臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上字第13號上 訴 人 穎漢建設股份有限公司法定代理人 胡炳昆訴訟代理人 劉家榮 律師被 上 訴人 胡美滿即億金工程行訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第32號）提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人胡美滿即億金工程行主張略以：
㈠、本訴部分：兩造於民國（下同）95年12月21日就上訴人位於臺南市○○路及文成三路交叉口之傑作七期房屋建案，簽訂包含增建部分之泥作工程承攬契約，約定每坪單價新臺幣（下同）6,000元。另於96年3月13日又就上訴人推出之傑作八期房屋建案，簽訂包含增建部分之泥作工程承攬契約，約定傑作八期店面部分每坪6,000元，住家部分每坪5,700元，兩造於系爭工程合約上並未約定契約總價，並分別於前揭合約書條款第2條工程範圍特別勾選「實作實算」欄位，顯見系爭工程承攬契約是約定採用實作實算。嗣被上訴人依照上訴人提供之圖說（包含增建部分）陸續施作，上訴人亦陸續估驗計價付款。被上訴人就系爭傑作七期工程已於96年9月3日前完成室內所有泥作工程，就系爭傑作八期工程亦於96年11月中旬完成室內泥作工程之施作，伊已依約完成泥作工程，系爭工程並全部經業主驗收合格。系爭傑作七期工程總計9,373,440元（含：⑴主體部分：7,458,000元、⑵增建部分：768,720元、⑶追加部分：1,146,720元。）；系爭傑作八期工程總計8,483,790元（含：⑴店面主體部分：3,027,000元、⑵店面增建部分：892,800元、⑶住家主體部分：4,488,750元、⑷住家增建部分：75,240元），總計系爭工程款共17,857,230元，扣除上訴人已給付之14,624,700元，上訴人尚應給付被上訴人3,232,530元。詎上訴人主張「增建」部分不得請款云云，而拒付工，爰請求上訴人如數給付並加計請法定遲延利息。
㈡、反訴部分：至於上訴人主張被上訴人就系爭傑作七期工程應於96年9月25日完工、系爭傑作八期工程應於96年10月15日完工，然被上訴人屢屢擅自停工，致系爭工程進度嚴重落後，被上訴人遲至96年12月27日及同年月24日始分別通知上訴人就系爭傑作七期、八期工程進行驗收，為此反訴請求被上訴人應依系爭工程合約第伍條、第陸條約定負工程遲延責任，就系爭傑作七期工程，應負擔懲罰性違約金2,400,716.88元；另就系爭傑作八期工程，應負擔懲罰性違約金1,578,307.5元，總計被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金共3,979,024元（元以下4捨5入）云云。然系爭傑作七期工程被上訴人早在96年8月中旬完成室內泥作工程，之後戶外公共區域工程均須配合上訴人之進度始得施工，且同年9月25日因上訴人6米道路灌漿完成，被上訴人配合就牆壁靠近地板部分貼板岩後，即完成室外工程而未再進場，直到同年10月1日因上訴人反應要求針對兩個小部分之瑕疵進行修整（N棟：5樓爬梯上端U型面抿石子、A棟2樓後陽台浴門框），被上訴人才又進場施作，此與被上訴人有無遲延工期無關。被上訴人亦於96年11月中旬完成系爭傑作八期室內泥作工程，然因系爭傑作八期工程有6項可歸責於上訴人因素所致，導致被上訴人配合上訴人至96年12月17日才完成施工，並不可歸責於被上訴人，又上訴人自行決定驗收日期，未曾會同被上訴人進行會驗，即以自訂之驗收日期計算被上訴人工期遲誤日數顯不合理，上訴人指陳被上訴人之系爭工程遲延，並應負擔懲罰性違約金3,979,024元云云，顯無理由。原判決就本訴及反訴均為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之訴為無理由。
㈢、聲明：上訴駁回。
二、上訴人穎漢建設股份有限公司（下稱穎漢公司）抗辯略以：
