臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上字第52號上 訴 人即反訴原告 朱萬吉訴訟代理人 楊瓊雅 律師被 上 訴人即反訴被告 蔡玉玲訴訟代理人 朱雅微上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十九年六月二十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十九年度婚字第一四三號）提起上訴，並於言詞辯論終結前提起反訴，本院於一百年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三項前段分別定有明文。查本件被上訴人於原審以上訴人與配偶以外之人合意性交，及兩造間有難以維持婚姻之重大事因為由，起訴請求判准與上訴人離婚。嗣原審法院判准兩造離婚後，上訴人聲明不服提起上訴，並主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由，惟其事由應由被上訴人負主要責任；且兩造經判決離婚後，法定財產制關係消滅，雙方之剩餘財產差額應平均分配，而於言詞辯論終結前提起反訴，請求判准與被上訴人離婚，被上訴人並應給付一百萬元之本息等語，揆諸首開說明，在程序上並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、上訴部分：
一、被上訴人主張：兩造結婚已逾三十餘年，婚後所育子女均已成年；上訴人婚後不惟個性暴躁、喜好酗酒、賭博，且不斷與婚外女子外遇，同居；其間並與訴外人陳嘉新生育三名子女，而由上訴人辦理認領登記。上訴人持續與配偶以外之人合意性交，罔顧家庭，致兩造間之夫妻感情盡失，期間雖曾書立悔過書，惟並未誠心改過；於九十六年四月十二日離家，迄至九十八年十一月間因罹患重病返家後，仍對伊無理取鬧、出言辱罵，並經伊聲請嘉義地院於九十九年三月二十四日核發民事通常保護令，禁止上訴人對伊實施身體及精神上之不法侵害行為在案。上訴人於婚後不斷與配偶以外之人合意性交，且對伊實施家庭暴力，雙方已無夫妻情誼而各自生活；兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，且其事由應由上訴人負全責。為此，本於民法第一千零五十二條第二款及同條第二項之離婚請求權，訴請判准與上訴人離婚。原審判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊於民國六十九年間與被上訴人結婚後，先後從事各式工作，每月至少給予被上訴人新台幣（下同）三、四萬元家用。兩造曾因賭博而負債二、三百萬元，因訴外人梁美英願幫兩造共同賺錢還債，經被上訴人同意而與兩造全家同住一處五、六年，於幫忙償還二、三百萬元債務後，始因另結男友而離開。訴外人陳嘉新係兩造在嘉義巿共同開設，而由被上訴人經營之「京城理容廳」員工，與兩造同住一處，並幫忙處理家務，期間並與伊共同生育三名子女而由伊辦理認領登記。伊雖前後與二名女子同居並與陳嘉新撫育三名子女，惟均經被上訴人事後宥恕，且上揭情事發生已逾二年以上，被上訴人不得以此為由，請求法院判決離婚。此外，被上訴人以兩造間婚姻已生破綻，難以繼續維持為由，訴請與伊離婚，亦為無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：兩造結婚已逾三十餘年，婚後所育子女均已成年。上訴人於婚後不斷與婚外女子同居、合意性交，其間並與訴外人陳嘉新生育三名子女，而由上訴人辦理認領登記；上訴人罔顧家庭，致兩造間之夫妻感情盡失，期間雖曾書立悔過書，惟並未誠心改過，自九十六年四月十二日離家，迄至九十八年十一月間因罹患重病返家後，仍對伊無理取鬧、出言辱罵，並經伊聲請嘉義地院於九十九年三月二十四日核發民事通常保護令，禁止上訴人對伊實施身體及精神上之不法侵害行為在案等情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之戶籍謄本、悔過書、通常保護令存卷（參見原審卷第六頁至第九頁、第一四頁至第一六頁）可稽，並經本院依職權調取嘉義地院九十九年度家護字第一０一號通常保護令卷宗核閱無誤，復為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
