臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上更㈠字第1號上 訴 人 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃啟昌訴訟代理人 侯永福 律師被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師張宗存 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年六月七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十三年度建字第二二號）提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明，判決後由最高法院發回更審，本院於一百年七月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟伍佰捌拾萬壹仟捌佰肆拾柒元，及自民國九十四年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新台幣叁佰柒拾貳萬陸仟叁佰元，及自民國九十六年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一審、第二審（含擴張之訴），及發回前第三審訴訟費用（確定部分均除外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸佰伍拾萬玖仟元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣壹仟玖佰伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾柒元為上訴人供擔保，得免為假執行。
上訴人（擴張之訴部分）其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴訟參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，並繳納聲請裁判費新台幣一千元，此參民事訴訟法第五十九條第一項、第七十七條之十九第二款規定至明。至於當事人依民事訴訟法第六十五條規定告知訴訟者，受告知人苟未提出參加書狀聲請參加訴訟，並不當然為參加人。查被上訴人於第一審程序中，於民國九十三年十二月七日具狀聲請告知訴訟於訴外人長城工程顧問有限公司（下稱長城公司），惟長城公司受告知（參見原審①卷第一二二頁、第一三五頁）後，並未提出參加書狀聲請參加訴訟，即非本件訴訟之參加人，法院並無通知其於言詞辯論期日到場而為辯論必要。原判決當事人欄逕列長城公司為被上訴人之參加人，核係誤載，先予敘明。
二、上訴人主張：伊經由公開招標程序，於九十年五月十四日與被上訴人就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），以總價新台幣（下同）一億五千八百二十萬元簽訂工程契約。
系爭工程應於九十一年七月二十三日完工，工期為四百二十個日曆天；然因區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、訴外人長城公司無力完成設計終止契約、工程用地遭地主抗爭、施工受阻等，經被上訴人通知不施作（第一次變更設計）。後又因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情（第二次變更設計）等可歸責被上訴人因素，致工期不當延長。於逾期期間因材料物價飛漲、管理費用增加，工程成本暴增；且展延工期達一千零三十一日曆天，較原定之日曆天數超出二．四倍，均係於訂約時不可預見，伊自得援引情事變更原則，請求物價上漲之差價，及額外增加之「包商管理費」（即原判決附表一編號２工程管理費）。本件物價指數調整基準，應以伊履約時因物價上漲實際客觀上所增加之成本，與契約原訂單價成本之差額即二千五百五十萬八千六百三十三元，作為調整報酬之基準。
