臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上易字第2號上 訴 人 和展營造工程有限公司法定代理人 甲○○○上 訴 人 東憲工程企業股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 郁 芬 律師
蘇 文 奕 律師被 上訴 人 台南市忠義國民小學法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月11日臺灣台南地方法院第一審判決（97年度建字第25號）提起上訴，併擴張應受判決事項之聲明，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人台南市忠義國民小學原法定代理人吳淑美已變更為乙○○，並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有台南市政府南市教學字第09912550560號聘書影本一紙為證（見本院卷第83頁至第84頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新台幣（下同）1,415,244元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原審為其敗訴判決，嗣上訴本院後請求被上訴人應給付1,427,673元及法定遲延利息（見本院卷第95頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且係基於同一基礎事實而為請求，揆諸前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
(一)上訴人承攬被上訴人「台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，訂有工程採購契約（以下稱系爭契約）。嗣後被上訴人因需求而變更設計，額外增加諸多工項，且原係減項發包之部分，被上訴人亦要求上訴人予以施作，致增加工程費用及工作時程。為此，上訴人爰請求被上訴人給付如原審判決書之附表（以下稱原附表）所示項目及金額，合計880,958元。另依兩造所簽訂系爭契約第7條第2項約定：「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賑結算，若有相關項目如品管費、稅捐、利潤、管理費、保險費、勞安費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」本件被上訴人於結算時，並未以加減帳處理，致使上訴人損失增加施作部分之金額及相關費用。上訴人不同意自行吸收部分之金額為前揭所述880,958元，另依上開約定應再加計勞安費（0.35%）3,083元、品管費（0.6%）5,285元、管理及利潤（4%）35,238元，連同上開880,958元，合計為924,564元，被上訴人自應負給付之責。
(二)被上訴人於工程結算時，曾對上訴人處分逾期罰款6天，計490,680元。惟被上訴人所謂逾期6天，係因植栽施作數量、施作地點未能確定所致。上訴人已於民國（下同）95年3月27日以函文請被上訴人儘速規劃，以利工進。但被上訴人遲至95年4月7日19時工程協調會時，上訴人公司再次提出，被上訴人始表示翌日告知。然系爭契約所約定之工期係至95年4月8日到期。上訴人從購樹到種植需費時7天，致逾期6日。
是前揭逾期之原因，實非上訴人之責任，被上訴人應不得扣減工程款490,680元。
(三)依系爭契約第7條第1項約定，被上訴人應給付上訴人81,780,000元之工程款，惟尚有490,680元未給付。另被上訴人因需求而變更設計，額外增加諸多工項，且原係減項發包之部分，被上訴人亦要求上訴人予以施作，致增加之工程相關費用。上訴人既已完成上開工程之工作並交付被上訴人，且經被上訴人正式驗收合格，是上訴人自得本於承攬契約之法律關係請求被上訴人給付工程款及其利息。又如原附表所示序號15、16、23、29、31、35、36、37、38、39、41工項所列原設計圖、竣工圖均無此項目。此乃被上訴人無法律上原因受有利益，上訴人實際上確有施作增加費用受有損害，為此，爰併依民法第179條請求返還利益。
(四)關於被上訴人就原附表所示工程答辯之陳述：被上訴人主張上訴人同意無償施作部分，計有序號14、15、20、29、30、
31、35、36、37、38、39、41等項。然：⑴上訴人在本件工程中同意無償施作之工程項目，已應被上訴
人第5次趕工會議之要求，於95年3月7日出具書面給被告，其金額高達2,464,146元。倘被上訴人有徵得上訴人同意無償施作前揭工程項目，衡諸常情，亦應會要求上訴人出具書面同意，始為合理。被上訴人又提出95年2月24日第6次趕工會議紀錄、95年1月12日臨時工地會議紀錄，主張上訴人有同意無償施工之項目。惟上開臨時工地會議紀錄中上訴人於
六、（二）3.表示「抿石子與洗宜蘭石價差過大，本公司無法自行吸收。」，惟該次會決議仍記載：上訴人同意依建築師指示配合施作，不追加工期，所增加之費用亦由廠商自行吸收。上訴人鑑於兩造有爭議部分無法解決，恐遲誤工期及驗收遭被上訴人刻意刁難，產生更大履約糾紛，遂就同意無償施作之部分出具上開書面給被上訴人。就有履約爭議部分，不出具書面給被上訴人，留待完工驗收後，再依系爭契約第27條第3項規定採訴訟方式解決，以期能順利完工，故被上訴人片面記載之會議紀錄，應無拘束上訴人之效力。
⑵被上訴人同時主張系爭工程係屬工程收尾部分，又徵得廠商
同意無償施作，前後陳述顯為矛盾。被上訴人以此理由抗辯之項目有序號29、30、31、35、36、38、39等項。惟上開項目非屬工程之收尾部分，為原設計所無之項目。所謂「工程收尾部分」係指在原設計施工範圍內，廠商本應施作之部分（例如：將缺漏之螺絲鎖上、將油漆缺漏部分補足等）。本件被上訴人既主張上開項目屬「工程收尾部分」，則被上訴人何須再徵得廠商同意後無償施作？故被上訴人之答辯前後矛盾。
⑶至於證人翁德修雖係上訴人公司之員工，然其根本無同意無
償施作之權利，被上訴人對此上百萬元之金額而未詢問上訴人公司負責人，此顯與常情不符。
(五)另關於被上訴人就逾期6天罰款490,680元之答辯：⑴被上訴人對上訴人逾期罰款之依據為系爭契約第24條：「一
、逾期罰款：逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價百分之二十為限。」。上開契約條款係被上訴人為與不特定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬定型化契約。依此約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由，導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之原因，對上訴人罰款，上訴人全無置喙餘地，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，依民法第71條、第72條、第148條第2項、第219條等規定，應為無效之約款。退步言，上開罰款之性質屬違約金，依民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。本件縱上訴人有逾期，客觀上亦係因被上訴人遲誤指示上訴人植栽施作數量、地點所致；又被上訴人於上訴人遲延完工之期間未遭受具體之重大損害，或其餘人力或物力等經濟上之支出，學校非交易或營利事業單位，即使上訴人如期完工，亦無其他商業利益可得期待；再參酌上訴人應被上訴人要求而同意無償施作之工程項目，其金額高達2,464,146元，遠超過違約金即罰款490,680元，故上開違約金顯屬過高。
⑵被上訴人雖否認遲誤指示植栽施作數量、地點，並提出多項