㈠、本訴部分：系爭工程合約係採總價承攬之方式計價，並非採實作實算之計價方式：系爭工程合約書雖均註明「含增建」字樣，然真意確係表示增建部分不予計價，蓋系爭傑作七期工程，被上訴人僅施作其中22棟，故合約書所勾選實作實算之真意乃「須對於實際有施作的棟數，以每坪約定好的單價計算每棟工程款，而後加總」，而同時加註「含增建」，確係表示增建部分的工程款，即已包括於原始工程款在內，不另行計價；另系爭傑作八期工程，僅有一半交由被上訴人施作，另一半交由訴外人禾益公司施作，雙方所訂之工程承攬合約書記載內容與系爭工程合約相同，然禾益公司於工程完成後，從未向上訴人主張增建部分另外計價，可見系爭工程合約確係採總價承攬之方式計價。依系爭工程合約約定，系爭傑作七期工程約定總價7,458,000元、追加部分1,146,720元，共8,604,720元。另系爭傑作八期工程約定店面部分（含增建）之工程總價3,027,000元、住家部分（含增建）之工程總價4,488,750元，共7,515,750元，系爭工程款合計:16,120,470元，扣除上訴人已給付之工程款14,624,700元，被上訴人尚未給付之工程款為1,495,770元。惟被上訴人迄未依系爭工程合約第4條、第16條約定完成保固，且系爭工程仍有諸多瑕疵未能完成驗收，故給付保留款之約定條件尚未成就，被上訴人請求給付系爭工程保留款及遲延利息，應無理由。
㈡、反訴部分：依兩造間之施工說明書第4點所載：「施工期限：外牆裝修工程為30個工作天(含吊線)；內牆裝修工程為30個工作天；共計60個工作天。」而被上訴人對於傑作七期之外牆裝修工程即施作82天，內牆裝修工程施作162天，共計逾期184天（82-30+162-30=184）。另傑作八期之外牆裝修工程施作111天，內牆裝修工程施作177天，共計逾期228天（111-30+177-30=228）。系爭傑作七期之建築期限應為96年8月5日、系爭傑作八期之建築期限則應為96年11月12日。兩造訂約時，被上訴人對於上開建築期限即已知之甚詳，然仍屢屢擅自停工，致系爭工程進度嚴重落後，上訴人始於96年9月19日委請律師寄發存證信函指定被上訴人就系爭傑作七期工程應於96年9月25日完工、系爭傑作八期工程應於96年10月15日完工，並表示被上訴人如逾期完工，即依約每逾期1日罰工程款總價0.3%之懲罰性違約金，被上訴人於傑作七期、傑作八期之最後施工日為96年10月1日及97年1月26日，據此計算出傑作七期工程逾期6日、傑作八期工程逾期103日。依系爭工程合約第5條、第6條約定，反訴請求被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金共3,979,024元〔計算式：（①傑作七期工程總價8,604,720元×0.3﹪×93日＝2,400,716.88元）＋（②傑作八期工程總價7,515,750元×0.3﹪×70日＝1,578,307.5元）＝3,979,024.38元；元以下四捨五入〕及法定遲延利息。（上訴人於原審係以被上訴人分別於96年12月27日及同年月24日通知進行驗收之時間主張逾期天數及以此據為反訴請求被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金共3,979,024元之基礎，附此敘明）。
㈢、聲明：⒈本訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒉反訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人3,979,024元及自反訴起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於95年12月21日就系爭傑作七期工程簽訂工程承攬合約書，其上契約條款貳、工程範圍記載每坪單價6,000元同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。
㈡、兩造於96年3月13日針對系爭傑作八期工程簽訂工程承攬合約書，其上契約條款貳、工程範圍記載:店面每坪6,00O元，住家每坪5,700元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。
㈢、被上訴人於系爭傑作七期工程施作之增建面積為128.12坪、於系爭傑作八期工程施作的增建面積有162坪，其中店面部分148.8坪、住家部分13.2坪。