增加之包商管理費，則應以每一日曆天一萬五千一百四十二元，計算展延工期一千零三十一天，即一千五百六十一萬一千一百十元為準。又伊提供台灣土地銀行小港分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行出具之履約保證金連帶保證書，作為系爭工程之履約保證；系爭工程原定竣工日期為九十一年七月二十三日，延長銀行履約保證之期間高達一千五百三十三日曆天，迄至九十五年十月三日伊解除履約保證責任止，額外支出履約保證金手續費三十一萬四千八百六十四元損失，應由被上訴人賠償。另被上訴人遲至九十五年三月三十日始驗收完畢，而於九十五年十一月二日結付保留款一千二百五十三萬三千九百八十九元，遲延給付保留款天數達一千五百十一天，因此產生之遲延利息二百五十九萬四千三百六十四元，亦應由被上訴人負擔。此外伊所請求增加之項目，核屬工程款性質，應就請求金額外加百分之五營業稅。爰本於情事變更原則、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，及民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百七十七條、第四百九十一條規定之法律關係，求為命被上訴人再給付四千三百五十萬六千三百七十五元（含⑴「工程材料物價波動請求款」二千二百九十一萬四千三百零五元、⑵「包商管理費」一千五百六十一萬一千一百十元、⑶「履約保證金手續費」三十一萬四千八百六十四元、⑷「保留款遲延利息損失」二百五十九萬四千三百六十四元、⑸「營業稅」二百零七萬一千七百三十二元；其中一千九百五十萬八千四百六十二元部分，係於第二審程序中擴張之金額），及按法定利率計算遲延利息之判決。並聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付伊二千三百九十九萬七千九百十三元，及自九十四年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應另給付一千九百五十萬八千四百六十二元，及自九十六年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行（上訴人除上開請求外，其餘部分經原審及本院前審判決後均已確定，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：展延工期較原定工期超出，伊亦同時受有未能按原定工期受領工作物之損失；兩造因工期之展延，同受當時無法預料之損失，上訴人即無請求增加給付餘地。況伊核准上訴人展延工期，放棄依限受領工作物之權利及免除上訴人之逾期違約金，上訴人即應擔負展延工期期間成本之增加，始符合系爭工程契約及情事變更原則之立法精神等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人經由公開招標程序，於九十年五月十四日與被上訴人就「嘉七線道路拓寬工程」，以總價一億五千八百二十萬元簽訂工程契約。
（二）上訴人於九十年五月二十三日申報開工，九十年九月一日至同年十月十八日因「六腳大排水破堤防洪計畫」審查，不計工期四十八天。九十二年七月十日至十二月十日因工程第一次變更設計，不計工期一百五十四天。工程第一次變更設計增加工期六十個日曆天、展延工期一百九十一個日曆天，共計追加二百五十一個日曆天。又因「六腳排水橋A2橋臺、南岸引道」等工程用地徵收等問題，展延工期一百七十一日曆天。
（三）上訴人於九十三年一月六日至同年六月七日，因工程第二次變更設計，減作「六腳排水橋A2橋臺」工程；共停工一百五十四天，並追加工期一百二十天。
（四）上訴人因系爭工程第二次變更設計，於九十三年一月六日起停工，經嘉義縣交通局函覆同意以九十三年九月二十八日為復工日。
（五）上訴人因系爭工程中「六腳排水僑南岸RT側擋土牆」變更設計，經被上訴人同意展延工期十三日。