會議紀錄主張其有要求上訴人選擇樹型，並非於95年4月7日才予以指示。上開樹型之爭議兩造雖已協調解決，但因本件原設計種植地點與工地現況不符，致無法施工，上訴人始於95年3月27日函請被上訴人告知植栽施作數量、地點。被上訴人若能於5日內即時告知上訴人植栽施作數量、地點，當不致有延誤工期之情形發生。然被上訴人卻遲至95年4月7日晚上才指示，工期於95年4月8日即到期，上訴人從購樹到種植費時7天，此項逾期顯係可歸責於被上訴人之事由，尚不容被上訴人空言否認。因此，本件逾期係「植栽施作數量、地點」未及時告知所致，尚與「樹型之爭議」無關。
⑶至於上訴人植栽施作的數量及地點必須要由被上訴人來指定
，才有辦法來施作。上訴人本應按照被上訴人提供之植栽配置圖施作即可，勿庸再由被上訴人來指定才能施作。惟依系爭契約第17條：「監造作業：一、本工程開工前，甲方應委託建築師事務所派專人駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，…。甲方委託建築師事務所指派代表，其對乙方指示與監督行為，其效力如同甲方。」之約定，被上訴人所委託建築師事務所指派之代表曾指示上訴人變更植栽地點及面積（種樹須保留一定間距，故可種植面積會影響數量），然卻遲未提供及指示變更後植栽圖面及位置。上訴人乃於95年3月27日以函文催請被上訴人儘速規劃。因此，被上訴人委託建築師事務所之指派代表於95年3月31日第62次工地協調會中，事務所劉又瑞報告事項6，始有植栽工程請待事務所確認後再行進場施作等語。揆諸上開約定，上訴人自無法再依原植栽配置圖進場施作，須等待被上訴人之指示。是工期逾期6日，其逾期之原因，實非可歸責於上訴人，被上訴人應不得扣減工程款490,680元。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴之全部上訴。）
(六)上訴人復於本院補陳⑴按上訴人確有施作如起訴狀附表所示全部工程，此為兩造於
原審所不爭執；而前述工程中，編號15、16、19、20、23、25～31、34～39、41等工程（下稱系爭工程），係原工程合約以外之增加施作工程，且均屬因被上訴人變更設計或連帶關係之工程項目變更而衍生之數量增減工程乙節，業據台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定屬實，有台灣省建築師公會於99年3月4日以99台建師南市鑑字第014號函檢送之「台灣台南地方法院囑託97年度建字第25號給付工程款事件鑑定報告書」乙份在卷可稽，亦為被上訴人所不爭執，足證明上訴人主張其所施作系爭工程，其金額總計850,285元之工程，係被上訴人設計失誤或將工程變更設計後所增加施作之工程之事實，堪予採信。
⑵被上訴人辯稱上訴人就系爭工程未於末期款結算前以書面提
出工程變更及造價增加之請求，就如原附表所示工程金額850,285元之工程款已不得主張云云。惟：①契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法院28年滬上字第110號著有判例足參。②兩造所訂工程合約書第13條約定：「工程變更：本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計及增減工程數量之權利，乙方不得拒絕。變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」。施工說明書」第一章第一節1.1.22約定：「工程變更及造價增減：⒈本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何部份之權。…凡因是項更改而使造價或施工期限有所增減，應於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並自業主與承包人簽訂工程變更記錄證明之。A.按契約內所載明之單價按數量核算之。B.由承包人將所修改之作業估價，送由建築師核轉業主認定。C.按承包人對於該項更改工程之實支工料款加上核定之利潤核算之。」足見系爭工程因以總價決標，基本上係對承攬人極端不利，然兩造對於系爭工程，早已訂有「工程變更」與「造價增減」之特別約定得供依循，有關變更或追加之「計價方式」，雙方亦於締約同時即立好書面約定，得「直接適用」，不須另行協議決定並再簽立變更記錄；且依文義，工程變更記錄之書面只供「證明」之用，而非「成立」或「生效」要件甚明。上訴人所有系爭工程數量之增加施作，均是簽報書面（送審單、施工圖等），交付被上訴人委任之張瑪龍建築師事務所審核簽可並再轉知被上訴人簽准，並應允同意此等變更追加工程之意思後，上訴人方能施作（見工程契約書第18條第3項、第6項第3款），則依前揭最高法院判例揭示意旨，被上訴人對其指示變更、追加之工程施作，自當給付上訴人數量增加之工程款，方符誠信。
⑶依施工說明書第1章第1節1.1.22規定內容意旨以觀，係指業
主欲增加、減少、及修改而造成其中部分工程變更時，應於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並由雙方簽訂工程變更記錄證明之。是以反面言之，若非係業主有欲增加、減少、及修改部分工程，而造成造價之有所增減時，例如僅係估算數量與實作數量不同造成之造價差異，即無必要適用上開規定之變更程序。且條文內容雖有得以變更設計增減契約價金之文字，但依其立法意旨及上下文義，所謂「變更設計」，應指「廣義之契約依實際施作數量變更之意義」，而非指每一發生該款所定情形即應辦理變更程序。再以「實務操作」而言，慮及現實操作之可行性，須依照施工說明書第1.1.22項規定之完整程序辦理變更設計者，均為與設計圖說內容已有不同，而其變更將因結構改變或使用材料材質變動始有其必要。因工程施作中，多有細部地方之調整，其變動項目數以百計，在實際施作中可能陸續發生，若一遇有更動即要依施工說明書之規定程序辦理，慮及每一變更設計審核過程之繁複及所需之時日曠日費時。以本案而言，兩造於工程施作期間有高達40餘工項涉及變更設計之紛爭，準此而言，若每次變動項目不論大小動輒停工，均須於確定變更設計程序完成後方可行施工，則本件工程迄今能否完工，恐怕尚在未知之數，因此，若變動較細微，例如係未變原設計圖之形狀外觀，僅係估算數量與實作數量造成之造價差異，或係較簡單之項目而有原合約單價可供為計算依據時，兩造即默示合意無庸停工辦理變更設計，而於結算時依實作數量直接按原合約單價進行應付工程款之計算即可，此參諸上訴人所有施工工程之變更增加，均係遵照被上訴人指示而為，且於事先提出「書面」送審單，於內詳附施工項目，施工圖樣及相關材料規格等等資料，送請被上訴人委任之張瑪龍建築事務所審核，並經被上訴人核准同意才施作，業如前述，故縱上訴人未另以書面整理全部工程變更及造價增加之請求，然基於與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，並進而了解施作數量及造價之不同，故上訴人之送審程序，應亦可認上訴人已有施工說明書總則篇第一章第一節1.1.22規定程序之踐行。
⑷上訴人就各項工程之施工均係遵照被上訴人及所委任之建築
師指示而辦理，事先提出之書面送審單，又已詳附施工項目，施工圖樣及相關材料規格等等資料，經被上訴人及委任之建築師同意，見工程契約第18條第3項，足見上訴人已聲明應加之工具及費用並獲得被上訴人同意，否則，茍增加工具及費用而大幅增加成本，卻須全部自行吸收，不得要求加價，上訴人豈肯依建築師指示施工？況上訴人就承諾自行吸收工程款之部分，業應被上訴人之要求，於95年3月7日出具書面載明項目，依其反面解釋，未列載其上之其他工項，被上訴人自不能於完工後，又強令上訴人自行負擔；且上訴人就不同意自行吸收之部分，若非被上訴人同意事後給付該數量增加之工程款，上訴人豈會自負成本而繼續施工？是以由此實際施工均依事先獲准之送審單辦理之事實觀之，兩造亦顯已合意變更原合約所定須「作成變更記錄書面」或「提出異議」之約定，否則無異認定上訴人依照被上訴人指示超出合約增加工程數量之施作，卻不能請求報酬，實有變相減少承攬報酬之嫌，有違誠信與公平原則。