㈣、被上訴人就系爭傑作七期工程施作及計價項目金額如下：⒈主體部分施作面積(不含增建):1,243坪。⒉追加部分：總計1,146,720元，包括：
⑴125坪×6,000元=750,000元。
⑵磁磚二丁掛101坪×700元＝70,700元。
⑶抿石122.34坪×1,300元＝159,042元。
⑷Y 棟浴廁廚壁磚95.l坪×l,200元＝114,120元。
⑸抿石40.66 坪×l,300元＝52,858元。
㈤、被上訴人就系爭傑作八期工程施作項目如下:⒈店面主體部分施作面積(不含增建)：504.5坪。
⒉住家主體部分施作面積(不含增建)：787.5坪。
㈥、上訴人就系爭傑作七期及八期工程已給付被上訴人工程款14,624,700元。
㈦、兩造於系爭傑作七期及傑作八期工程承攬合約第5條約定：「工程期限：由甲方(即上訴人)依工程進度通知乙方(即被上訴人)交貨或進場施做，乙方須於甲方指定之期限全部交付或完工·」、第陸條約定：「逾期責任：⒈乙方除因不可抗力或其他正當理由，經甲方書面同意展延工期期限外，如有逾期完工或未按施工計畫表，工程進度表施工，每逾期1日，罰扣工程款總價之0.3%，做為懲罰性違約金。⒉因驗收不合格致逾原訂完工期限者，概以逾期論。……」
㈧、被上訴人就系爭傑作八期工程僅負責施作A、B、C、D、E 、
F、G、H、1、J、K、L、AA、AB、M、N、O、P、AC、AD 棟之泥作工程，Q、R、S、T、AE、AF、U、V、W、X、AG、AH等棟之泥作工程非被上訴人承作。
㈨、被上訴人沒有辦理系爭工程的保固手續，即未依系爭工程合約第16條第1款約定提供保固支票給上訴人。
四、兩造爭執之事項：
㈠、系爭工程計價方式為「實作實算」或「總價承攬」？
㈡、被上訴人是否完成系爭傑作七期、八期工程、驗收及保固？
㈢、上訴人尚未給付被上訴人的工程款為何?被上訴人可否依約請求上訴人給付？
㈣、被上訴人應否負工程遲延責任？上訴人反訴請求懲罰性違約金有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、就系爭工程為總價承包或實作實算部分：⒈一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包
、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易。換言之，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才向業主報價或投標，並經業主認可或決標後成立承攬契約。至於所謂單價決標（又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後才能確定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所規定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要求調整報酬。
⒉關於系爭工程究為總價承包或實作實算計酬之爭議，自應
以兩造訂立之系爭契約為準。經查兩造於95年12月21日就系爭傑作七期工程簽訂工程承攬合約書，其中貳、工程範圍之欄位，記載每坪單價6,000元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額；復於96年3月13日針對系爭傑作八期工程簽訂工程承攬合約書（其中貳、工程範圍記載：店面每坪6,000元，住家每坪5,700元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位
處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額），有兩造不爭執之工程承攬契約書為憑（見原審卷㈠第7-10頁、第151-155頁）。而前揭承攬契約書均已明白記載含系爭工程之主體及增建部分，係採實作實算之方式，分別按各該契約約定之單位及單價計價，並無任何記載文義或意思表示不清楚而須探求兩造立約時之真意之餘地。