臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上字第5號上 訴 人 天下營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
盧世欽 律師被 上訴人 財團法人新港奉天宮法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度建字第一五號），提起上訴，本院於九十九年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國九十年十二月五日與被上訴人簽訂嘉義縣第三級古蹟新港奉天宮修護工程契約（下稱系爭契約），總工程經費新臺幣(下同)七千二百四十五萬元，伊亦依系爭契約第八條第一項第五款於同年月十五日開工。工程進行屋架拆解時，發現木作結構損害嚴重，與原設計有諸多不盡相符之處，建築師指示並經被上訴人同意自九十一年四月三十日起停工以辦理變更設計。因變更設計遲未完成，由伊參與協助變更設計，工程於九十三年七月一日復工，九十六年一月七日竣工，同年月二十二日驗收。惟被上訴人就下列款項尚未給付，經伊多次催討，均置之不理。又系爭契約係屬設計後施工之承攬契約，由業主從事設計並提出圖說與詳細價目表，承包商僅負責按圖施工，則若原設計發生窒礙難行等情事，實難以歸責於承包商；再就風險分配而言，建築師之選任，純由被上訴人為之，上訴人對於建築師之人選或建築設計書之內容，並無任何置喙之餘地，對於設計書與現況不符，肇致停工，責任應歸由被上訴人承擔，因停工所遭受之損失，應由被上訴人負損害賠償責任。爰請求被上訴人給付下列金額：(一)品質管制費二百三十七萬三千九百三十四元部分：依系爭契約之前言、第六條第一項規定，再參照訂約時行政院公共工程委員會於九十一年三月十八日以行政院公共工程委員會（九一）工程字第九一○一○四四九號令發布之修正公共工程施工品質管理作業要點第十三條第一項規定，本件工程應亦有前述公共工程施工作業要點第十三條之適用。參考國內工程實務，品質管制費項目為工程施作所不可或缺，當為工程慣例；又內政部工程查核小組於九十四年一月二十四日親至嘉義縣第三級新港奉天宮修復工程查核，要求被上訴人未來工程必須編列品質管制費，伊若無此項費用支出，被上訴人九十六年一月三十日將無法順利通過工程驗收。而系爭契約第十二條第一項、第二項及第十四條均已明定伊應負責處理之工程品質管制細項，伊身為營利事業且係以施作工程賺取承攬報酬為業之營利法人，應無無償為被上訴人完成工作，而負擔額外成本之可能，依民法第四百九十一條規定，被上訴人自應依工程慣例給予該部分之報酬。若認前開契約並未明文約定品質管制費無從依契約請求，且前開主張亦不成立時，則被上訴人事實上亦應係無法律上原因而受有利益，而構成不當得利。再就計算比例而言，因考量本件工程標的係屬第三級古蹟，其施工困難、工法複雜，可見其管制更加繁瑣與困難，且參酌諸多國內古蹟之修繕工程，亦多以百分之二為計算標準，爰以百分之二為標準，計算品質管制費。(二)工程款之物價指數調整一千四百八十二萬八千七百九十七元部分：本件工程因被上訴人原始設計不當，致停工以辦理變更設計，其間並排除伊參與，以致停工期間長達二年有餘，最後伊協助變更設計始復工。惟因工程不當延長、適逢物價飛漲，依系爭契約第六條第三項請求物價指數調整金額，系爭契約第六條第三項既然已明文約定廠商可因物價波動而調整工程款之給付，被上訴人自應受其拘束。再者，縱使未能依據系爭契約第六條第三項之規定請求物價調整，伊亦得依民法第二百二十七條之二第一項之情事變更原則，請求被上訴人支付因停工期間伊因物價波動所造成之損失（將彩繪、剪黏工程之物價指數調整款扣除，僅請求本工程及追加工程之物價指數調整）。(三)停工期間之管理費用二百零六萬二千四百八十四元部分：按停工係肇因於木作結構損害嚴重，為可得歸責於被上訴人之事由，伊於停工期間應被上訴人之要求，自九十一年五月一日起至九十三年六月三十日止，因工地安全維護、管理所造成之管理費用損失，實際支出項目難以逐一舉證，故工程慣例上均以一式計價之方式計算，即以工程總金額之固定比例為計算基礎。