四、被上訴人另主張：上訴人婚後一再與配偶以外之人合意性交，罔顧家庭，且對伊施以家庭暴力，致兩造間之夫妻感情盡失而各自生活，兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且其事由應由上訴人負全責等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是被上訴人得否以上訴人與配偶以外之人合意性交為由，訴請與上訴人離婚？兩造間有無難以維持婚姻之重大事由？上訴人有無可歸責事由？被上訴人得否據以請求判決離婚？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按夫妻之一方，與配偶以外之人合意性交者，他方得依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，向法院請求離婚。惟有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚，此參民法第一千零五十三條規定自明。查被上訴人主張上訴人於婚後不斷與婚外女子同居、合意性交，其間並與訴外人陳嘉新生育三名子女，而由上訴人辦理認領登記等情，有上開戶籍謄本在卷（參見原審卷第八頁）足參，且為上訴人所自陳，固堪信為真實。惟訴外人陳嘉新係於八十三年十二月三十日、八十七年八月十三日及000年0月0日生育子女三人者，此參上揭戶籍謄本至明。基上，自上訴人與訴外人陳嘉新同居，合意性交而生育三名子女之情事發生後，迄至被上訴人於九十九年四月九日提起本件離婚之訴時，顯逾二年除斥期間；依上開說明，被上訴人執此離婚事由，訴請與上訴人裁判離婚者，自屬不應准許。
六、惟按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。所謂「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準；而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。查：
（一）被上訴人於婚後與訴外人梁美英、陳嘉新先後同居、合意性交，其間並與訴外人陳嘉新生育三名子女，而由上訴人辦理認領登記乙情，為上訴人自陳真正之事實，且有上揭戶籍謄本可資參照，已如上述。至於上訴人自九十六年四月十二日離家，迄至000年00月0生病後返家乙情，復為兩造不爭執之事實（參見本審卷第一九頁反面）。
（二）上訴人於九十九年二月七日下午七時許，在嘉義市○○路○○○巷○號處所，因與被上訴人間之金錢糾紛，以穢語辱罵被上訴人，經被上訴人聲請法院核發通常保護令，由嘉義地院以九十九年度家護字第一０一號事件受理後，上訴人於家事法庭調查時，除當庭提出悔過書外，並自陳：
「我以前的習慣就是這樣子，所以才會說不是很好聽的話。」等語（參見該案卷宗第二六頁），嘉義地院因而於九十九年三月二十四日核發通常保護令，諭令上訴人不得對被上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為等情，為本院依職權調取上揭案卷核閱無誤之事實。對照上訴人提出之悔過書亦載：「㈠為促進家庭和諧，今日起決心改過以往之惡習酗酒，不再碎碎唸．．．。」等語（參見上揭案卷第三一頁），並佐以上訴人於本院審理時亦自陳：「（回家後是否每天喝酒？有無辱罵對造？）有喝一點點酒，因被上訴人沒拿藥給我吃，我才罵他。」等語（參見本審卷第一九頁反面）觀之，足見被上訴人主張上訴人喜好酗酒，及慣常辱罵被上訴人者，尚非無據，即堪憑採。
（三）綜此，上訴人於婚後不斷與婚外女子同居、合意性交，並與訴外人陳嘉新生育三名子女，而由上訴人辦理認領登記；雖因該等情事發生後已逾二年，被上訴人不得執為離婚事由，惟上訴人所為上開行為，違反夫妻間應互守誠實義務，破壞婚姻之純潔性。且上訴人於九十六年四月間離家他去，於九十八年十一月間因罹重病返家後，復常於酒後以穢語辱罵被上訴人，大違夫妻間相互尊重，彼此扶持之道。凡此種種，堪信倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲程度至明；被上訴人據以主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由者，核無不合。其次，兩造間有難以維持婚姻之重大事由者，起因於上訴人自婚後不斷與婚外女子外遇，並與訴外人陳嘉新生育三名子女，違反夫妻間應互守誠實義務，破壞婚姻之純潔性；其後更離家他去，於九十八年十一月間因罹重病返家後，復常於酗酒後，以穢語辱罵被上訴人，大違夫妻間相互尊重，彼此扶持之道，且予兩造子女不良示範；益見兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，惟其事由之發生應由上訴人負全責，被上訴人並無可歸責事由。