參以證人曾傳寶於原審證稱：「有看到上訴人公司的負責人胡炳昆跟被上訴人億金工程行的實際負責人黃全興就增建部分的工程款在爭執，胡炳昆跟黃全興說請被上訴人先就追加的工程施作，且表示施作完畢後，會再就上訴人追加的工程另外給付工程款」、「有聽到胡炳昆與黃全興兩人在討論，在他們的工程契約書有註明本件工程是要實作實算，胡炳昆有說是要實作實算，且胡炳昆要求被上訴人先就增建的部分趕快完成，且說他日後一定會就增建的部分給付工程款，黃全興有提到就增建部分是不是要再寫1個書面契約，胡炳昆說他說的話比契約還有效，所以沒有再另外簽書面契約」、「胡炳昆是表示要以他們原先契約書上所記載的單價為基礎，看增建的工程有多少坪，用這樣的方式去計價」等情（見原審卷㈢第6頁背面、第7頁、第7頁背面）。證人林崇祿於原審亦證稱：「黃智顯（被上訴人億金工程行股東之一）要進貨櫃屋之前，有跟我說他是因為要與上訴人公司董事長胡炳昆確認，就增建部分要簽定書面契約，黃智顯從貨櫃屋出來後，有跟我說胡炳昆沒有簽，但胡炳昆說他是董事長，說話算話，比契約還有效，就增建部分的工程款一定會給」等語（見原審卷㈢第13頁），按證人曾傳寶當時為上訴人之工地主任，證人林崇祿為承攬系爭傑作七期、八期的全部水電工程，衡情自無做出偏頗被上訴人證詞之必要，其經結證，所為證言並與兩造訂立之系爭契約亦相吻合，其證詞應堪採信。由上各情足認被上訴人主張系爭工程係採實作實算之計價方式，應可信為真實。
⒊上訴人雖辯稱系爭工程合約第3條約定：「本工程總價包
括完成全部工程所需材料、運費、器具、工資、雜費、政府課收之規費及所有相關之費用，經簽約後，如有工資材料之漲落、金融匯兌之變動、稅捐之更改或其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價……」、第柒條約定：「工程施工……2.工程之圖說（樣）、施工規範及施工說明書中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價……」等語，且綜觀系爭工程合約，除使用「工程總價」（第3條、第16條）、「總工程款」（第4條、第10條）、「工程款總價」（第6條）之用語外，又有「……包括完成全部工程所需……其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價……」、「……施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價……」等諸多約定，第4條另約定：「付款辦法：1.估驗款：
自乙方開工之日起，於每月底估驗，經甲方人員簽認後依實際完成施作進度（或數量）計價（或依合約另訂之付款比例計價），保留10%……2.保留款：全部工程完成、驗收合格並辦妥保固手續後，於總工程完成後3至6個月結清未付之各期保留款（或尾款）。……4.承攬包商需扣除總工程款之0.5%之費用（含工地保險費及廢棄物清運費）……」等語，並於合約中就各期付款比例詳為規定，被上訴人領取工程款亦皆按工程總價換算合約約定之各期付款比例，向上訴人請款。另上訴人將系爭傑作八期部分泥作工程交由禾益公司承攬，雙方所訂之「工程承攬合約書」記載內容與系爭工程合約相同，然禾益公司完工後，從未向上訴人主張增建部分另外計價，可知系爭工程合約係採總價承攬之計價方式，增建部分已包含於工程總價內，不另計價，兩造訂約時之真意係以總價承攬，且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算云云，並提出上訴人與禾益公司之工程承攬合約書1份（見原審卷㈠第150-155頁）、被上訴人請款單12紙（見原審卷㈠第138-149頁）、系爭傑作七期建案工程圖說14紙、傑作八期建案工程圖說10紙為證（見原審卷㈠第196-219頁），並聲請傳訊證人李素月、林俐妏。惟查：
⑴系爭工程合約除記載實作實算及其計價之單位、單價外，
既未記載工程款之總額，則上訴人所辯系爭工程合約所載之前開各條約定所稱之「工程總價」、「總工程款」、「工程款總價」或不得要求補償或加價等用語，自應係指系爭工程按系爭工程合約約定之計價單位實作實算之總金額，是前開各條文記載之內容，尚難認系爭工程合約乃採總價承攬之方式。
⑵又依上訴人所提被上訴人請款單12紙，可知被上訴人乃按
照系爭工程合約所約定之計價金額與單位及請款比例之計算結果，向上訴人請領系爭工程款，亦有被上訴人請款單12紙在卷足參，上訴人辯稱被上訴人之請款單皆按系爭工程總價，換算系爭工程合約約定之各期付款比例向上訴人請款云云，亦不可採。