伊依債務不履行之損害賠償為請求權基礎，以百分之三為比例計算。惟既經被上訴人質疑，乃檢具停工期間，伊為維護工地安全所支出之人事費用，及停工期間被上訴人利用伊之辦公設備、影印、飲料及礦泉水等工地雜支費用，自應由被上訴人負責賠償。縱認債務不履行之損害賠償無理由，伊亦得以情事變更原則為依據，請求被上訴人支付停工期間額外支出之費用。(四)彩繪、剪黏尚未撥付之管理費七十八萬四千五百六十元部分：本件工程，伊與被上訴人具有契約關係，與單純借牌並不相同，伊完成合約變更、材料送審、施工圖繪製、工匠遴選及作品履勘現場等作業後，被上訴人始要求讓其指定彩繪及剪黏師傅，以應付地方人士之人情請求，伊始同意由他人施作，伊前幾次請款及所開立之發票，均係以工程造價之百分之二十‧二九八五作為計算標準，係依據系爭工程契約之工程預算表所示，運雜費百分之二、勞工安全及衛生費百分之二、利潤及管理費百分之十、營造工程綜合保險費百分之○‧五及加值營業稅百分之五之累計加乘〔計算過程：1 ×1.14（即1+2%+2%+10%）×1.005（即1+05%）×1.05（即1+5%）＝1.202985〕，足可證明被上訴人同意伊管理費請求之計算標準。彩繪、三川剪黏、正殿剪黏、後殿剪黏等施作項目，伊向被上訴人請款，於九十六年三月十日所開立之四張發票金額分別為九十萬一千二百五十三元、八十一萬八千零二十九元、六十六萬九千八百五十元及一百零一萬四千九百二十五元，總金額為三百四十萬四千零五十七元，以此作為計算基礎，被上訴人已撥付二百六十一萬九千四百九十八元，尚有七十八萬四千五百六十元未付。為此提起本訴等語。原判決駁回請求，尚有未洽。併上訴聲明：
(一)原判決關於下列第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二千零四萬九千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人超過上開請求部分，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服，此部分不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則抗辯：(一)品質管制費部分：系爭契約是由伊以公開招標之方式開標，上訴人承攬本件工程之內容與範圍及報酬之計算方式，在投標前即由招標文件知悉，且伊所定之承攬報酬之計價項目及計價方式對所有投標廠商均相同，上訴人投標前對計價方式與工作內容並無異議，卻在契約結束後才主張伊應給付品質管制費，顯非有理。且系爭契約第十二條第八項第二款所定之施工管理即為施工品質管制，而施工管理之工作已由兩造在工程預算表列有第十七項利潤及管理費百分之十。系爭契約第十四條亦規定上訴人工作的內容包括品質管制。故品質管制是上訴人依承攬契約本應負責履行之工作項目，該項目屬施工管理之一環，伊在給付上訴人之總價款中已列有利潤及管理費，故品質管制與管理費有對價關係，非為伊無償施做品質管制。(二)工程款之物價指數調整部分：依系爭工程契約第六條第二項、第三項規定，並未採行依物價指數調整合約總工程款之方式，而係採依合約總價計給，如遇物價波動而造成廠商就承包之單價低於支出成本而受有損失時，廠商可要求調整單價或賠償損失。避免廠商因物價波動而受到損失，影響工程品質，是廠商能證明因物價波動而受有損失，始可請求調整單價或賠償損失。兩造所承攬之金額，有部分項目是借上訴人之名義簽約辦理結算，實際是由伊直接與第三人簽約、付款，與上訴人無關，該部分上訴人不得請求調整單價或賠償損失。況工程進行期間，上訴人曾以物價波動理由，依兩造工程合約第六條第三項要求調整木料之單價，最後經伊同意將木料由原設計為台灣檜木大料「上材」改為「平材」，該項工程木料之單價不變。此項變更內容即為兩造因應物價波動而單就木料項目變相提高工程單價之事實。