（六）上開事實，有兩造分別提出且互不爭執真正之系爭工程契約書、工程第一次、第二次變更設計預算書（以上證物均外放）、展延或不計工期紀錄表、嘉義縣政府及嘉義縣交通局同意延長或不計工期備查函（參見本審卷第六七頁至第七七頁）存卷可佐，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人另主張：系爭工程施作期間，因區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、訴外人長城公司無力完成設計終止契約、工程用地遭地主抗爭、施工受阻等，經被上訴人通知不施作（第一次變更設計）。後又因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情（第二次變更設計）等可歸責及不可歸責於被上訴人之因素，致工期不當延長。於逾期期間因材料物價飛漲、管理費增加，工程成本暴增，均係於訂約時不可預見，伊自得援引情事變更原則，請求物價上漲之差價、增加之包商管理費，及請求被上訴人賠償因其債務不履行所生之損害等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭工程契約訂立後，有無訂約時無法預料之事實發生？依系爭工程契約原有效果履行，對於上訴人是否顯失公平？上訴人得否請求被上訴人增加給付？金額若干？被上訴人有無其他可歸責事由？應否負債務不履行之賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。至於所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院九十七年度台上字第六０號判決要旨參照）。查：
（一）上訴人主張系爭工程經於九十年五月二十三日申報開工後，原定四百二十日曆天即於九十一年七月二十三日完工；惟期間因颱風、原設計影響沿線農田出入口與排水、土地徵收不足及道路改道等事由，經居民抗爭，及嘉七線與嘉八線道路交叉處高程不相合等，而經二次變更設計（包括「六腳大排水破堤防洪計畫」審查，「六腳排水橋A2橋臺、南岸引道」工程用地徵收，及變更設計減作「六腳排水橋A2橋臺」工程）等問題，工期展延或不計工期日數達一千零三十一天等情，除有上開卷附之工期紀錄表及工程第一次、第二次變更設計預算書、工期備查函可參外，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
（二）其次，上訴人主張系爭工程實際施作期間，因國內營建物價波動劇烈，致施工成本暴增乙情，除據其提出合約工程估價單、單價分析表及材料單據等在卷可參外（參見原審①卷第四０頁至第四九頁），且為被上訴人所不爭，同堪信實。是系爭工程契約成立後，因颱風、工程用地無法取得，及居民抗爭等因素，致原定工期增加一千零三十一天，且於施工期間內之國內營建物價劇烈波動，既如上述，堪認此等影響契約當事人於簽訂工程契約時，所應考量之重要因素（成本、報酬、工期）已有變更者自明。對照系爭工程展延工期原因，部分係因居民抗爭或颱風因素引起，部分係因變更設計因素所造成，衡諸一般常情，均非兩造於簽訂系爭工程契約時所得預見。上訴人主張系爭工程契約因有此等不可歸責於雙方事由之事實發生，苟仍以簽訂系爭契約當時材料單價作為系爭材料價款，對於上訴人顯失公平者，洵非無據，應堪憑採。
七、再按依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院九十八年度台上字第一七六一號判決要旨參照）。上訴人另主張系爭工程施工期間，因有上開事由發生，致工期不當延長者，係因被上訴人違反民法第五百零七條之協力義務，應由被上訴人負給付遲延及受領遲延之債務不履行責任云云；惟查：
（一）系爭工程契約第二十五條第七款固約定：「本工程使用的土地，由甲方（按即被上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」；惟除此之外，並無定作人違反上開約定時，契約雙方權利義務之相關約定（參見系爭工程契約書第十六頁－證物外放），堪認系爭工程契約就上開事項並未特別約明定作人對於承攬人負有必要協力之義務自明。準此，縱認造成系爭工程展延因素之地主抗爭，施工受阻及施工附近居民陳情等事項，屬於定作人依系爭工程契約應予排除之協力行為，然被上訴人若無法依預定時程予以排除時，上訴人既不能強制被上訴人履行，依上開說明，自不構成定作人之給付遲延責任。上訴人主張被上訴人因違反協力義務，應負民法第二百三十一條、第二百二十七條之給付遲延及不完全給付之債務不履行責任云云，即嫌無據。