⑶至上訴人所提上訴人與禾益公司之工程承攬合約書1件、
系爭傑作七期建案工程圖說14紙、傑作八期建案工程圖說10紙，均係上訴人方面所持有之書證，既未經兩造約定作為系爭工程合約有關計價方式之附件，自僅可證明禾益公司與上訴人簽訂工程承攬契約，及系爭傑作七期、八期建案之工程圖說之內容，自難認兩造簽約時，被上訴人已同意系爭工程合約乃採總價承攬，增建部分已包含於系爭工程總價內，不另計價，是上訴人所提上開書證，尚無從為有利於上訴人之認定。
⑷又證人李素月於本院證稱：「系爭泥作工程我介紹的，簽
約時我有在場，…（總共施作多寡？）講共有幾間，當時是以幾間幾棟來估算，坪數多寡不清楚」、「（問：有無講到增建部分？）有說到增建要作，價格講一坪6千元，做到完成，數量如何計算我就不清楚，我跟黃全興講說大家都是好朋友要完成工程」、「（問：雙方意思增建是否計價？）當初他們雙方意思，感覺他們也講的不清楚，那時是以好朋友立場講，一坪6千增建也要施作但實際算法我不清楚」等語（見本院卷第47頁背面-48頁背面）。由上開證人李素月之證詞可知締約時雙方對於施工之坪數多寡不清楚、沒有約定契約總價，約定一坪六千元，實作實算，至於增建部分是否計價乙節，證人李素月則稱並不清楚，自無法為上訴人有利之證據。
⑸證人即穎漢公司擔任總經理林俐妏於本院雖證稱：「我跟
老闆胡炳昆、黃全興及介紹人李素月四個人一起談的。一坪6千元含增建，大家都知道的，因為含增建才一坪6千元，不然不用6千元。七期總共有25棟證人黃全興做19棟，看我們建築師申請坪數多少，按照坪數比例算出來計算工程款，請款也是以一個大約的總數計算，有說做完以後要請領尾款，大家在核對數量我們也不佔便宜，以實際施作扣下增建下來總共幾坪」等情（見本院卷第49頁及背面）。按證人林俐妏在穎漢公司擔任總經理，與上訴人利害與共，其證詞尚難遽採。
⑹由上各情，上訴人辯稱兩造訂約時之真意係以總價承攬，
且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算云云，顯然曲解系爭工程合約約定之文義，自無可採。
㈡、被上訴人是否完成系爭傑作七期、八期工程、驗收及保固？⒈經查，依被上訴人提出之系爭傑作七期、傑作八期建物之
現場照片56張（見原審卷㈠第14頁-41頁）所示，系爭傑作七期、八期建物各樓層（含增建），及壁面外觀之泥作工程均已施作完成。而系爭傑作七期、傑作八期建案，亦經上訴人進行銷售，並有部分移轉房地所有權予買受人乙節，亦有被上訴人提出之照片56張、報紙廣告影本1件、建物登記謄本影本2件、97年8月18日臺南市臺南地政事務所臺南地所登字第0970007700號函覆原審有關臺南市○區○○段3539建號、門牌號碼育德路652號房屋因買賣辦理所有權移轉登記之相關買賣契約書等資料（見原審卷㈠第14至44頁、第53至77頁）在卷可憑，且為上訴人所不爭執，足見系爭傑作七期、八期工程確已完工。
⒉次查上訴人固抗辯系爭傑作七期、八期工程未驗收云云。
然查，系爭工程之工地主任曾傳寶於原審證稱：「（問：原告有無通知你驗收？何時通知？）全部所有工程完成之後才驗收，因為我每天都在現場，所以，沒有所謂原告（即被上訴人）通知的問題」，「（你是何時去驗收？）大約在全部工程完成後一個月後驗收」、「（提示96年12月11日、12日，96年12月25日、27日工程日報表，這些工程日報表記載的泥作部分是否就是原告進行工程瑕疵修補？）對，這些都是維修修補的。」、「（問：上面提到的這些工程瑕疵大概是何時完成修補？）修補完成的日期以日報表來看是在12月27日」（見原審卷㈢第11頁）。再由上訴人於原審97年10月6日之答辯狀亦陳稱：本公司從未曾說過不給予請領保留款，是因為本公司要求億金工程行依合約規定辦理保固手續，惟億金工程行遲不願辦理，所以才會有延宕請領保留款情事」，而就工程實務而言，若業主已經要求辦理「保固手續」，當然是在工程完工、驗收後，才會要求承攬廠商辦理保固手續，是以，上訴人既自承已經要求被上訴人辦理保固手續，益顯驗收程序已經完成，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
⒊又查系爭工程合約第4條約定：「付款辦法……2.保留款