本件兩造合約一方面有預付款之機制，使上訴人得利用預付款事先備料，另方面又以合約第六條第三項之條款允許上訴人得證明物價波動而廠商受有損害之事實後，請求調整單價或賠償損失，兩造並不採行依物價指數調整工程款之方式，且契約亦未有此項約定，伊付給上訴人之預付款七百三十九萬元都還用不完，上訴人顯無受有物價波動之損失。至於上訴人購置木料之支出，因木料部分都是在變更設計停工後，上訴人另行與伊議價，在上訴人議價當時即應自行預估物價波動因素，不應在議價後又另外再以物價波動之理由主張受有損失。且物價波動之情事為契約當事人在訂約時即已預料中之情事，並非屬兩造當事人訂約時非當時所得之預料之情事，且訂約當時，伊已先就上訴人承攬各項工程項目(材料)約定之單價，特別提高為比一般其他公共工程案承攬契約約定之單價高，縱使物價會有波動，亦不致造成「依其原有效果顯失公平」之結果，本件不符合民法第二百二十七條之二第一項規定之要件。(三)停工期間之管理費用：上訴人依民法第二百二十七條之規定請求，須以伊有可歸責事由，始負損害賠償責任；而停工雖經伊同意辦理變更設計，但伊因上訴人發現木構損害嚴重主動要求，才配合辦變更設計，而變更設計內容是由上訴人提供建築師意見，並協助建築師整理擬變更設計內容後才提交伊同意，伊依建築師提出之內容送交行政院公共工程委員會審查後，行政院以內容有很多非屬必要為由，才不同意變更設計內容。況原設計內容係開工後，上訴人認為很多木料結構部分也應一起修復換掉，伊接受上訴人建議同意辦變更設計。所以變更設計內容才一直無法獲得行政院同意，故停工期間拖延，並非可歸責於伊。且兩造就追加之工程內容及工程款另外議價，上訴人議價時已考量停工所造成工期延長之成本因素，故上訴人並不會因變更設計追加工程之停工期間另受損害。況變更設計期間應停計工期為工程慣例，本即為當事人所可預期，除非契約特別規定，否則仍應按契約所定按契約總價結算，即依契約總價計給，不得允許承攬人擅自創設停工期間之管理費。又系爭契約定有管理費之項目，並以合約工程各項單價之總額一定比例計算，與完工期間之長短無關，且合約已有規定工程如有需要得辦變更設計，但並未規定變更設計停工期間被上訴人要另付管理費。且由鑑定結果可知，伊對停工原因並無可歸責之事由，上訴人依債務不履行之規定請求停工期間之損失，應無理由。(四)彩繪、剪黏尚未撥付之管理費：本件兩造爭執部分為彩繪、剪黏之借名管理費，該項工程只是借上訴人名義辦理結算，實際不由上訴人施工，且該追加部分不在兩造原合約工程金額七千二百四十五萬元範圍，僅因古蹟整修須將追加部分之工程金額一併以上訴人名義辦理結算，伊與上訴人只約定由伊付予上訴人彩繪、剪黏工程款百分之十之金額當做管理費，伊從未同意或約定該部分要給付工程造價百分之二十‧二九八五金額當做管理費，伊已給付上訴人工程款百分之十之金額當做管理費，上訴人亦同意此彩繪、剪黏部分之金額，此外，有關兩造就彩繪、剪黏工程管理費之百分比率，係由證人甲○○與上訴人法定代理人丙○○協議確定後，才由證人甲○○依協議內容提出經董事會通過，故伊已無積欠此項費用，上訴人之主張顯不可採。原審判決駁回上訴人之請求，尚無違誤。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項及爭執事項（見原審卷二第四至五頁）：
(一)兩造不爭執之事項：⒈上訴人於九十年十二月五日承攬嘉義縣新港奉天宮修護工程
（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂系爭契約，總工程經費計七千二百四十五萬元，九十年十二月十五日開工。然施工後，經被上訴人同意自九十一年四月三十日起停工辦理變更設計，九十三年七月一日復工，九十六年一月七日竣工，九十六年一月二十二日驗收。
⒉系爭工程中有關彩繪、剪黏部分，係由被上訴人與第三人簽
約發包，並由被上訴人直接付款與第三人，惟列入系爭合約項目併同辦理工程結算。
⒊關於系爭工程之管理費，被上訴人在原工程總價七千二百四
十五萬元範圍內，以百分之二十‧二九八五計算之管理費，及超出七千二百四十五萬元範圍，以百分之十計算之管理費，業已給付與上訴人。
(二)兩造爭執事項：⒈品質管制費部分：上訴人主張依民法第四百九十一條或不當