被上訴人據以請求判決離婚，依法即無不合，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人於婚後與配偶以外之人合意性交者，自其情事發生後已逾二年，不得本於民法第一千零五十二條第一項第二款規定，訴請與上訴人離婚。惟兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，且應由上訴人就此重大事由之發生負全責，被上訴人並無歸責事由。從而，被上訴人本於上揭離婚之訴請求權，訴請與上訴人離婚，即為有理由，應予准許。原審法院判准兩造離婚，所持見解雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊近幾年來身體狀況不佳，於九十八年五月間罹患重病後，因無法外出工作而於同年八月八日辦理退休。詎反訴被告完全不願照顧伊，致伊生活陷入困頓；不惟對伊完全不予理睬，復主動訴請裁判離婚，足見兩造婚姻已喪失互愛、互諒及互相扶持之誠摯基礎。此項難以維持婚姻之重大事由之發生，係因反訴被告不願照顧伊之緣故，應由反訴被告負主要責任，伊自得援引民法第一千零五十二條第二項規定，提起本件反訴，請求判准與反訴被告離婚。再者，兩造婚後並未約定夫妻財產制，經判決離婚後，法定財產制關係消滅；經結算兩造均未負擔債務，伊亦無現存之婚後財產，惟反訴被告所有如附表所示三筆土地（下稱系爭土地），其公告現值合計共二百零五萬零二百九十二元，係反訴被告於婚後經買賣而取得，屬於反訴被告之現存婚後財產，應平均分配，由伊取得差額之一半等語。並聲明：㈠准反訴原告與反訴被告離婚。㈡反訴被告應給付反訴原告一百萬元，及自判決離婚確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：本件係因反訴原告於婚後不斷與婚外女子同居、合意性交，致兩造間有難以維持婚姻之重大事由，其事由應由反訴原告負全責，伊並無可歸責事由。至於系爭土地係訴外人傅乾榮無償贈與予伊，並非伊買賣取得，不應列入伊之剩餘財產等情詞置辯；並聲明：㈠反訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、反訴原告主張兩造間有難以維持婚姻重大事由，且其事由應由反訴被告負主要責任者，無非係以：反訴被告於反訴原告罹患重病時，非但不願照顧反訴原告，復主動訴請裁判離婚云云，並提出診斷證明書（參見本審卷第六一頁至第六五頁）為其論據。惟查，兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，然係因反訴原告於婚後不斷與婚外女子同居、合意性交，並與訴外人陳嘉新生育三名子女，違反夫妻間應互守誠實義務，破壞婚姻之純潔性；其後更離家他去，於九十八年十一月間因罹重病而返家後，復常於酗酒後，以穢語辱罵被上訴人，大違夫妻間相互尊重，彼此扶持之道，且予兩造子女不良示範者，已如上述。反訴原告不思己過，反倒果為因，主張反訴被告訴請裁判離婚，係造成兩造間婚姻難以維持之緣由云云，委不足採。凡此種種，具見兩造間雖有難以維持婚姻之重大事由者，惟其事由之造成，反訴原告難辭其咎，應由反訴原告負完全責任。本件反訴原告就上開重大事由之發生既應負完全責任，從而，反訴原告請求法院判決與反訴被告離婚，自屬不應准許。
四、末按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，不在此限。民法第一千零三十條之一第一項定有明文。查兩造於婚後並未約定夫妻財產制乙情，為兩造所不爭，依民法第一千零五條規定，應以法定財產制為兩造之夫妻財產制；茲兩造婚姻關係既因法院判決離婚而消滅，則反訴原告請求夫妻財產之分配者，揆諸上開說明，自應以反訴被告於原審九十九年四月九日起訴時為準，憑以計算兩造現存之婚後財產，並扣除婚姻關係存續中所負債務後，平均分配雙方剩餘財產之差額。
五、本件反訴原告主張：反訴原告並無現存婚後財產及負債；至於反訴被告雖無負債，惟其所有系爭土地係其現存之婚後財產乙情，有財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局以南區國稅嘉市四字第０九九００四二五三六號函檢送兩造財產歸屬資料清單（參見本審卷第八一頁至第八三頁），及兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表（參見本審卷第九五頁至第九七頁）在卷可佐，復為兩造所不爭，固堪信反訴原告之上開主張為真實；惟查：