：全部工程完成、驗收合格並辦妥保固手續後，於總工程完成後3至6個月結清未付之各期保留款（或尾款）……」、第16條約定：「工程保固：1.工程全部竣工經甲方（即上訴人）驗收合格後，乙方（即被上訴人）應開立授權甲方填寫到期面額為工程總價百分之10履約保證支票交付甲方，作為乙方履行本合約保固之擔保……」等語，亦有系爭工程承攬合約書在卷可稽，固可認系爭工程合約所定之工程保固，係指被上訴人應開立授權上訴人填寫到期日面額為工程總價百分之10履約保證支票交付上訴人，以作為被上訴人履行本合約保固之擔保，系爭工程保留款應俟系爭工程全部完成、驗收合格並辦妥保固手續之條件成就後，始得請求付款。又被上訴人迄今仍未依上開約定開立保證支票予上訴人，亦經被上訴人自承屬實（見原審卷㈢第111頁暨背面），固堪信上訴人此部分之抗辯為可採。惟被上訴人已在96年10月1日及同年12月17日分別完成系爭傑作七期、八期工程，之後亦完成系爭工程瑕疵之修補，並經上訴人驗收，有如前述；又查被上訴人乃因其向上訴人請領系爭工程尾款時，遭上訴人要求以書面簽立拋棄請求系爭工程增建工程款之權利，而未交付履約保證支票完成保固手續乙節，業據被上訴人陳述甚明，且為上訴人所不爭執，參以上訴人於本件訴訟亦一再辯稱系爭工程增建部分包括在系爭工程款總價內而拒絕付款云云，足見被上訴人此部分之主張應屬真實，則被上訴人因此未交付系爭工程之保證支票予上訴人，實難認有可歸責之原因。再參以被上訴人於系爭工程完工、驗收後，自97年11月30日起至98年1月30日止，曾多次應上訴人之請求進行系爭工程之保固維修乙節，亦有被上訴人提出之工程維修單13紙附卷可憑（見原審卷㈠第231至237頁），上訴人亦不否認被上訴人有進行各該工程維修單所載之維修工作，堪信被上訴人主張其在系爭工程驗收後，亦有依約進行保固工作乙節為真實，則被上訴人亦無違反兩造間之保固責任約定。而系爭傑作七期並未約定其保固期限，系爭傑作八期約定保固期限為2年乙節，亦有系爭工程承攬合約書2件存卷可按，參諸系爭工程屬於建物之泥作工程，因此系爭傑作七期之保固期限應與系爭傑作八期之保固期限同為2年，始屬相當，被上訴人主張應依民法第498條第1項規定視為1年保固期限云云，即無可採。惟縱以上訴人所辯系爭工程驗收日之96年12月27日及同年月24日，系爭工程之2年保固期限亦均已屆滿，是上訴人已無因被上訴人違反保固責任而可就保固之保證支票取償之問題，被上訴人目前亦無再交付保證支票予上訴人之必要，自堪認被上訴人已經完成系爭工程合約之保固責任，則被上訴人雖未依系爭工程合約第16條規定辦妥保固手續，亦應認其可依系爭工程合約第4條第2款之約定請求上訴人給付系爭工程保留款，始符承攬契約之本旨及誠信原則。是上訴人主張被上訴人迄今仍未依約完成保固，並不得請求給付系爭工程保留款云云，仍無可取。
㈢、上訴人尚未給付被上訴人的工程款為何?被上訴人可否依約請求上訴人給付？兩造就被上訴人施作系爭傑作七期工程項目及計價項目金額與增建面積、及被上訴人施作系爭傑作八期工程項目與增建面積，為兩造所不爭執之事實，扣除上訴人就系爭傑作七期及八期工程已給付被上訴人工程款14,624,700元。依此計算，上訴人應給付：
⒈系爭傑作七期工程款共9,373,440元：
⑴主體部分：7,458,000元（計算式：1,243坪×6,000元＝
7,458,000元）⑵增建部分：768,720元（計算式：128.12坪×6,000元＝76
8,720元）⑶追加部分：1,146,720元（計算式：〈①125坪×6,000元
＝750,000元〉+〈②磁磚二丁掛101坪×700元＝70,700元〉+〈③抿石子122.34坪×1,300元＝159,042元〉+〈④Y棟浴廁廚壁磚95.l×l,200元＝114,120元〉+〈⑤抿石子
40.66坪×l,300元＝52,858元〉）⒉系爭傑作八期工程款共8,483,790元：
⑴店面主體部分：3,027,000元（計算式：504.5坪×6,000
元＝3,027,000元）⑵店面增建部分：892,800元（計算式：148.8坪×6,000元
＝892,800元）⑶住家主體部分：4,488,750元（計算式：787.5坪×5,700
元＝4,488,750元）⑷住家增建部分：75,240元（計算式：13.2坪×5,700元＝7
5,240元）⒊總計上訴人應給付系爭工程款共17,857,230元，扣除上訴人