（二）其次，上訴人業已完成系爭工程且經估驗完畢乙情，為兩造不爭執之事實，堪認上訴人並未主張被上訴人違反協力義務而解除系爭工程契約者至明。至於上訴人主張系爭工程之工期遭不當延長之原因，係因發生區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、長城公司無力完成設計終止契約、工程用地遭地主抗爭、施工受阻等，經被上訴人通知不施作（第一次變更設計）。後又因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情（第二次變更設計）等等，均屬於系爭工程施工後方才出現之偶發事故。上揭事故發生，上訴人固無可歸責事由，惟工程用地遭地主抗爭，施工受阻，及因變更設計遲未完成、交通號誌位置與既成道路銜接工程、下揖國小圍牆形式變更、排水箱涵位置變更、施工附近居民陳情等等，均非系爭工程簽約當時所可預見，亦難認被上訴人有何可歸責之事由。此外，上訴人並未提出其他積極事證，以資證明被上訴人就上揭事故之發生有何歸責事由，則被上訴人對於上揭事故之發生，既無可歸責事由，縱系爭工程契約因此而有延宕，亦不負債務不履行之賠償責任。上訴人僅以系爭工程之工期延長，逕認被上訴人亦應負民法第二百三十一條、第二百七十七條之債務不履行損害賠償責任（不包括上訴人請求「保留款遲延利息損失」部分）云云，同無足採。
八、第按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果（最高法院九十九年度台上字第一三三六號判決要旨參照）。至於因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，並經最高法院著有六十六年台上字第二九七五號判例可資參照。查，系爭工程契約成立後，因情事變更，依系爭工程契約原有效果，對於上訴人顯失公平者，已如上述，上訴人本於情事變更原則，請求被上訴人增加給付（不包括請求「保留款遲延利息損失」部分），洵非無據；依上開說明，應由本院公平裁量，以定其增加給付之適當數額。爰再就上訴人主張被上訴人應增加給付項目及金額，逐次審酌如下：
（一）關於「工程材料物價波動請求款」項目，金額二千二百九十一萬四千三百零五元部分（上訴金額18,300,118元＋擴張金額4,614,187元）：
⒈上訴人主張系爭工程原定於四百二十日曆天內完成，預定
竣工日期為九十一年七月二十三日，因展延及不計工期等事由，致履約期限展延至九十四年二月七日，增加履約之日數共有一千零三十一日曆天，且施工期間因物價飆漲，其實際支出金額達一億零二百七十三萬三千二百九十七元。然被上訴人就鋼筋類、預拌混凝土類、砂石及級配類、金屬製品類及其他類等五大類之實際估驗金額僅為七千七百十五萬二千九百三十四元，致其所受實際損害達二千五百五十萬八千六百三十三元乙情，除據上訴人提出而為被上訴人所未爭之五大項工程材料－實際請款金額總表、請款明細表（參見「準備書狀㈩附件②冊」第一六六頁至第一七六頁－證物外放），及揚智聯合會計師事務所查核報告（參見本院建上字①卷第八九頁至第一０八頁）為證外，並經證人王淑冬會計師於本院審理到場，就上訴人提出之部分帳冊說明、供證：「查核報告是由上訴人委託鑑定，當時我是一張一張的核對單據去作鑑定，所以上面寫『核憑證』。我是針對『嘉七線』作鑑定，依據總分類帳列印出來之後，一張一張的去核對傳票及憑證。先依據總分類帳再核對傳票，傳票後面有憑證，如果憑證上有載明『嘉七線』的話，就直接認定是『嘉七線』的成本，如果沒有載明『嘉七線』的話，還要核對請款單，來確認是否為『嘉七線』的憑證」等語明確（參見本審卷第九二頁反面至第九三頁）。對照證人王淑冬就上訴人當庭提出之帳冊並能立即比對說明乙情觀之，堪認其證述上揭查核報告確係就上訴人實際支出之單據一一核對者，與常情相符，應堪採信。再佐以自九十年底起國內營建物價飆漲，行政院為因應鋼筋、金屬類物料等營建物料價格劇烈變動，於九十二年四月三十日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，於九十三年五月三日復頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」者，為眾所週知之事實。凡此，益見上訴人主張其因物價上漲，扣除上訴人向被上訴人實際請款金額七千七百十五萬二千九百三十四元後，實際多支出二千五百五十萬八千六百三十三元者，與上開國內營建物價飆漲之現象不相違背，復經會計師查核屬實，所為上開事實之主張，自堪憑採。
⒉惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可
