分之主張，實無可採。
○○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其上建物：上開不動
產係上訴人以買賣為原因取得所有權，該買賣價金全部係被上訴人支付等情為兩造所不爭執。而妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與。而查上訴人於本院稱：
買房子投資，我們都是以收租金繳房貸，房租都是對造（被上訴人）收取，98年4月後對造就沒給生活費，後對造收租金各一半等語（見本院99年度家上字第1號卷第46頁背面）。由上訴人陳述之事實，該房屋係被上訴人投資之用，先由被上訴人出租與學生收取租金，繳貸款，98年4月以後則兩造各收取一半，自非被上訴人贈與上訴人，甚為明確。
⑤綜上，上訴人婚後財產係受被上訴人贈與無償取得部分
，為東平路61號建物（8,432,832元）及中國信託銀行75萬元存款部分，合計9,182,832元，不應列入應分配之剩餘財產，經扣除後，上訴人之婚後財產為5,098,737元（即5,069,867+7,542+21,328=5,098,737），扣除婚姻關係存續中所負債務（0元）後，剩餘財產為5,098,737元，應列入剩餘財產分配。而被上訴人之剩餘財產為0元，兩造剩餘財產之差額即為5,098,737元。
⒊又按夫妻雙方剩餘財產之差額，應平均分配，平均分配顯
失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第2項定有明文。經查本件上訴人並無工作，亦無子女，亦少操持家務（見本院99年度家上字第1號卷第48頁筆錄），兩造於婚姻關係存續中，財產之增加，被上訴人之努力、貢獻佔絕大部分，但被上訴人財產與債務相扣除後，有高達8,134,446元之消極財產（債務），且其負債均用於置產之貸款。反之上訴人除受被上訴人贈與之財產9,182,832元（8,432,832+750,000元=9,182,832）外無庸列入分配外，尚有剩餘財產5,098,737元，如平均分配實顯失公平，本院認應調整分配額，即按被上訴人五分之四，上訴人五分之一分配始為衡平。依此計算被上訴人應分配之剩餘財產為4,078,990元（5,098,7374/5=4,078,990，元以下四捨五入），即被上訴人得向上訴人請求之金額為4,078,990元，是被上訴人本於夫妻剩餘財產差額分配請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人4,078,990元，及自本件離婚判決確定翌日起按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由，應可採信，且有責程度兩造相同。從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定之法律關係，請求判決准與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決准兩造離婚為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人本於民法第1030條之1第1項夫妻剩餘財產分配請求權之規定，請求上訴人給付被上訴人4,078,990元，及自本件離婚判決確定之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保請求為准、免假執行之宣告，經核其勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至敗訴部分，則其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由；分配剩餘財產之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 林鈴香【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。