得利之法律關係，請求依百分之二計算之品質管制費及法定利息，是否有理由？⒉工程款之物價指數調整部分：上訴人主張系爭工程停工係可
歸責於被上訴人，依系爭契約第六條第三項或民法第二百二十七條之二，請求依物價指數調整金額及法定利息，是否有理由？⒊停工期間管理費部分：上訴人依債務不履行之損害賠償及情
事變更原則，主張九十一年五月一日至九十三年六月三十日停工二十六個月期間，實際支出工地現場之管理費用，是否有理由？⒋彩繪、剪黏未撥付之管理費部分：上訴人主張彩繪、剪黏之
管理費，應依工程造價百分之二十‧二九八五計算，被上訴人應給付尚未付款之七十八萬四千五百六十元，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
(一)品質管制費部分：⒈上訴人主張依系爭契約第六條第一項規定：「本契約按照契
約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」而系爭契約第十二條第一項、第二項及第十四條，均明定上訴人應負責處理之工程品質管制細項，卻未編列品質管制費用，爰依民法第四百九十一條第二項或不當得利之法律關係請求被上訴人給付等語，然為被上訴人所否認，辯稱：系爭契約第十二條第八項第㈡款所定之施工管理即為施工品質管制，而施工管理之工作已由兩造在工程預算表列有第十七項利潤及管理費百分之十，故品質管制係屬施工管理之一環，而被上訴人已如數給付利潤及管理費，上訴人並非為被上訴人無償施做品質管制等語。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。而解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意，亦即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院八十六年度台上字第二九六九號、八十五年度台上字第五一七號、八十二年度台上字第三四一號判決意旨參照）。經查，系爭契約第十二條約定施工管理事項，其中第八項約定廠商為執行施工管理的事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐廠，率同其員工處理下列事項：工地管理事項；工程推動事項：⒈開工之準備；⒉交通維持計畫之研擬、申報；⒊材料、機具、設備檢（試）驗的申請、協調；…⒒施工品管有關事項等內容〔見外放新港奉天宮彙整資料（下稱外放彙整資料）第六五頁〕，再參酌系爭契約第十四約定品質管制事項，該條第三項約定：廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同機關取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）合格後始得進場等語（見外放彙整資料第六七頁）。由上開條文內容相互參照，系爭契約第十四條之內容，與系爭契約第十二條第八項約定內容部分相關（例如「材料、機具、設備檢（試）驗的申請、協調」及「施工品管有關事項」），僅係較諸第十二條第八項之內容更為具體明確，復參酌系爭契約將品質管制約定在系爭契約第十二條施工管理之範疇內，堪謂契約當事人間應有意定將品質管制項目納入施工管理項目之一部，而此約定並無違反任何強制規定，基於私法自治，自有拘束雙方當事人之效力。
⒊本院復參酌系爭工程之工程預算表，非但逐項臚列各個項目
名稱及金額，其中第十七項則列利潤及管理費百分之十，金額六百零二萬二千五百十九元，有兩造不爭執真正之工程預算表一紙在卷可按（見原審卷一第四二頁）。而上訴人既係專業營造廠商，於承攬前亦有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解系爭工程各項施作項目及預算金額，以決定是否承攬系爭工程，則上訴人於承攬前既已知悉工程預算項目中，並未編列品質管制費用之項目及預算，且其亦非處於無從拒絕締約或無法議約調整契約內容之地位，然於訂立系爭契約前及訂約時，迄未就請求編列品質管制費乙事，提出議約之要求，堪認兩造間就系爭契約已將品質管制項目納入施工管理之範疇，且施工對價包含在利潤及管理費百分之十之項目內，已達成意思表示合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。