預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是情事變更事實之發生，既不可歸責於契約當事人雙方，縱承攬人因此而受有增加支出之損失，惟定作人亦僅消極未增加支出而已，並未因此受有額外之利益。苟將承攬人之損失，完全轉嫁於定作人承受，亦難謂平。是就因情事變更之事實發生，造成之損失，應由契約雙方各按一半分例承擔，始符公平分配風險及損失之精義。基上，就上訴人增加支出之費用，應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即一千二百七十五萬四千三百十七元（25,508,633元÷2＝12,754,317元）（元以下四捨五入），方符公允。
⒊綜上，上訴人因情事變更，就「工程材料物價波動請求款
」項目，得請求被上訴人增加給付金額為一千二百七十五萬四千三百十七元，經扣除原審判命被上訴人給付並已確定之二百五十九萬四千三百二十八元後，餘額為一千零十五萬九千九百八十九元（12,754,317元－2,594,328元＝10,159,989元）。基此，上訴人請求被上訴人再給付此項目之報酬，於一千零十五萬九千九百八十九元之上訴金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此之上訴及擴張之訴部分，均屬無據，不應准許。
（二）關於「包商管理費」項目，金額一千五百六十一萬一千一百十元部分（上訴金額4,569,231元＋擴張金額11,041,879元）：
⒈系爭工程契約第六條第一款約定契約總價為一億五千八百
二十萬元；第一項第二款約定：「本工程如因變更設計，致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。」，第三款後段並約定：「第二、三款相關項目如稅利管理費另列一式計價者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」乙情，此參兩造不爭執真正之系爭工程契約自明（系爭工程契約書第一頁反面－證物外放）。又上訴人就系爭工程投標時，以總價一億五千八百二十萬元得標，依其出具之工程估價單上載，其中「包商管理費」乙項之費用為六百三十五萬九千五百二十一．一二元（參見系爭工程契約書第一二頁反面－證物外放）。至於系爭工程於九十三年十月間第二次變更設計後，契約總價為一億六千零五萬元，其中「包商管理費」乙項為六百四十五萬一千六百十八．０三元者，此亦有「變更設計預算書」可資參照（參見「工程第二次變更設計預算書（議價後）第一頁－證物外放）。再者，系爭工程實際竣工日為九十四年二月十六日，於九十五年三月三十日驗收完畢，履約逾期總天數九天，逾期違約金一百二十九萬四千一百零五元，結算總價為一億四千三百七十八萬九千四百二十九元者，則有上訴人提出而為被上訴人所不爭之「工程結算驗收證明書」在卷可參（參見「民事理由狀」（證物本）第九０頁－證物外放）。
⒉又「．．．。政府機關辦理公共工程發包時，會將預定
之施工期程及全部施作工項逐一列出；所列出之工項中，會同時列出『數量』及『單價』，各工項之『數量』乘以「單價」即為該工項之施工費，亦稱為『複價』，全部『複價』加總後，得到『總工程費』。發包後，則依得標價之比例換算各工項之施工『單價』，再簽訂承攬契約，此即為雙方契約中之工程總價。廠商得標後，必須於原發包公告之施工期程內完工，其施工期程之安排，則是自行綜合考量各工項之數量多寡，施工難易度，所需人、機、料及施工順序等因素，排出施工網狀圖，計算出最長之主要徑工期，於提送機關核准後據以施工，並作為契約之附件。」、「工程實務上，『包商管理費』．．．通常係按總工程費之一定比例給付，以作為承包廠商之管理及維護施工品質之費用，其係建立於依照所核定施工網圖之主要徑工期內完工之契約基礎上。」者，此亦有行政院公共工程委員會於九十八年四月二十日，以工程鑑字第○九八○○一三七五六○號函附之鑑定書存卷可佐（參見本院建上字②卷第五０頁至第五四頁）。
⒊基上，系爭工程之費用結構係按工程項目另列一項計價；
對照系爭工程契約第六條第一項第二款規定，於工程因變更設計，致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算之契約意旨，應認苟因情事變更，致發生非當初所得預料之劇變，依契約原有效果顯失公平，而有增、減其給付必要者，須依系爭工程契約所定費用結構之比例，分別計算各工程項目之增減金額，方符公允，而無違系爭工程契約之意旨。本件上訴人本於情事變更原則，請求被上訴人增加此部分工程項目之給付者，於法即無不合。