⑸茲上訴人於施工期間查送之送審單內，業已詳附施工項目，
施工圖樣及相關材料規格等等資料，只要與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，並進而了解施作數量及造價之不同，此由台灣省建築師公會檢送在卷之鑑定結果，同樣認定附表所示之工程均係被上訴人變更或設計後所增加施作，且可計算出增加之工程款乙節，適得印證。此外，依合約第14條第1項規定，系爭工程自開工日起，每15日即須估驗工程乙次，估驗時上訴人亦須依規定提出相關之估驗明細單、材料測試報告、查驗合格照片等資料，交被上訴人及其委託之建築師審核簽認，故原審判決所謂「原告未於系爭工程末期款結算前，以書面提出申請追加工程款」之認定，實嫌狹隘，洵非妥適。綜上，無論依工程實務之性質、經驗及慣例，有關設計變更追加及漏列項目之工程款請求，並無必須踐行變更程序或協議、提出異議方得為之可能性與必要性。工程變更記錄之書面不過係供「證明」之用，本非「成立或生效要件」。施工說明書總則篇第1.1.22項規定係指「業主」（即被上訴人）欲變更計畫及增減修改時雙方應踐行之「工程變更」程序。本件所請求者，係上訴人依指示實作數量超出契約所定數量（或項目）被上訴人應增加之給付，兩者性質本即迥異有別。就實際施工之經驗，每件工程幾都會發生「實作數量／項目」與「已包含工程變更後之契約數量／項目」不盡一致之情形。因之，為求解決此種問題，在工程契約採按「實作數量計價」者，逕依實際增加及減少部分之金額，直接增減其契約價金，固無庸疑。惟在工程契約採按「固定總價」者，為求公平，則概認為「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整，俾以合理調整計算其應增或應減之價金，此不僅為一般工程之慣例，亦為政府採購法子法「採購契約要項」第32條第1、3款所明定。更何況，上訴人所有施工工程之變更增加，既均依被上訴人之指示而為，且於「事前」提出書面送審單，送請被上訴人委任之建築師事務所比對審核，並經被上訴人核准同意才交上訴人進行施作，由之，益加可證被上訴人以上訴人未於末期款結算前再以書面提出工程變更及造價增加之請求為拒絕付款之抗辯，並非可採。
⑹況被上訴人援引之「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整
建第二期工程建築施工說明書」第1章第1節1.1.22工程變更及造價增減項下雖載：「…所有加減賬皆應於末期付款前結算之。業主與承包人皆不得於末期款付清後再行提出」之文，然而，兩造所締定之工程採購合約書第16條第13款亦明定：「甲方及乙方之中任一方未請求他方依契約履行者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履行之權利」，有相關合約書在卷可參。再揆之採購合約書第6條規定：「本契約文件間如有牴觸者，其適用優先順序如下：㈠本契約條款。㈡開（決）標紀錄。㈢補充投標須知。㈣投標須知。㈤補充施工說明書。㈥特殊歸定…施工說明書總則」，顯見系爭契約已就相關契約文件有所牴觸時，其適用優先順序為約定，而工程合約條款之適用順序，係應優先於施工說明書而適用無疑。查被上訴人既不爭執附表所示之工程均係原工程合約以外之增加施作工程，且亦均屬因被上訴人變更設計或連帶關係之工程項目變更而衍生之數量增減工程，則依前揭合約書第13條規定意旨，縱認上訴人就此增加施作之工程款未及時於末期款結算前以書面提出請求，但此亦不意味上訴人即須放棄就該部分工程款之得請求被上訴人為給付之權利，從而，被上訴人援引前揭施工說明書條款作為其拒付系爭工程款之依據，顯無理由。
⑺關於工程數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約數
量不符之問題，我國公共工程之主管機關行政院公共工程委員會自政府採購法施行以來，即已就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」的不公平合約條款，順應世界潮流及符合法之公平正義原則，及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，以公共工程主管機關之地位，予以導正變更。歷來均認「總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所定圖說、工作項目、等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整」、「又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允」。本案系爭變更設計後所增加施作之工程，係因被上訴人本身設計或估算不當，導致實作數量與估算數量產生差異，並致上訴人營造成本大幅增加，上訴人就此超出預估數量之部分請求補償，自應受法律之保護。況此數量增加超過預估既係肇因於被上訴人委任之建築師設計估算不實之過失所致，且非實際施作後，上訴人亦無從得知，乃被上訴人一昧要求上訴人自行負擔，豈能謂合理？以本案情節而言，系爭工程自93年12月23日公告招票，至同年12月29日開標，中間不過短短6日，而其中所牽涉之工作項目、原料、材料廠商及內容圖說數量繁多，實不可能於短短幾天內將全部設計圖說、標單項目、數量重新核算，相較於設計單位於設計之初有較充裕之時間，且完成設計後又須將設計內容送交業主及其上級機關、審計單位進行複審後，始進行公開招標程序，上訴人信任標單之項目、數量內容，已經重重審查應無疑義，而據其內容為投標依據，乃勢所必然，若有標單項目漏列或與實作數量不符，即為設計單位之疏失。而依民法第224條規定債務人就履行輔助人之故意過失應負同一責任之法理，亦應認係被上訴人之疏失。茲上訴人於施工過程中，既係依被上訴人及建築師指示、同意之送審單等實際需求所為有利益於被上訴人之變更，資以補救被上訴人之設計上之缺失。準此，有關漏項部分，應全額增加給付工程款；有關數量增減部分，因系爭工程為公共工程，亦應按政府採購法子法「採購契約要項」第32條第1、3款規定辦理，此有最高法院95年度台上字第2170號判決意旨參照。
⑻事實上，針對兩造間之工程款爭議，行政院公共工程委員會
95年5月16日工程訴字第09600202620號函暨調解建議結論業清楚裁示：「㈢有關口頭承諾費用，請求714,000元部分：
考量申請人於履約期間已負擔多項工程款項，本項請求之各項費用，若再由申請人吸收，恐與公平原則不符；況申請人是否確曾口頭承諾，並無可證，審酌本項有關之數量、單價及風險分擔原則，爰建議他造當事人給付482,760元。㈣有關其餘新增工項費用，請求902,962元部分：本項請求有關工項，確為工程之所需且已施作，雖不可歸責於兩造當事人及建築師，惟難謂應由申請人承擔全部費用，審酌本項請求各工項之數量、單價、工作內容及申請人應承擔部分風險等因素，爰建議他造當事人給付425,139元。㈤有關逾期罰款，請求49,680元部分：前揭㈡、㈢、㈣項請求之工作項目，確可造成工作天數增加超過6日，基於公平合理原則，本案應無逾期情事可言，故建議全部逾期罰款49,680元，應返還申請人。㈥綜上，建議他造當事人給付工程款907,899元及返還逾期罰款490,680元（共計1,398,579元）予申請人」等旨，有相關函文暨「台南市忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」履約爭議調解案（案號：調0000000號）調解建議書在卷可考。職是，系爭工程既經「台灣省建築師公會」鑑定證明上訴人確有「工程之實作數量較契約所定數量增加」及「變更追加及漏列項目」之情事，對於被上訴人應再給付上訴人工程項目與數額，亦已明確察勘測量，並算出鑑定金額，而負責統籌國內公共工程的規劃、審議、協調及督導工作之最高行政機關「行政院公共工程委員會」亦認為被上訴人應給付上訴人所請求之工程款項，則被上訴人自不得強詞卸責，以上訴人以未於末期款結算前以書面請求為藉口，徒然享有工程利益卻拒絕付款。