蓋決定承攬訂約之前，承攬人本應將各施作項目、內容及預算金額等，依市場價格作正確評估，否則，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即決定承攬，迨承攬後，再以契約漏未約定或編列品質管制費用等項目為理由，請求調整提高承攬契約之總價金，非但不符前開契約條款約定之內容，且將承攬廠商誤判承攬利潤之不利益，加諸於定作人身上，自非適宜。
⒋至於上訴人雖主張依公共工程施工品質管理作業要點第十三
條第一項規定，系爭工程應編列品管費用云云。然系爭工程之標的即新港奉天宮，係經政府依文化資產保存法指定公告之第三級古蹟，故修護工程必須依文化資產保存法及相關法令執行，但承攬契約之當事人仍係存在於兩造間，而非與政府機關締約，承攬修護之標的亦非屬公共工程。因此，系爭契約之內容，只要在不違反文化資產保存法及相關法令之規定下，契約當事人仍可基於契約自由之精神議定契約內容。是上訴人主張系爭工程應依公共工程施工品質管理作業要點之規定編列品管費用云云，洵無可採。
⒌綜上，系爭契約業將品質管制項目納入施工管理之範疇，並
將施工對價均包含在工程預算表所載利潤及管理費百分之十之項目內，且兩造就上開契約內容亦已達成意思合致，被上訴人就上開百分之十之利潤及管理費亦已如數給付，非屬無法律上原因而受有利益情事，則上訴人依民法第四百九十一條第二項請求施作品質管制之報酬，及依不當得利之法律關係主張被上訴人受有品質管制之利益為無法律上原因云云，皆屬無據。
(二)工程款物價調整部分：⒈上訴人主張依系爭契約第六條第三項規定：「本契約如遇物
價波動時廠商可因此要求調整單價或賠償損失。」本件工程因被上訴人設計不當，致停工期間長達二年有餘，因工程不當延長、適逢物價飛漲，爰依前開契約第六條第三項及民法第二百二十七條之二請求依物價指數調整工程款金額等語，被上訴人則辯稱：依系爭契約第六條第三項之規定，可知如遇物價波動而造成廠商就承包之單價低於支出成本而受有損失時，廠商可要求調整單價或賠償損失，而非依物價波動指數調整工程款之金額等語。
⒉經查，系爭契約第六條第三項約定「本契約如遇物價波動時
，廠商可因此要求調整單價或賠償損失」（見外放彙整資料第六三頁），依前揭約定內容，已明白約定系爭工程施作中，如遇物價波動，係以調整物料單價或賠償損失之方式，做為上訴人請求增加工程款或請求賠償損失之依據，顯見兩造係約定於物價波動時，上訴人購入之物料成本高於契約約定之物料單價，造成其受有損失時，上訴人可依系爭契約第六條第三項請求調整物料單價或賠償差價損失，而上開約定並無模糊不明情事，自無捨棄契約文字另行探求當事人真意之必要。基此，系爭契約業已明定，如遇物價波動時，廠商可以調整單價或賠償損失之方式請求，則上訴人自應先證明因物價波動而受有損失，始可請求調整單價或賠償損失，然觀諸上訴人於起訴狀附表三至六所載之計算式，皆係以各年度當期物價總指數之年增率為計算增加工程款之依據，與系爭契約第六條第三項約定依物料單價調整之方式，已有未合。且上訴人主張之營造工程物價總指數包含項目眾多，其中包括材料類（水泥及其製品類、砂石及級配類、磚瓦瓷類、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類、油漆塗裝類、電梯與電器用品類、瀝青及其製品類、雜項類）、勞務類（工資、機具設備租金），而各類物料於每年度皆有物價指數統計（見外放彙整資料第三四至三六頁），然上訴人未逐一清楚指明因購入何種物料，且因該種物料之物價波動受有損失，其逕以營造工程物價總指數，籠統做為請求增加工程款之計算依據，自非可採。
⒊上訴人復主張依民法第二百二十七條之二情事變更原則，請