⒋系爭工程之最終結算總價為一億四千三百七十八萬九千四
百二十九元，其中「包商管理費」金額為六百四十五萬一千六百十八．０三元；至於原定契約總價一億五千八百二十萬元，其中「包商管理費」則為六百三十五萬九千五百
二十一．一二元。據此換算最終結算總價為原定契約總價之百分之九０．七０一（計算至小數點以下第三位，以下同），最終結算總價較原定契約總價之比例減少百分之九．二九九；惟「包商管理費」之結算金額，則為原定契約金額之百分之一百零一．四四八，比例反而增加百分之一．四四八，足見上訴人在與被上訴人在系爭工程第二次變更設計之議價過程中，係經由綜合考量各工項之數量多寡，施工難易度，所需人、機、料及施工順序等因素後，重新計算出最長之主要徑工期，並分配其管理及維護施工品質之費用，而得出其「包商管理費」金額，並非純以原定契約總價與「包商管理費」之原來比例，直接換算而來者甚明。基此，苟逕以最終結算總價與原定契約總價之增減百分比，作為計算上訴人因系爭工程延宕之「包商管理費」損失者，非惟與上開實際情形大相逕庭，且無法確實反應上訴人因系爭工程因故延宕，所受之實際損失，要非事理之平。
⒌本院審酌系爭工程之實際完工日期，因故超出原訂日期達
一千零三十一天，造成上訴人支出額外之「包商管理費」，就超出工期之一千零三十一天，應以原訂契約總價中之「包商管理費」六百三十五萬九千五百二十一．一二元，與原定工期四百二十日曆天，依比例換算每一日曆天為一萬五千一百四十二元（6,359,521元÷420天＝15,142元）（元以下四捨五入）後，再算出工期延宕一千零三十一天，上訴人額外增加支出之「包商管理費」，其總額合計共一千五百六十一萬一千四百零二元（15,142元×1,031天＝15,611,402元）。惟上揭額外增加之「包商管理費」，兩造既無可歸責事由，依上開說明，就上開額外增加之損失，自應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即七百八十萬五千七百零一元（15,611,402元÷2＝7,805,701元），方符公允。
⒍綜上，上訴人因情事變更，就「包商管理費」項目，得請
求被上訴人再給付金額，於四百五十六萬九千二百三十一元上訴金額範圍，及擴張請求再給付三百二十三萬六千四百七十元（7,805,701元－4,569,231元＝3,236,470元）金額內，為有理由，應予准許，逾此之擴張之訴部分，則為無理由。
（三）關於「履約保證金手續費」項目，金額三十一萬四千八百六十四元部分（上訴金額84,044元＋擴張金額230,820元）：
⒈系爭工程契約第十八條第一項約定：「履約保證金以銀行
之書面連帶保證繳納者，其有效期為工程完工後，加計九十日。」，第三項並約定：「履約保證金得於工程全部完工經驗收合格後一次退還。」（參見系爭工程契約書第六頁正、反面－證物外放），上訴人據此主張銀行出具履約保證書之費用多寡，牽涉工程總價額及履約期間之長短，且履約保證不因工程之停工而免除，其原應負擔之履約保證日數為原定工期四百二十日曆天外加九十天，超過日數所增加之手續費，即屬額外之損害等語，即非無據。
⒉上訴人係以台灣土地銀行小港分行及上海商業儲蓄銀行高
雄分行所出具之「履約保證金連帶保證書」，作為系爭工程之履約保證，上訴人於系爭工程展延期間，支出銀行之履約保證金手續費合計共三十一萬四千八百六十四元乙情，除據上訴人提出而為被上訴人所未爭之「履約保證金連帶保證書」、轉帳傳票、放款利息收據、手續費及郵電費收據等在卷可佐（參見「民事理由狀」（證物本）第三０一頁至第三二六頁－證物外放）外，且有上海商業儲蓄銀行高雄分行上高雄授字第０九六００一六七號函、台灣土地銀行小港分行小港放字第０九六００００四四一號函存卷可佐（參見本院建上字①卷第一二三頁、第一二五頁）。
⒊本院審酌系爭工程既因不可歸責於雙方事由而展延工期，
造成上訴人增加支出「履約保證金手續費」三十一萬四千八百六十四元，依上開說明，仍應由系爭工程契約當事人兩造各負擔一半，即十五萬七千四百三十二元（314,864元÷2＝157,432元），方符公允。
⒋綜上，上訴人因情事變更，就「履約保證金手續費」項目