⑼被上訴人另辯稱上訴人就附表所示工程係明知無給付義務，
而仍為給付，不得請求返還；且其為政府機關，其就公共工程之實施，均須以編列預算，撙節公帑，不得浮濫任意為之，上訴人亦不得主張依不得當利之法律關係請求給付云云。惟依兩造所簽系爭工程契約書第13條第1項明定：「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計及增減工程數量之權利，乙方不得拒絕。變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理：…。」依上開條文內容以觀，上訴人對被上訴人指示變更設計及增加數量之各項工程，實無拒絕施作之權限，絕非上訴人係明知無給付義務而仍為給付；且本案若非被上訴人同意事後給付該數量增加之工程款，上訴人又豈會無端施作契約內容以外之工程內容而自增負擔？乃被上訴人辯稱上訴人係明知無給付義務而仍為給付云云，顯然不符事實。至於就原設計外之工程，是否應依政府採購法之規定再行招標，或是否應由被上訴人簽呈上級機關核准後進行議價，係屬被上訴人與其指派之建築師內部應協調處理之問題，與上訴人無涉。本案被上訴人指示上訴人施作在先，事後卻以其內部未依規定程序辦理為由，拒絕給付增作之工程款，且猶稱係上訴人明知無給付義務，而仍為給付，此種得了便宜還賣乖之作法，無絲毫誠信可言。以日本之民事判決，已進步到認定政府對人民行使時效抗辯，有違誠實信用原則之案例，本案被上訴人身為教育之機關，竟對依指示施工之上訴人賴帳，豈非更有違誠信？上訴人所施作之如附表所示之工程，依前所述，既屬被上訴人變更設計與增加數量後所增加施作之工程，且所以施作過程，均受被上訴人所委託代表被上訴人執行監工作業之建築師張瑪龍之指示行事，堪認已獲得被上訴人本人之同意而施作系爭增作工程，則依兩造所簽系爭工程契約第7條第2款「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之」，以及第12條第1項「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計及增減工程數量之權利，乙方不得拒絕。變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賑結算，若有相關項目如品管費、稅捐、利潤、管理費、保險費、勞安費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」之約定，上訴人自應依約給付系爭增作之工程款。職是，上訴人依前揭工程契約第7條第2款及第12條第1項之規定，請求被上訴人給付增作之工程款850,285元，連同相關利潤及管理費（4﹪）34,011元、品管費（0.6﹪）5,102元、勞安費（0.35﹪）2,976元，再核算加值型營業稅（5﹪）44,619元，共計936,993元，應屬有據。
⑽關於逾期違約金罰款部分㈠上訴人竣工日期雖有逾期6日，
但考其原因，乃系爭工程預定竣工日期為95年4月8日，而被上訴人就植栽施作部分遲至「95年4月7日下午10時」始作成決議，並指示上訴人應重測確定黃連木周邊現況與設計高度差異，並將黃連木保護範圍（15M半徑）內之原設計百慕達草毯移至15M範圍外，上情有被上訴人製作之工程協調會會議記錄與設計圖、竣工圖在卷可參（見本院卷第78頁至第79頁）。而於前一晚10時才收到施工指示之情況下，上訴人縱有通天本領，亦無可能於次日（即預定竣工日）即完成被上訴人指示之工程內容，是其因此遲延工程期6日，顯非因可歸責於上訴人之因素所致，而係因被上訴人遲延指示有以致之，從而，被上訴人自應展延工期，不計逾期罰款，否則，不無變相縮短工期之嫌。故本案被上訴人以上訴人遲延為由，扣罰工程款490,680元，應無理由。㈡被上訴人雖否認遲誤指示植栽施作數量、地點，於原審並提出多項會議紀錄，主張已要求上訴人盡速選擇樹型云云。惟關於樹型之爭議，早經雙方協調解決，系爭工程遲延，乃出於原設計植栽種植地點與工地現況不符，又牽涉到若干保護樹種（黃連木）之保存，與草皮、植栽之種植、遷移等問題，上情無不倚賴被上訴人拍板定案後，上訴人方能進行後續植栽景觀工程，此與「樹型之挑選」尚屬無涉，故被上訴人以曾通知上訴人早日選擇樹型之函文，辯稱其不負指示遲延之責任，顯與上訴人主張之情節不相合適，殊難採信。㈢退萬步言，倘鈞院亦認上訴人確有逾期責任，應賠償相當之違約金，亦請鈞院審酌下列情狀，酌減至相當之金額：⒈約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又該條所稱約定之違約金過高者，包括懲罰性及損害賠償額預定之違約金在內（最高法院50年度台抗字第55號判例參照）。查兩造間工程契約第24條約定：「罰責：逾期罰款：逾期違約金以日計算，乙方如不依照契約規定限期完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款…不超過契約總價百分之二十」等內容，係上訴人不於適當時期履行時即應賠償違約金，故其性質應屬懲罰性違約金，如前所述，倘約定之違約金倘有過高，法院即得依民法第252條規定減至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院亦著有50年度台上字第19號、19年度上字第1554號及50年度台抗字第55號判例可資參照。⒉而本件審酌系爭工程總工程款為81,780,000元，若按每日1/1000計算，則每日違約金即高達81,780元，實不無約定過高情事；再核，被上訴人承攬之工程為「國小老舊危險校舍整建工程」，關於校舍建築物之重建部分方為系爭工程之核心，至於植栽景觀工程部分，縱有影響，亦屬為使被上訴人全體師生有更完善之教育環境所必需之設計，並不影響其他主體建築之使用；而被上訴人為學校機關，並非營利事業單位，縱上訴人如期完工，被上訴人於無商業利益可期待之情形下，其所受之利益與現況尚不至於有如何大之差距；以上訴人實際逾期6日完工而言，情形尚非嚴重，且以系爭工程就植栽部分結算之工程款僅370,769元，相較於被上訴人主張賠償之金額即高達490,680元，二者亦不成比例；⒊再考量上訴人就植栽工程之施作部分，有賴被上訴人之配合，上訴人係因接到施工指示之時間與預定竣工日期僅相隔1天，以致無法如期完工，依民法第237條所定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任」之法旨，被上訴人全然不論自己指示遲延之責任，卻主張上訴人就逾期6日部分須賠付其違約金490,680元，明顯有欠公允。⒋尤其，於社會經濟不景氣之影響下，營造業尚非良好，上訴人就系爭工程多項涉及變更設計或增加數量之部分，均已自行吸收成本，勉力完成全部工程，其因而無法獲得該部分之報酬，已付出相當之金錢代價，因此，本案斟酌上訴人就系爭工程履約之情節，尤堪認定被上訴人扣減工程逾期罰款490,680元，顯然過高無疑，此參諸公共工程委員會就兩造間之違約金爭議部分亦裁示：「申請人施作前揭㈡、㈢、㈣項請求之工作項目，確可造成工作天數增加超過6日，基於公平合理原則，本案應無逾期情事可言，故建議全部逾期罰款49萬680元，應返還申請人」等語，亦得印證。
(七)並為上訴聲明請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,427,673 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
(一)關於請求系爭工程款⑴依據上訴人和展營造工程有限公司95年3月7日函文載明：「
本公司承攬台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程依第五次趕工會議，其增加費用本公司自行吸收」等語，足見上訴人和展營造工程有限公司已承諾部分工程費用由其自行吸收，被上訴人自得以此對抗上訴人之請求。至於本件系爭工程雖由和展營造工程有限公司與東憲工程企業股份有限公司共同承包，但本件有爭執部分之工程係由上訴人和展營造工程有限公司負責施作，故有權決定增加之費用自行吸收。