求調整工程款金額云云。然民法第二百二十七條之二第一項規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。又所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用（最高法院八十六年度台上字第一三六四號判決意旨參照）。基此，倘當事人所訂契約內容，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治、契約自由之原則，自為法所許，此與民法情事變更原則規定之要件不符，而應適用當事人間之特別約定。又一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就物價指數之調整或物價波動為特別約定。當事人契約內如已訂有相關條款者，應認該條款係針對該類契約訂約後，常見之物價變化所生情事變更，作為具體化或明文化之約定。本件兩造於訂立系爭契約時，就物價變動因素已列入契約內容考量，並特別訂定請求條款，上訴人殊難謂為不知或另作其他解釋之理，且就此項已可預料之物價波動因素所為之約定，上訴人可就實際受有損失部分，向被上訴人請求調整單價或賠償損失，對上訴人並無顯失公平之處，自與民法第二百二十七條之二第一項所定之要件不符。上訴人捨系爭契約之約定，未逐一舉證證明其因物價波動所受之物料損失，逕依民法第二百二十七條之二第一項規定，請求依物價指數調整增加工程款，洵無足取。
(三)停工期間管理費部分：⒈上訴人主張本件因被上訴人提供之設計圖說與建物實際狀況
差異過大，故停工係可歸責於被上訴人，上訴人於停工期間因工地安全維護、管理所造成之管理費用損失，爰依民法第二百二十七條規定請求賠償，如認債務不履行之損害賠償為無理由，上訴人另以民法第二百二十七條之二第一項規定請求被上訴人給付停工期間所支出之費用等語。被上訴人則否認停工原因有可歸責之事由，是系爭工程停工責任之歸屬，自有釐清之必要。
⒉上訴人依民法第二百二十七條規定請求賠償，須以被上訴人
有可歸責之事由，始負損害賠償責任。查本件經原審送請中國科技大學文化空間保存再利用與產業經營技術研發中心就停工責任歸屬鑑定結果，認：古蹟木造結構隱蔽部分腐朽而必須進行變更設計，幾乎是所有木造古蹟之共通現象。本案木料腐朽由照片中可以瞭解，包括椽條、桁條、柱、樑、木構架等部分幾乎均有涉及，範圍與影響應屬較為全面影響之情況，此種狀況自當依文化資產保存法之精神與相關法令之程序辦理停工與變更設計。本案倘不停工而依原設計強行施工，勢將進一步破壞古蹟，明顯違反法令。而依文化資產保存法及一般慣例，古蹟變更設計由建築師提出並由主管機關核准（古蹟修護及再利用辦法第七條），即使由私部分金額負擔經費之修復工程，亦應遵守本項法令。本案之變更執行程序已有明確規範，應由主管機關核准，而非由承包商或業主單方面可以決定，且由貴院提送資料顯示，本案變更設計係由主管機關依法邀集專案審查通過並無異議。倘古蹟修復工程進行中遇有現況與設計書圖不符時，應依法定程序辦理。綜上，本案停工係依事實需求，即合約設計書圖與古蹟現況明顯不符且無法繼續施工，由承包商於會議中聲明，並於必要之複核工作完成後申請，主管機關嘉義縣文化局依權責同意停工並要求辦理變更設計作業，期間各項程序皆符合文化資產保存法之規定，本案停工係按實際狀況依法進行之必要程序，在國內古蹟修復案例中，頗為常見，不能歸責於承包商天下營造或業主奉天宮等語，有該中心九十八年二月十六日中文資第00000000號簡便行文表檢附之鑑定說明報告附卷可稽（見原審卷二第一四二至一四七頁）。由前揭鑑定說明可知，系爭工程之標的物經政府指定公告為第三級古蹟，故停工決定權限在主管機關，並非承包商或業主可片面決定，而本件停工係因古蹟木造結構隱蔽部分腐朽，有按實際狀況依法進行之必要程序，在國內古蹟修復案例中，頗為常見，該隱蔽部分非得由外觀得知，是原設計圖縱係被上訴人所委請之建築師所為，亦不能因此推認被上訴人就此停工之責任，具有可歸責之事由，故本件均難歸責於兩造，洵堪認定。本件並無可歸責於被上訴人之事由，上訴人依此項規定，請求被上訴人賠償損害，非屬有據。
⒊另上訴人以民法第二百二十七條之二第一項情事變更規定請