，得請求被上訴人再給付金額，在八萬四千零四十四元之上訴金額，及擴張請求再給付七萬三千三百八十八元（157,432元－84,044元＝73,388元）金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此之擴張之訴部分，則為無理由。
（四）關於「保留款遲延利息損失」項目，金額二百五十九萬四千三百六十四元部分（上訴金額425,089元＋擴張金額2,169,275元）：
⒈上訴人主張被上訴人未於系爭工程原定竣工期限，加計五
十七天驗收時間，即四百七十七日曆天內結付保留款一千二百五十三萬三千九百八十九元，即係給付遲延，應加計遲延給付天數一千五百十一天之遲延利息二百五十九萬四千三百六十四元云云；惟系爭工程契約第十二條第一項約定：「系爭工程開工後，每隔三十日，得由乙方（按即上訴人）提出估驗明細單、經甲方（按即被上訴人）工程人員簽認後，申請估驗一次，支付該期估驗計價總額百分之九十五。每次估驗計價累計不得超過總工程費百分之九十五。全部工程完成經甲方驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方給付工程尾款。」，第十九條第二項約定：「乙方申報工程完工，經甲方查證確定，監造單位應於七日內將竣工圖表，結算資料送經甲方審核，甲方應於收受全部資料之日起，三十日內派員辦理初驗，初驗合格後應於二十日內派員辦理驗收。」（參見系爭工程契約書第二頁反面、第六頁反面－證物外放）。是依上揭約定，因辦理各期估驗保留百分之五工程款，須於全部工程完成，並經辦理初驗合格及驗收後，始由被上訴人全部給付，並非於期限屆滿時，當然由被上訴人無條件給付全部保留款。上訴人主張被上訴人未在系爭工程於九十年五月二十三日申報開工後之四百七十七日曆天內，結付保留款一千二百五十三萬三千九百八十九元，即係給付遲延云云，自嫌無據。
⒉然上訴人主張被上訴人於九十五年十一月二日給付工程保
留款一千二百五十三萬三千九百八十九元乙情，為被上訴人所不爭（參見本院建上字①卷第六五頁、第一一四頁）；對照系爭工程於九十四年二月十六日經上訴人申報竣工，於九十五年三月三十日驗收合格完畢者，有上開卷附之「工程結算驗收證明書」在卷（參見「民事理由狀」（證物本）第九０頁－證物外放）可資參照。基上，依系爭工程契約所示，被上訴人原應於全部工程完成經驗收合格，即九十五年三月三十日之翌日給付工程保留款，乃竟遲至九十五年十一月二日始支付，遲延天數達二百十五天，依民法第二百三十一條、第二百三十三條規定，即應就遲延給付之金額，賠償按法定利率計算遲延利息之損害。準此，被上訴人因遲延給付保留款，應賠償之遲延利息合計共三十六萬九千一百五十二元〔（12,533,989元×5%÷365天）×215天＝369,152元〕（元以下四捨五入）。
⒊綜上，上訴人主張被上訴人遲延給付工程保留款，應負遲
延責任，就此項目得請求再給付金額，於三十六萬九千一百五十二元之上訴金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之上訴及擴張之訴部分，均為無理由。
（五）關於「營業稅」項目，金額二百零七萬一千七百三十二元部分（減縮後上訴金額619,431元＋減縮後擴張金額1,452,301元）：
⒈按銷售貨物或勞務之營業人，除另有規定外，均應就銷售
額計算銷項稅額，繳納營業稅。營業稅稅率，除另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十。此參加值型及非加值型營業稅法（九十年七月九日修正前原名稱「營業稅法」）第二條、第十四條、第十條規定自明。上訴人主張系爭工程款係採發包工作費總計後，再乘以百分之五稅捐費，足見稅捐係採外加方式乙情，為被上訴人所不爭；對照原定契約總價一億五千八百二十萬元，其中「包商稅捐費」七百五十三萬三千三百三十三元，恰為其他工程項目費用（包括發包工作費、工程保險費、包商管理費）之百分之五乙情觀之，足認上訴人之上開主張為真實。
⒉系爭工程完成後，因有不可歸責於契約雙方當事人之事由