⑵依系爭契約第13條第2項，乙方於接獲甲方設計變更通知有
任何意見或其他契約內容須變更之相關文件，應於接獲通知之次日起7日內向甲方提出，逾期未提出者視同接受。故本件有關於工項有涉及變更時，上訴人應依上開條項規定提出異議，否則視同接受。另系爭契約第17條第3項之約定，乙方對甲方及甲方委託之建築師事務所所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起7日內，以書面表示之，否則即視為默認，事後不得再提異議。是本件上訴人對於建築師所作的決定，並沒有依上開條項之約定提出異議，應視為默認。
(二)關於逾期罰款部分⑴依系爭契約第12條第1項所載：「本工程施工期間，如有下
列事故，確經甲方及甲方委託之建築師事務所皆認定不可歸責於乙方之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方申請核實展延，逾期不予受理」等語，姑不論上訴人主張因不可歸責於己之事由致逾期6天，是否有無依據，因上訴人未依據上開合約規定辦理申請核實展延，自不得再為主張免責。
⑵上訴人主張逾期原因為被上訴人遲誤指示植栽施作數量、地
點所致等語，被上訴人予以否認。被上訴人先後於第43次工地協調會議中，劉又瑞已在報告事項2說明：植栽部分須挑選樹型，請和展儘速安排辦理等語；第44次工地協調會議中，劉又瑞又在報告事項5說明：植栽樹型標單與圖說依工程慣例-以圖說辦理等語；第46次工地協調會議中，劉又瑞再於報告事項2說明：景觀植栽樹型挑選請翁經理儘速擇日辦理以免影響工進等語；第50次工地協調會議中，上訴人經理翁德修報告事項2說明：因樟樹直徑過大樹源難尋本公司無法種植等語；第51次工地協調會議中，劉又瑞報告事項說明：有關樟樹植栽請承商再找尋（蔡主任找到合乎圖說規範的樟樹已和和展翁經理聯絡辦理等語）；第52次工地協調會議中，劉又瑞報告事項3說明：植栽部分仍需挑選樹型請和展儘速辦理等語；第53次工地協調會議中，已提醒上訴人準備植栽等語。因此，被上訴人多次催促上訴人施作，並非如上訴人所主張被上訴人於95年4月7日才予以指示。此部分的遲延與施作地點無關，數量及地點雙方都沒有爭議，上訴人在協調會中也沒有提出異議，皆為被上訴人在催促上訴人趕快挑選樹型。
⑶被上訴人於95年4月7日並無指示上訴人植栽數量、地點情事
。上訴人和展營造工程公司因工程完工在即，乃於95年4月6日以函文請被上訴人儘速辦理變更設計，於變更設計完成以前暫緩施作，不計工期。監造單位因應其要求，緊急於95年4月7日下午6時邀請臺南市政府國教課及體健課、廠商、校方召開工程協調會，決議黃連木保護範圍不牽涉設計變更，因此上訴人仍須如期完工。
(三)關於上訴人起訴狀請求編號24之工程項目，依台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書所載，應追減99,960元，倘若認定上訴人之請求有理由者，被上訴人則以此金額作為抵銷之抗辯。
(四)對上訴人主張之答辯：⑴關於資源回收室斜坡平面圖與結構圖不符。依結構圖施作後，再打除改依平面圖部分：
①依據台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契
約書第1冊第247頁D.4契約文件之牴觸約定：「若各項契約文件或條款間互有牴觸、矛盾、錯誤或遺漏之情形，承包商應以書面通知工程司要求澄清，並以工程司之裁決為依據。但於工程司未澄清前，承包商已先行辦理之工程或工作，其風險由承包商自行負責。」等語。並參酌證人張瑪龍建築師於第一審法院98年4月17日之證言，且上訴人於同日審理時亦自認未曾以書面要求工程司澄清，上訴人自不得據此向被上訴人請求損害賠償。況依據上開契約書第22頁第18條第3款規定：「乙方（指上訴人）在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟，以及施工中檢（試）作業等計畫，先洽請甲方（即被上訴人）及甲方委託之建築師事務所同意，並在施工前應會同甲方及甲方委託之建築師事務所完成準備作業檢查工作無誤後，始得進入施工程序。」經查上訴人於同日審理時主張放樣工程計畫書係於94年4月28日送交建築師，故上訴人在94年4月28日以前自行施工之風險，應自行負責（以下稱附註一）。
②上訴人未提送施工放樣圖供監造設計單位審核，即先行施作
，致造成諸多施工錯誤，經多次口頭糾正不予理會後，於94年3月15日監造設計單位函文「．．．貴公司未依上述內容『．．．樣板安裝經業主及建築師複驗合格後，．．．』即擅自施作鋼板樁打設作業，不符施工程序」及94年3月23日第十次工地協調會等多次予以書面意見及要求改善。（見原審卷附證據一：監造設計單位94年3月15日（忠義二）龍字第0940300008號函及原審卷附證據二94年04月27日（忠義二）龍字第0940400014號第十次工地協調會議紀錄）。
③本工程依監造計畫書第參章第七項第（一）每週由監造單位
召開工地會報，前後共召開62次，會議記錄均由監造單位以正式公文函送業主及廠商，並由業主函送台南市政府備查在案。原告所提序號10、11、12項目之監造單位為免除自己圖說不符之責任而於事後所為，此明顯與事實不符。
④94年1月17日召開施工前說明會會議紀錄中第六項主席報告
（二）：於每星期五召開工地會報，有問題隨時提出，立即解決；另建築師事務所許俊偉先生報告：第9項：每次放樣一定要請建築師確認。第10項：本工程是總價承包，請承造商確實依合約核對，包括數量等，於一個月內提出（見原審卷附證據16）。上訴人所送之放樣圖為斜坡，實際施工結果亦為斜坡，並無不符。
⑵關於幼教統合教室A.B.C靠忠義路1F廁所結構圖與平面圖不符。依結構圖施作後，再打除改依平面圖部分：
①同附註一。
②上訴人未提送施工放樣圖供監造設計單位審核，即先行施作
，致造成諸多施工錯誤。就本項次監造設計單位於94年8月11日（忠義二）龍字第0940800005號及94年8月17日（忠義二）龍字第0940800007號函文回復釋疑；另初期施作時，廠商工地現場人員及品管人員不足，造成相關前置工項難以開展且進度嚴重落後。（詳一審卷附證據三、四：監造設計單位94年8月11四（忠義二）龍字第0940800005號、94年8月17日（忠義二）龍字第0940800007號、及證據五94年02月16日（忠義二）龍字第0940100015號第一次工地協調會議紀錄、原審卷附證據六94年2月22日（忠義二）龍字第0940100019號第四次工地協調會議紀錄、原審卷附證據七94年4月27日（忠義二）龍字第0940400014號第十一次工地協調會議紀錄及原審卷附證據八94年3月15日（忠義二）龍字第0940300009號函）。
③94年10月25日工程協調會會議紀錄：討論提綱（一）靠忠義
路一樓樓梯結構圖與平面圖不符，影響工進。決議：營造廠已按照平面圖施工，以後營造廠在施工前會先套圖，經事務所確認圖面後再施作，不會再產生因圖面不符，施作後打除重作情況（見原審卷附證據17）。
④依據每次工地會報內容，得知被上訴人均在催促進度，如資
料送審進度、工程施工進度。本工程初期施作時，上訴人廠商文書作業人員不足，送審資料未能一次備齊，施工計畫書、預定進度表、施工網圖等均未能如期送審。94年1月19日開工到94年3月23日工地會議，仍然催促儘速送審嚴重影響進度且造成施工錯誤。
⑤於94年12月30日第五十次工地協調會：忠義國小蔡玉仙主任
報告第3項：工程已快至完工階段，和展仍有多處打除重作情事，請和展注意工程品質，施工前先確認圖面，浪費工期與工錢，且有危害工程品質之虞（詳見原審卷附證據18）。
上訴人所送之放樣圖為圓形，實際施工結果亦為圓形，並無不符。
⑶關於3F學習角平頂增加鋼板封邊部分：
①同附註一。
②依據本件工程契約書第1冊第238頁第1.1.22條工程變更及造