已給付之14,624,700元，則上訴人尚應給付被上訴人系爭工程款3,232,530元。
㈣、被上訴人應否負工程遲延責任？上訴人反訴請求懲罰性違約金有無理由？⒈上訴人反訴主張：依兩造所訂立之施工說明書第4點所載
：「施工期限：外牆裝修工程為30個工作天(含吊線)；內牆裝修工程為30個工作天;共計60個工作天。」，系爭傑作七期之建築期限應為96年8月5日、系爭傑作八期之建築期限則應為96年11月12日，然因被上訴人施工延宕，上訴人始於96年9月19日委請律師寄發存證信函指定被上訴人就系爭傑作七期工程應於96年9月25日完工、系爭傑作八期工程應於96年10月15日完工，並表示被上訴人如逾期完工，即依約每逾期1日罰工程款總價0.3%之懲罰性違約金，被上訴人傑作七期、傑作八期之最後施工日為96年10月1日及97年1月26日，（據此計算出傑作七期工程逾期6日、傑作八期工程逾期103日）。被上訴人遲至96年12月27日及同年月24日始分別通知上訴人就系爭傑作七期、八期工程進行驗收，故反訴請求被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金（七期算至96年12月27日，逾期93日；八期算至96年12月24日，逾期70日），共3,979,024元云云〔計算式：（①傑作七期工程總價8,604,720元×0.3﹪×93日＝2,400,716.88元）＋（②傑作八期工程總價7,515,750元×0.3﹪×70日＝1,578,307.5元）＝3,979,024.38元；元以下四捨五入〕。然被上訴人則抗辯：其至遲於96年9月3日已完成系爭傑作七期之室內泥作工程、並於96年11月中旬已經完成系爭傑作八期室內泥作工程之施作，然就傑作七期、八期工程尚須配合其他廠商施作，致伊無法全面施工，伊無可歸責之事由等語。經查：
⑴依兩造不爭執之工程承攬合約書第5條有關工程期限之約
定並未約定具體之完工期限，更未有具體工作日之約定，且上訴人於原審明確主張傑作七期應於96年9月25日完工、傑作八期應於96年10月15日前完工，被上訴人亦不爭執該完工日期，自以各該日期為準。上訴人雖又於本院主張施工期限外牆裝修工程為30個工作天(含吊線)；內牆裝修工程為30個工作天;共計60個工作天，施工日報表所載累計被上訴人施工日數，傑作七、八期工程逾期分別為162天、228天云云。然查施工說明書之記載僅針對內牆與外牆之裝修工作日數作說明，並未針對樓地板之地磚施作及公共區域之施工加以規範，故上訴人僅以內牆與外牆裝修要包含全部之工程，顯有不當，尚非可取。
⑵傑作七期工程之工期：
①證人上訴人派駐系爭工程現場之工地主任曾傳寶於原審檢
視施工日報表後結證稱：「（問：96年8月13日工程日報表有記載「興」，記載的內容是店面14戶，室內通道口砌磚部分粉刷，什麼叫做室內通道口？）連棟的建每一戶都會預留一個通道口，這是為了便利泥作施工推料用的，砌磚粉刷是把通道口封起來粉刷。」、「（問：把通道口封起來表示泥作工程施作到什麼階段？）一般通道口封起來是泥作工程最後一道程序，指室內所有浴室磁磚、地磚都已經施作完成，所以把通道口封起來」，由此足證，被上訴人早96年8月中旬就已經完成室內之泥作工程。
②又依96年9月3日工程日報表上面有「泥作興」，記載店面
14戶，1樓前側邊水溝面米抿石子（宜蘭石1.2分），而曾傳寶於原審對此記載，則結證稱：「一般在施工到樓水溝抿石子的部分，是表示室內的工程都已經完成，抿石子是最後一道工程」、「（問：所以一樓前側邊水溝面是屬於室外公共部分？）是的」，足證被上訴人早在96年9月3日之前就已經完成室內泥作工程之施作。而且曾傳寶證稱：96年9月3日工程日報表上，有怪手、挖土機，有六米道路搬運土方、路面整平及水溝面內角路面清理等記載，是屬於道路整平完後，進行灌漿的前置作業，此部分的工程進度是上訴人公司負責，泥作工程是分開的。至於96年9月8日工程日報表第二行，有記載泥作興，店面14戶，Ａ到Ｎ，1樓後6米道路水溝面，抿石子及住家5戶1樓前騎樓地面滾邊抿石子，是指室內的工程都已經完成，只剩室外的工程部分，這部分要道路開挖整平灌漿後才能做水溝的抿石子，前面的做完後，後續的工程才能做，這部分被上訴人只是配合協助就水溝面作比較小的裝修，這是屬於戶外的工程，亦經曾傳寶證述明確（見原審卷㈢第8-9頁）。換言之，被上訴人自96年9月3日以後之施工，均屬戶外公共區域之工程，被上訴人僅是配合上訴人施工進度進行施作。