（一）系爭土地係反訴被告於九十三年一月九日，以買賣為原因自訴外人傅乾榮受讓取得所有權乙情，此有桃園縣桃園地政事務所於一百年一月二十日，以桃地登字第一００００００五四０號函檢送系爭土地登記申請書等相關資料（參見本審卷第一００頁至第一一三頁），及反訴原告提出之系爭土地登記謄本（參見本審卷第一二一頁至第一二八頁）存卷可佐。
（二）證人即代辦系爭土地所有權移轉登記事宜之代書楊華龍，於本院審理時到場結證：「本件是傅乾榮委託我承辦。他想把系爭土地贈與給蔡玉玲，蔡玉玲是他養女，但戶籍上並未登記。因蔡玉玲年輕時曾幫傅乾榮養過雞、鴨，所以傅乾榮要贈與土地作為紀念。後來我發現傅乾榮並未辦理收養登記，我說這樣必須繳交贈與稅，傅乾榮就請我以買賣的方式辦理移轉，但實際上並非買賣。本件土地增值稅共三十六萬多元，是由傅乾榮繳交，登記費、印花稅則由蔡玉玲繳交，由我先代墊，嗣後蔡玉玲再把錢給我。」等語明確（參見本審卷第一五三頁反面）。
（三）綜參上開各情：⑴反訴被告抗辯系爭土地為訴外人傅乾榮無償贈與乙情，核
與證人楊華龍證述受託代辦系爭土地移轉登記之原因及過程相符；雖證人楊華龍證述：土地增值稅共三十六萬多元由傅乾榮繳交，登記費、印花稅則由蔡玉玲繳交乙節，與反訴被告陳稱：「土地增值稅是以238-LS計程車向和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）辦理貸款三十萬元繳納」者，不盡相同；然反訴被告確於九十二年十二月二十六日，以238-LS計程車向訴外人和潤公司申辦貸款三十萬元乙情，有和潤公司函在卷（參見本審卷第一六０頁）足參，足見反訴被告陳稱將貸款所得，直接交付訴外人傅乾榮以繳納土地增值稅，與常情並不相違背，即非無據。則反訴被告將貸款所得，交付傅乾榮後，再由傅乾榮交付予楊華龍者，與證人楊華龍證述：「土地增值稅共三十六萬多元，由傅乾榮繳交」乙情，自無相互矛盾之處。此外，證人楊華龍僅係代辦系爭土地所有權移轉登記事宜，與兩造既無特別利害關係，衡情，並無偏袒任何一方之理；凡此種種，益見證人楊華龍證述：系爭土地係訴外人傅乾榮無償贈與反訴被告取得者，與實情相符，應堪憑採。
⑵基上，反訴被告所有系爭土地，係自訴外人傅乾榮無償取
得之財產，不應列入反訴被告之剩餘財產為計算。除此之外，兩造均無現存之婚後財產及債務，即無剩餘財產之差額可言。反訴原告主張兩造因離婚而法定財產制關係消滅時，反訴被告應給付反訴原告剩餘財產差額之一半即一百萬元云云，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，反訴原告主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且其事由應由反訴被告負主要責任云云，尚無足採；從而，反訴原告本於民法第一千零五十二條第二項規定，訴請與反訴被告離婚者，洵屬無據，不應准許。再者，反訴被告名下所有系爭土地係無償取得之婚後財產，不得列入反訴被告之現存剩餘財產為計算；反訴原告主張兩造間之剩餘財產差額，即係反訴被告所有系爭土地之公告現值之一半，而本於剩餘財產差額分配請求權，求為命反訴被告給付一百萬元，及按法定利率計算遲延利息之判決，洵屬無據，不應准許，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述。
伍、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
書記官 尤 乃 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表（土地坐落桃園縣○○鄉○○段）┌──┬───┬──┬────┬────┬────┬───────┐│編號│地 號│地目│土地面積│所有權人│權利範圍│備 註 ││ │ │ │(㎡) │ │ │ │├──┼───┼──┼────┼────┼────┼───────┤│ 1 │606 │建 │27.51 │蔡玉玲 │全部 │登記原因：買賣││ │ │ │ │ │ │登記日期：93年││ │ │ │ │ │ │1月9日。 │├──┼───┼──┼────┼────┼────┼───────┤│ 2 │607 │建 │60.70 │蔡玉玲 │全部 │登記原因：買賣││ │ │ │ │ │ │登記日期：93年││ │ │ │ │ │ │1月9日。 │├──┼───┼──┼────┼────┼────┼───────┤│ 3 │612 │建 │332.24 │蔡玉玲 │1/25 │登記原因：買賣││ │ │ │ │ │ │登記日期：93年││ │ │ │ │ │ │1月9日。 │└──┴───┴──┴────┴────┴────┴───────┘