致工程延宕，上訴人本於情事變更，得請求被上訴人增加給付上述各工程項目費用，已如上述；系爭工程款既採外加營業稅方式計價，上訴人主張比照上述費用額，增加給付營業稅者，自無不合。惟營業稅之繳納，係營業人銷售貨物或勞務時，就銷售額計算銷項稅額，應繳納之營業稅額；是就「工程材料物價波動請求款」一千二百七十五萬四千三百十七元（尚未扣除判決確定之金額）「包商管理費」七百八十萬五千七百零一元、「履約保證金手續費」十五萬七千四百三十二元，合計共二千零七十一萬七千四百五十元（12,754,317元＋7,805,701元＋157,432元＝20,717,450元）部分，堪認係上訴人銷售貨物或勞務之銷售額，均應列入計算增加給付營業稅額之基準。然「保留款遲延利息損失」三十六萬九千一百五十二元部分，並非因銷售貨物或勞務所生之銷售額，勿庸繳納營業稅，上訴人即無請求增加給付可言。
⒊綜此，上訴人主張被上訴人應再給付營業稅額，於一百零
三萬五千八百七十三元（20,717,450元×5%＝1,035,873元）（元以下四捨五入）範圍內，為有理由，應予准許。是以上訴人得請求被上訴人再給付金額，於六十一萬九千四百三十一元上訴金額，及擴張請求再給付四十一萬六千四百四十二元（1,035,873元－619,431元＝416,442元）金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此之擴張之訴部分，則為無理由。
（六）綜上，上訴人得請求被上訴人再給付之工程項目及金額為：⑴「工程材料物價波動請求款」一千零十五萬九千九百八十九元（已扣除確定部分）、⑵「包商管理費」七百八十萬五千七百零一元、⑶「履約保證金手續費」十五萬七千四百三十二元、⑷「保留款遲延利息損失」三十六萬九千一百五十二元、⑸「營業稅」一百零三萬五千八百七十三元，合計共一千九百五十二萬八千一百四十七元（10,159,989元＋7,805,701元＋157,432元＋369,152元＋1,035,873元＝19,528,147元）。
九、綜上所述，上訴人本於情事變更原則，及給付遲延（僅就「保留款遲延利息損失」部分）等法律關係，於請求被上訴人再給付一千九百五十二萬八千一百四十七元本息範圍內，於法並無不合，應予准許，逾此則屬無據，不予准許。關於：
⑴不服原審判決之上訴部分，上訴人求為命被上訴人再給付
一千五百八十萬一千八百四十七元（含「工程材料物價波動請求款」一千零十五萬九千九百八十九元、「包商管理費」四百五十六萬九千二百三十一元、「履約保證金手續費」八萬四千零四十四元、「保留款遲延利息損失」三十六萬九千一百五十二元、「營業稅」六十一萬九千四百三十一元），及自九十四年四月二十二日（即上訴人於原審提出訴之擴張狀送達翌日－送達證明參見原審③卷第七九頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。就上開應准許部分，原審未予盡察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合；上訴人猶執前詞聲明廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
⑵於第二審程序中所提擴張之訴部分，上訴人求為命被上訴
人另外給付三百七十二萬六千三百元（含「包商管理費」三百二十三萬六千四百七十元、「履約保證金手續費」七萬三千三百八十八元、「營業稅」四十一萬六千四百四十二元），及自九十六年十一月十四日（即「民事擴張起訴狀暨上訴聲明狀」繕本送達翌日－送達證明參見本院建上字①卷第七九頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決範圍內為有理由，應予准許；逾此之擴張之訴，即非有據，應予駁回。
⑶兩造就本判決所命給付（含擴張之訴），陳明願供擔保以
代釋明，請求宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之；至於上訴人擴張之訴而不應准許部分，其假執行聲請既失所附麗，此部分假執行之聲請應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，上訴人之上訴及擴張之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 陳 珍 如法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 尤 乃 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。