價增減第4款約定：「所有加減帳皆應於末期付款前結算之，業主與承包人皆不得於末期款付清後再行提出。」。又依據第31條第2款約定：「本契約文件及其附件內，所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。」惟查本件上訴人並未於末期付款前，以書面提出工程變更及造價增加之要求。次據第6條第1項規定「本契約文件間如有牴觸者，其適用優先順序如下：（一）本契約條款．．．（十）工程詳細表」所謂工程詳細表係指契約書第112頁所附之詳細價目表（標單）而言（以下稱附註二）。
③參酌最高法院97年度台上字第2184號判決意旨：「按無法律
上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第179條所明定。但依同法第180條第3款之規定，明知無給付之義務，仍為給付者，不得請求返還。且被上訴人係屬政府機關，其就公共工程之實施，均須以編列預算，撙節公帑，不得浮濫，任意為之。如任何人得未經政府機關之發包或追加等程序，任意為政府無因管理事務，並認係不違反政府機關可得推知之意思，而請求政府償付管理費用，則政府採購法之相關規定，將形同具文，顯有違公共秩序，並違背依公平、公開之採購程序之政府採購制度。是上訴人上開主張之施工，無論實際支出之必要或有益費用為何，均不得主張無因管理或不當得利，對被上訴人求償。」，本件上訴人未徵得被上訴人同意，自行施作部分，被上訴人自無給付之義務（以下稱附註三）。
④為配合外牆立面之垂直遮陽板上蓋結構補強，本項係由廠商
提出建議，監造設計單位配合修正，且經上訴人同意無償施作。（見原審卷附證據9：上訴人95.03.07（和展）建字第9503006號函）上訴人營造廠在施工前應先套圖，經事務所確認圖面後再施作。
⑷關於川堂造型斗拱3F圓柱增加包覆鋼板，防止危害結構安全，降低柵欄高度部分：
①同附註二。
②本川堂造型斗拱圖說廠商現場主任表示恐施作有困難，擬希
望再研議固定方式，經監造設計單位會結構技師討論並徵得廠商同意後無償施作，屬廠商主動提出變更，監造設計單位配合辦理，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。（詳一審卷附證據10：建築圖A1-72）⑸關於1.2F.3F廁所W10、W8須增設防火門共兩樘（南向校長宿舍）部分：
①同附註二。
②為配合建造執照辦理變更，新增防火窗，徵得廠商同意後無償施作，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。
③於95年3月10日在第五十九次工地協調會中（見原審卷附證
據31），建管課要求W8、W10需有半小時防火時效。又95年3月17日第六十次工地協調會上次追蹤辦理情況（見原審卷附證據32）。
⑹關於3F走廊管道間外側包覆鋼板，平頂覆蓋鋼板（防止漏水）部分：
①同附註二。
②同附註三。
③屬工程收尾部分，原應於澆置時以RC封版施作並輔以silico
n防水，惟廠商並未考量周全，因此於拆模後造成無頂蓋而致雨水循管道間滲漏，因此由廠商自行封補。（見一審附卷證據十一被上訴人95.2.21南中義總字第0950000730號函）。
④外側金屬封口係由廠商自行施作，非被上訴人之要求，且施作的非常難看。
⑺關於乙梯3F東側外牆（除採光窗上外），砌磚補滿，並粉刷油漆部分：
①同附註二。
②本項次屬原合約及圖說內容。
③於95年2月24日第六次趕工會議紀錄六（一）：2.乙梯三樓
東側外牆（除採光窗上外），請將其砌磚補滿。七、決議（一）：和展營造工程有限公司同意依建築師指示施作，所增加之工程費用承商同意自行吸收（見原審卷附證據22）。④設計圖說內（2/A5-04）與（2/A3-01）圖面不明確且互有矛
盾，經建築師解釋後，依照合約精神以較嚴格之規定為之，因此必須將乙梯3F東側外牆補上。且其數量為1.2M3，佔預伴混凝土總量（標單壹一.2-05）5427M3之四千分之一而已。
⑻關於水平遮陽板間距20㎝，改為高度1.2M以下間距12㎝，高度1.2M以上間距為15㎝部分：
①同附註二②為考量完工後使用單位之安全管理，監造設計單位於施工前
指示廠商調整水平遮陽板間距，並徵得廠商同意後無償施作，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。
③95年1月12日臨時工地會議紀錄（三）張瑪龍建築師報告9：
有關欄杆及110㎝以下之水平遮陽板間距，為考慮孩童安全請依「幼稚園建築及附屬設備標準」設置。七、結論：和展營造工程有限公司同意依建築師指示配合施作，所增加之費用由廠商自行吸收（見原審卷附證據23）。
④95年3月17日在第六十次工地協調會中，事務所劉又瑞主任
報告2：水平遮陽板施作諸多缺失已發缺失改善通知單，惟今改善未能達到要求，請和展品管人員加強品質要求（原審卷附證據32）。
⑼關於2、3F排水明管內面屬管道間，外側採金屬板封口部分：
①同附註一。
②同附註二。
⑽關於生化污水處理槽無施工項目數量部分：
①同附註二。
②二、廠商建議以RC構造保護生化污水處理設施以利未來保固
責任，監造設計單位同意配合修正，無涉追加減金額，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序（見原審卷附證據13）。
③標單「壹三.5-48」載明化糞池10人份共3套，「壹三.5-47」污水處理設施50T共1套。
④94年1月17日施工前說明會會議紀錄六、建築師事務所許俊
偉先生報告10：本工程是總價承包，請承造商確實依合約建築師事務所許俊偉先生報告10：本工程是總價承包，請承造商確實依合約核對，包括數量等．．．，於一個月內提出（詳見一審卷附證據16）。
⑤95年2月24日第六次趕工會議紀錄（見原審卷附證據22）。
六（一）張瑪龍建築師報告：生化污水槽考量距離市定古蹟原台南神社事務所太近，變更施作地點．．．增加費用雖然和展營造工程有限公司承諾同意自行吸收，但是必須給予合理工期，以利承商派員施作。六之（一）之5生化污水槽需依結構黃技師修改之結構圖施作，修改施工位置需修正竣工圖，以為日後驗收之依據。
⑥決議：和展營造工程有限公司同意依照建築師指示施作，所
增加之工程費用承商同意自行吸收。請和展營造工程有限公司儘速提出變更施作所需之工程施工要徑，本所將根據工程施工要徑，核給合理工期。本工程追加工期計54日曆天，展延工期30日曆天，因颱風及豪雨展延工期11日。
⑾關於1F川堂花台屬下期工程，無施工項目及數量部分：
①同附註二。
②本項次應屬本期工程，數量已含於壹一.2-01普通模板組立
（含保麗龍填充）、壹一.2-02鋼筋及彎紮組立＃5以下、壹
一.2-05預拌混凝土含澆置，245㎏f/㎝2中。③圖號A1-13所標示之虛線是指法定退縮建築線之位置。退縮
建築線之外則為景觀設施。該圖上僅標註「原有圍牆切割保留，移至他處，不屬本工程」，其他景觀設施一概未標註不屬本工程，且圖號（2/A1-14）及（1/A4-03）各詳細剖面上都有繪出，數量僅約30M3，包含於標單預拌混凝土總量（標單壹一.2-05）5427M3之範圍內（數量容許誤差為1/10=542M3）。
⑿關於陶磚缺川堂地坪數量部分：
①同附註二。
②本項次數量屬正常合約範圍內，並無爭議（見原審卷證據14）。
③工程係以總價承攬，則以總價給付。總價承攬之精神在於工
程總類數量繁浩，少量之增減互補不勝枚舉，除非必須辦理變更設計之項目，其他小項目則以此精神為之，以避免無謂人力浪費。本項目縱有差異，其金額佔總工程費極少比例（差異金額/總金額）。根據合約，總價承攬合約項目之變更，其前提在於該項目是否有進行變更設計（合約條文第7條第2款），查本項目並未辦理變更設計，是在工程進行中由廠商自行補滿不足部分，最後以總價承攬精神完成驗收。
⒀關於1F風雨操場增加兩片洗宜蘭石牆及欄杆部分：
①同附註二。
②屬工程收尾部分，由監造設計單位協調廠商配合辦理，並徵
得廠商同意後無償施作，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。