③依96年9月25日工程日報表記載填縫（興），曾傳寶證述
：這是要配合塗料的工程，是泥作工程的一部分，但塗料是由另外一個廠商負責，是因為之前下雨室外的工程沒有辦法填縫，所以必須隔天才施作，因為必須等6米道路灌漿完成之後，才能就牆壁靠近地板部分貼板岩，這個記載是指這些情形，不是施工完畢後修補瑕疵的問題等語」（見原審卷㈢第9頁），由此亦可認被上訴人主張此部施工係配合上訴人就戶外公共工程之施作進度來施作泥作工程等情屬實。
④依照工程日報表上之記載，被上訴人除96年9月25日有配
合1樓車庫柱位基座板岩施作外，在96年9月26日至9月30，並無任何施作記錄，至於96年10月1日有進場，96年10月2日以後即無任何進場記錄。而依該記載，被上訴人主張96年10月1日之進場應上訴人之要求進場施作兩戶的小修改（N棟：5樓爬梯上端U型面抿石子、A棟2樓後陽台浴門框），此與工程完成無涉，亦屬可信。
⑤由上各情，被上訴人主張其早在96年9月初，已經完成室
內的所有工作，至於室外工作，因涉及到須等候上訴人將公共道路乏水溝完成後，被上訴人才能施作後續的水溝面抿石子等工作，亦在上訴人所要求之時間內完成，應可採信。
⑶傑作八期之工期：
①按泥作工程，必須在結構工程及其他界面工程都已經完成
後，方能由泥作工程進場施作，由於結構工程是何時施作完成係由上訴人所負責之事項，與被上訴人無關，若因結構工程或其他界面工程或是上訴人本身之原因等因素導致被上訴人無法進場施作，因此有所遲延，自屬不能歸責上訴人之事由。
②被上訴人主張：其基於工程現場有諸多上訴人之因素導致
無法進場施作，因此，乃將傑作八期之施工進度明細以書面寫明，並載明各項無法進行泥作工程之原因，即：Ⅰ3樓浴缸因配件不足，無法安裝，連帶導致泥作工程無法施工。Ⅱ1樓車庫因中庭開挖管路，車庫內存料無法清除，導致泥作工程無法進行施工。Ⅲ中庭車道正面牆壁，因上訴人公司決策未定，導致無法進行施工。Ⅳ多棟建物通道孔，因水電部分未拉線衛浴設備末按裝，導致泥作工程無法施作。ⅤA棟至H棟地坪因開挖管路，導致泥作工程無法施工。Ⅵ棟至AD棟及I棟至AB棟正面吊料孔，因窗戶未按裝導致無法施工等情，業據被上訴人提出經上訴人之工地主任及工地經理之簽名確認之八期工程施工進度明細及工程轉讓同意書為證（見本院卷第110-111頁），自屬可信。
③又查系爭傑作八期工程其中96年11月26日工程日報表之記
載，是浴室原本設計為兩個洗臉盆，可是後來取消其中1個洗臉盆，原本的出孔要重新貼磁磚；96年11月30日施工日報表這個部分原本設計在中庭各戶的隔戶牆要設燈具，後來取消燈具，泥作必須配合修補；96年12月17日施工日報表之記載是中庭景觀牆貼壁磚，這是因為上訴人公司後來才決定設計成這樣，且料也是後來才到，所以被上訴人泥作配合施作。系爭傑作八期工程也有瑕疵，有的是因為屋主提出瑕疵問題，後來被上訴人也是配合修補完成等語（見原審卷㈢第6-12頁反面）。由此，可見被上訴人抗辯其確為上訴人之變更施作內容，而配合施作泥作工程讓建物保持美觀，應屬可信。
⑷由上各情，足見被上訴人未能在上訴人前述指定日期前，
完成系爭工程，乃為了配合其他廠商承作之工程或等待上訴人之決定及指示或其他因素，則被上訴人未能在上訴人指定之前開完成系爭工程，係不可歸責於被上訴人之事由，難認違反系爭工程合約第5條約定之工程期限，則上訴人請求被上訴人給付違約金，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依契約及承攬關係請求上訴人給付工程款3,232,530元，及自98年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人反訴請求被上訴人給付違約金3,979,024元本息為無理由，應予駁回。原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決並依兩造之聲請為准免假執行之宣告；就反訴部分為上訴人敗訴之判決，均無不合，上訴論旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。