求被上訴人給付停工期間所支出之費用。惟依系爭契約第二十二條第四項規定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」本件因變更設計而停工，固係均不可歸責於兩造，當亦包含非可歸責於上訴人之情形，則若因停工而造成廠商因此而增加之必要費用，上訴人得依該契約約定請求補償損失，且停工期間若逾六個月者，上訴人亦得通知被上訴人終止或解除部分或全部契約之權利，合約已就停工之狀況賦予契約雙方當事人平衡之權利，基此，當事人所訂契約內容，業已針對停工而造成廠商因此增加必要費用，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治、契約自由之原則，自為法所許。顯見變更設計期間應停計工期為工程慣例，為當事人所可預期，此與民法情事變更原則規定之要件不符，又本件兩造於訂立系爭契約時，就停工補償損失，或終止或解除契約因素已列入契約內容考量，並特別訂定請求之條款，上訴人殊難謂為不知或得另依其他法律關係請求之理，且就此項已可預料之因素所為之約定，上訴人可就實際增加之必要費用，向被上訴人請求補償，對上訴人並無顯失公平之處，自與民法第二百二十七條之二第一項所定之要件不符。上訴人捨系爭契約之約定，逕依民法第二百二十七條之二第一項規定請求增加給付，要無足取。至上訴人所主張停工期間支出之人事費用，及被上訴人利用之辦公設備、影印、飲料及礦泉水等工地雜支費用云云，僅係作為向被上訴人請求賠償之計算方式。上訴人既未依上述契約條款請求，乃無從審酌該部分是否屬上訴人停止因此增加之必要費用。
(四)彩繪、剪黏未撥付之管理費部分：⒈上訴人主張彩繪、三川剪黏、正殿剪黏、後殿剪黏等施作項
目之管理費，為工程造價之百分之二十‧二九八五，被上訴人已撥款二百六十一萬九千四百九十八元，尚餘七十八萬四千五百六十元未給付等語，據其提出存摺明細為證（見原審卷一第一一○頁），被上訴人對於其已撥付上開彩繪、剪黏管理費固不爭執，惟否認上訴人主張管理費依工程造價之百分之二十‧二九八五給付及尚有餘款未給付，辯稱：該項工程實際由伊委託之師傅施作，僅係借上訴人名義辦理結算，故約定由伊給付彩繪、剪黏工程款之百分之十作為管理費等語。基上，上訴人主張就彩繪、剪黏等施作項目，兩造約定之管理費為工程造價之百分之二十‧二九八五，既為被上訴人所否認，則上訴人對此自應舉證證明之。
⒉上訴人為證明兩造間約定彩繪、剪黏部分之管理費，係以工
程造價之百分之二十‧二九八五計算，乃提出系爭工程契約之工程預算表，主張其中運雜費百分之二、勞工安全及衛生費百分之二、利潤及管理費百分之十、營造工程綜合保險費百分之零點五及加值營業稅百分之五等項目，累計加乘〔計算過程：1×1.14（即1+2%+2%+10%）×1.005（即1+05%）×
1.05（即1+5%）＝1.202985〕，並提出其向被上訴人請款時，依工程造價百分之二十‧二九八五計算，金額總計為三百四十萬四千零五十七元之發票四紙為證（見原審卷一第一一
二、一一四、一一六、一一八頁）。然為被上訴人所否認，辯稱上訴人向被上訴人請款時提出之結算式明細表，該明細表上半部係以百分之二十‧二九八五計算，經被上訴人退回後，上訴人在下半部重新按百分之十計算管理費等語，並提出「新港奉天宮彩繪及剪黏工程管理費結算式」（下稱系爭結算式明細表）一紙為憑（見原審卷一第一八三頁）。上訴人對於系爭結算式明細表於上訴人公司印文上方之計算式係由上訴人法定代理人書寫乙事，固不爭執，惟主張下半部並非上訴人法定代理人書寫，係經被上訴人退回後，由上訴人會計小姐按被上訴人所述百分之十之比例重新書寫計算式等語。基此，上訴人是否同意依系爭結算式明細表下半部之計算式請款，即有查明之必要。
⒊經查，證人即被上訴人會計蘇美香於原審證稱：九十六年上