③95年1月12日臨時工地會議紀錄（見原審卷證據23）。④風雨操場南側原木棧道處，木棧道因預算不足而刪減，非屬
本工程範圍，惟該處高程有極大落差，為顧及學童安全請於該處加砌高度110㎝的1/2B磚，並以洗石子粉刷，另於兩處指定位置設置不鏽鋼欄杆。
⑤結論：和展營造工程有限公司同意依建築師指示配合施作，所增加之費用亦由廠商自行吸收。
⒁關於次要入口2F金屬欄杆鐵件完成後拆除重做（依原設計施作，為顧及學生安全，要求加高）部分：
①同附註二。
②屬工程收尾部分，由監造設計單位協調廠商配合辦理，並徵
得廠商同意後無償施作，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。
③上訴人起訴狀原記載扶手高度150公分，但實際施工高度為1
20公分，故不能以150公分計價。木質扶手之材質係建築師提供，非上訴人提供。
⒂關於山牆洗宜蘭石改抿石泥抿石子；施工後重作部分：
①同附註二。
②圖說未記載抿石泥，建築師係要求同一顏色。屬工程收尾部
分，由監造設計單位協調廠商配合辦理，並徵得廠商同意後無償施作，故廠商辦理結算亦無異議，並已完成結算程序。95年1月12日臨時工地會議紀錄（見原審卷附證據23）六之
（三）之7.有關外牆洗石子部分，請承商配合僅將山牆部分配合一期色系施作。
③詰論：和展營造工程有限公司同意依建築師指示配合施作，所增加之費用亦由廠商自行吸收。
⒃關於幼教廁所外牆輕隔間原設計120㎝，初驗要求增高60㎝部分：
①同附註二。
②屬圖說疑義部分，本項次數量亦於正常合約範圍內，無涉追
加減；並於施作前由現場監造設計單位指示施作，廠商仍不依指示，遲至初驗後方予改善。
③根據圖說（5/A8-01）廁所輕隔間高度為200公分，圖說（9-
11）廁所輕隔間高度為120公分。經查預算標單（P114）內「壹一.6-24浴廁輕隔間」數量為210M2，並無高低之區分，且經建築師核算，全部以200公分高度施作，總數量也只有180M2，低於合約數量。因此根據合約精神，廠商必須以較嚴格之規格（全部200公分高）為之。至於減少之數量並未折減承商金額，也是基於總價承攬精神，採增減互補原則不變更設計。
⒄關於甲梯旁2、3樓樓梯平台增設鐵窗部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
⒙關於甲梯旁3樓加裝冰裂紋鐵窗部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
⒚關於靠友愛街2F露台H：150㎝以下加裝菱形格網部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
④此工項於初驗時，隔柵間距與圖說不符，監造要求改善。廠
商要求於150cm以下，直接再加裝菱形網格，比較省事省錢，無安全顧慮。經監造單位審核後同意依廠商建議施作。
⒛關於2、3F走廊排水明管內加做庭園磚部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
關於風雨操場加做2樘鐵門部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
關於資源回收教室增設扶手部分：
①同附註二。
②同附註三。
③未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約範圍。
關於逾期罰款部分：
①依據上訴人所提94年1月13日工程採購契約書第12條第一項
所載：「本工程施工期間，如有下列事故，確經甲方及甲方委託之建築師事務所皆認定不可歸責於乙方之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方申請核實展延，逾期不予受理」等語，姑不論上訴人主張因不可歸責於己之事由致逾期6天，是否有無依據，因上訴人未依據上開合約規定辦理申請核實展延，自不得再為主張免責。
②上訴人抗辯逾期原因為被上訴人遲誤指示植栽施作數量、地
點所致云云，被上訴人予以否認。經查被上訴人先後於第四十三次工地協調會議（劉又瑞主任報告2.植栽部分須挑選樹型，請和展儘速安排辦理，見原審卷附證據24）、第四十四次工地協調會議（劉又瑞主任報告5.植栽樹型標單與圖說依工程慣例-以圖說辦理，見證據24）、第四十六次工地協調會議（劉又瑞主任報告2.景觀植栽樹型挑選請翁經理儘速擇日辦理以免影響工進，見原審卷附證據27）、第五十次工地協調會議（94年12月30日和展翁經理報告2.因樟樹直徑過大樹源難尋本公司無法種植，見原審卷附證據28）、第五十一次工地協調會議（95年01月05日劉又瑞主任報告：有關樟樹植栽請承商再找尋（蔡主任找到合乎圖說規範的樟樹已和和展翁經理聯絡辦理），見一審卷附證據28）、第五十二次工地協調會議（95年01月13日劉又瑞主任報告3.植栽部分仍需挑選樹型請和展儘速辦理，見原審卷附證據29）、第五十三次工地協調會議（95年2月22日南中義總字第0950000751號函附件95年1月13日提醒上訴人準備植栽，見原審卷附證據29），多次催促上訴人施作，並非上訴人如所主張被上訴人於95年4月7日才予以指示。
③被上訴人於95年4月7日並無指示上訴人植栽數量、地點情事
；上訴人和展營造工程公司因工程完工在即於95年4月6日以（和展）建字第9504002號函（見原審卷證據36）請被上訴人儘速辦理變更設計，於變更設計完成以前暫緩施作，不計工期。監造單位因應其要求，緊急於95年4月7日下午6時許邀請台南市政府國教課及體健課、廠商、校方召開工程協調會，決議黃連木保護範圍不牽涉設計變更；因此上訴人仍須如期完工（見原審卷附證據37）。
④本案於94年1月19日開工，95年4月14日完工，95年6月12日
驗收。其中不計工期限11日，展延工期84日。從工程開始施工，因上訴人文書作業人員、工地現場人員及品管人員不足；又因施工前未先套圖及每次放樣未經確認即施作，因此工程一直嚴重落後，此有被上訴人歷次催促之函文可證（如原審卷附證據30）。歷經工地會議62次、趕工會議6次，眾多會議中及公文多次提醒上訴人；例如94年11月29日南中義總字第0940001060號函：貴公司確實依94.11.17趕工會議決議提出趕工計畫書積極趕工以免工程延誤受罰及94年12月1日南中義總字第09410001145號函請建築師於94年12月2日下午召開並主持趕工會議及和展營造應於94年11月18日提出的趕工計畫尚未提出，以致於工程持續落後，但上訴人仍逾期6日。
⑤依據上訴人和展營造工程有限公司95年3月7日函（見原審被
證9）載明：「本公司承攬台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程依第五次趕工會議（如附件），其增加費用本公司自行吸收」等語，足見本件系爭工程雖由和展營造工程有限公司與東憲工程企業股份有限公司共同承包，但本件有爭執部分之工程係由上訴人和展營造工程有限公司負責施作，故有權決定增加之費用自行吸收，此由上開函文觀之自明。依據系爭工程契約書第103頁上訴人出具之共同投標協議書第1條載明：「共同投標廠商同意由和展營造工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」等語。上訴人和展營造工程有限公司既承諾部分工程費用由其自行吸收，被上訴人自得以此對抗上訴人之請求。
⑥關於序號24之工程項目，依台灣省建築師公會台南市辦事處
鑑定報告書所載，應追減99,960元，倘若鈞院認定上訴人之請求有理由部分，被上訴人以此金額作為抵銷之抗辯。
(五)並為答辯聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執（見原審卷㈡第343頁背面），堪信為實：
(一)上訴人承攬被上訴人「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，兩造於94年1月13日訂立系爭契約，依據系爭契約第7條約定，本件工程契約總價計81,780,000元。