訴人來請彩繪、剪黏的管理費時，系爭結算式明細表只有上半部部分，因為依照修復小組與上訴人法定代理人的協議及董事會的決議，超過七千二百四十五萬的部分，管理費是以百分之十計算，我要上訴人法定代理人拿回去重新計算，他下一次拿來請款的時候，就已經有下半部的內容，而且是要依照下半部的內容向我請款。上訴人法定代理人第一次請款的時候，開立共計三百四十萬四千零五十七元的發票，第二次請款的時候，我說之前的發票金額與請款金額不符，是否要重新開立發票，上訴人法定代理人說不用，只要他開折讓單就可以了。上訴人法定代理人開四聯式的折讓單要讓我蓋章，我們蓋完章，原本要還二聯給上訴人法定代理人，上訴人法定代理人來拿折讓單時，說折讓單的日期開錯，要全部拿回去重開，所以我們將四聯折讓單全都交給上訴人法定代理人拿回去重開，但上訴人拿回去之後，都沒有後續的動作，上訴人開折讓單給我，以及將折讓單拿回去這件事情，也有同事林芯卉在場等語（見原審卷二第五五至五七頁），此與證人林芯卉於原審證述之內容，互核相符（見原審卷二第一六五至一六七頁）。復佐以被上訴人九十六年三月二日第八屆第二十二次董監事聯席會議紀錄內容記載，依被上訴人於九十五年七月五日召開第三十一次董事會之內容，後續屋面彩繪及追加工項，天下營造廠管理費超出七千二百四十五萬元部分協議為百分之十辦理，若營造廠對此再有任何異議，則請其訴諸法律程序辦理等語，有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第一二一頁）。而證人蘇美香及林芯卉皆為被上訴人之受僱人，並無參與決定被上訴人修復工程之權限，僅能依被上訴人董監事會議決議內容辦理，因此，上訴人就彩繪、剪黏之管理費請款時，提出系爭結算式明細表上半部內容，請求依百分之二十‧二九八五計算方式給付三百四十萬四千零五十七元，證人蘇美香證稱其以上訴人法定代理人未依董監事決議之百分之十請款為由，請上訴人法定代理人重新計算請款，應與事實相符而可採信。基此足認，倘兩造確有協議依工程造價之百分之二十‧二九八五計算彩繪、剪黏之管理費，則上訴人法定代理人第一次請款時，當不致遭證人蘇美香以未符合董監事決議為由退回。是以，上訴人逕以其第一次請款時，開立面額共計三百四十萬四千零五十七元之發票為由，主張兩造協議彩繪、剪黏之管理費，係以工程造價之百分之二十‧二九八五計算云云，與事實不符，尚無足憑採。
⒋本院復審酌系爭工程之工程預算表中，已明確記載利潤及管
理費項目為百分之十，倘上訴人主張彩繪、剪黏之管理費，除利潤及管理費百分之十外，兩造另協議將運雜費百分之二、勞工安全及衛生費百分之二、利潤及管理費百分之十、營造工程綜合保險費百分之零點五及加值營業稅百分之五等項目亦納入累計為百分之二十‧二九八五之事實，應負舉證責任。然上訴人僅提出系爭工程之工程預算表，將各項目加乘後，得出百分之二十‧二九八五之數字，再以其逕依百分之二十‧二九八五計算後開立彩繪、剪黏之管理費之統一發票，主張兩造就彩繪、剪黏管理費已協議依百分之二十‧二九八五計算云云。本院認依上訴人前揭所舉證據，僅能證明上訴人不同意依百分之十計算管理費及依工程造價百分二十‧二九八五計算管理費之計算方式，然不能證明兩造已達成協議依百分之二十‧二九八五計算管理費。是上訴人主張依工程預算表請求被上訴人依百分之二十‧二九八五計算彩繪、剪黏之管理費，並請求被上訴人給付尚未給付之七十八萬四千五百六十元，自無可採。
五、綜上所述，上訴人主張依⑴民法第四百九十一條或不當得利之法律關係，請求給付品質管制費，⑵依系爭契約第六條第三項或民法第二百二十七條之二，請求給付依物價指數調整工程款金額，⑶依債務不履行之損害賠償及情事變更原則，請求給付停工期間支出工地現場之管理費用，⑷依工程預算表，請求被上訴人應依工程造價百分之二十‧二九八五計算給付彩繪、剪黏管理費云云，均屬無據。從而，上訴人依上開法律關係請求被上訴人給付二千零四萬九千七百七十五元及加付法定利息，為無理由，無從准許。原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核部分理由雖有不同，惟其結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨仍指前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。