(二)本件工程於94年l月19日開工，預定竣工日期為95年4月8日，實際竣工日期為95年4月14日，於95年5月12日開始驗收，於95年6月22日驗收完畢。
(三)上訴人起訴狀附表一所載工程項目及工程費用2,464,146元，上訴人已出具書面同意自行吸收。
(四)被上訴人曾對上訴人處分逾期罰款6天，共計490,680元。上訴人就該逾期6天，並未申請展延工期。
(五)上訴人就如原審判決書之附表所示之請求項目工程，均有施作完成。
(六)如上訴人所請求如原審判決書之附表所示請求項目之金額有據時，則被上訴人應依得請求之金額加計勞安費0.35% 、品管費0.6%、管理及利潤費用4%給上訴人。
(七)兩造就原審卷第二宗第333頁背面所示：四、(三)所載工項不爭執事項所述，均不爭執真正。
(八)兩造就臺灣省建築師公會台南市辦事處於99年2月28日所出具之鑑定報告書內容並不爭執真正。
(九)兩造對於系爭工程中之編號14均無爭執（以上見本院卷第54頁）。
(十)兩造對於臺灣省建築師公會99年3月4日台建師南市建字第14號函送鑑定報告書均無爭執。
四、上訴人主張伊向被上訴人承攬「台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，期間陸續有追加工程，惟被上訴人對於追加工程款，拒絕支付；又上訴人主張因被上訴人遲誤指示植栽施作數量與地點，導致上訴人工期逾期6日，非上訴人之責任，故不應於請領報酬中扣除逾期6天罰款490,680元，且逾期6天罰款之金額顯然過高等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯及另抗辯應追減編號24工程報酬共99,960元部分，若被上訴人應給付上訴人所請求之款項，主張抵銷之等語。茲本件所應審酌者厥為：㈠上訴人依民法第505條第1項承攬報酬請求權及第179條不當得利請求權，向被上訴人請求所施作系爭工程款計1,427,673元，是否有據？㈡上訴人主張不得扣除逾期6天罰款計490,680元，是否有理？又該罰款有無違約金過高之情形？㈢若被上訴人應給付上訴人所請求之款項，則被上訴人就所為鑑定事項編號24工程項目計99,960元之抵銷抗辯，是否有理？茲分述說明如下：
五、經查：
(一)上訴人請求系爭工程之款項部分㈠上訴人依承攬報酬請求權部分⑴按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何
適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。
⑵經查：
①系爭契約第5條約定，系爭契約之文件除於94年1月13日所簽
定之契約書條款外，另包含系爭契約附加條款或其補充說明；該工程決標文件（含招標公告、投標須知、開標紀錄等；標單、說明書、投標前澄清、釋疑文件及得標廠商之投標文件、投標廠商聲明書；共同投標協議書、臺南市政府及所屬各機關學校營造業綜合保險注意事項）、該工程設計施工圖表、其他決標要項等。復據系爭契約第6條約定，系爭契約已就其契約文件若有牴觸者，其適用優先順序為約定。復參諸上訴人所提出為被上訴人不爭執真正（原審卷第二宗第201頁）之「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」原本共有二冊，其第一冊內除有94年1月13日所簽定之契約書條款外，另有採購招標投標須知及說明、營造業綜合保險注意事項、機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明、電子領標作業說明、電子試算表作業說明等文件附在該原本內等情。準此，兩造就系爭契約所生權利義務事項，不僅以兩造於94年1月13日所簽定之契約書條款為規範，尚應包含系爭契約第5條所述之所有契約文件，合先敘明。
②再依「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程
施工說明書」第一章第一節1.1.22工程變更及造價增減項下已約定：「本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何部分之權。所有加減賬皆應於末期付款前結算之。業主與承包人皆不得於末期款付清後再行提出。」，此觀上訴人所提「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」第一冊第237頁、第238頁之約定自明。而該說明書所為之規定，依前揭說明，自為規範兩造就系爭契約所生權利義務之文件。是有關前揭工程之進行，被上訴人若有增加、減少及修改其中任何部分者，兩造就所有加減賬皆應於末期付款前結算之，兩造不得於末期款付清後再行提出。換言之，若兩造就該工程所生應追加給付或減少給付，皆應於末期付款前提出予以結算，若未提出予以結算者，兩造不得於被上訴人末期款付清後，再行提出追加給付或減少給付之請求甚明。復依兩造於94年1月13日訂立系爭契約第31條第2項前段約定：「本契約文件及其附件內所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。」是本此約定，兩造就該工程所生應追加給付或減少給付，皆應於末期付款前以「書面」提出予以結算，若未提出「書面」予以結算者，兩造不得於被上訴人給付末期款付清後，再行提出追加給付或減少給付之請求甚為灼然。基上，衡諸一般情理，上訴人乃專業之營造工程公司，對系爭工程領域理應熟悉，且有能力評估系爭工程之成本與風險；又系爭契約約定工程所生應追加給付或減少給付，皆應於末期付款前以「書面」提出予以結算，並非完全剝奪上訴人請求追加之工程款，且此提出書面之約定亦非僅限制上訴人，亦對被上訴人產生拘束。準此，系爭契約內容並無違反強制或禁止規定而當然無效，乃基於兩造謹慎所為，亦屬私法自治、契約自由原則之體現，故兩造應依系爭契約所載內容主張權利與負擔義務。
③上訴人所承攬者為「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整
建第二期工程」，核屬政府機關所採購之工程。而前揭工程數量龐大，且甚多細節，故為減少工程糾紛，始有前揭「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程施工說明書」第一章第一節1.1.22工程變更及造價增減項之約定等情，此據證人即前揭工程監造人建築師張瑪龍到庭證述明確（見原審卷第二宗第209頁）。
④然查前揭工程末期款業已結算之事實，此為上訴人自認在卷
（見原審卷第二宗第209頁倒數第4行）。查上訴人雖請求系爭工程之工程款，然上訴人並未於前揭工程末期款結算前，以「書面」提出申請等情，亦為兩造前揭不爭執事項第七項所示，此觀上訴人於99年5月17日所具辯論意旨狀第四項即原審卷第二宗第333頁背面所示：四、(三)所載工項不爭執事項各項第3點所述即明。至於上訴人請求如附表所示其餘編號之工程，上訴人亦未提出其已於前揭工程末期款結算前，以「書面」提出請求之積極證據。是上訴人依兩造所簽訂之系爭契約之承攬關係，請求被上訴人給付系爭工程之金額計850,285元，另依系爭契約第7條第2項約定請求被上訴人應再加計給付勞安費（0.35%）2,976元、品管費（0.6%）5,102元、管理及利潤（4%）34,011元，併同加值型營業稅（5％）44,619元，合計為936,993元，依上開說明，自嫌乏據，被上訴人就此所為辯解，洵堪採信。
㈡上訴人依不當得利請求權部分⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條明文規定。另按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決參照）。
⑵查本件上訴人既主張系爭工程部分之報酬請求，兩造有承攬
契約之法律關係存在，有如前述。是核與前揭法文所謂「無法律上之原因」之要件有間。原告依此做為此部分法律關係之請求基礎，於法已有未符。且上訴人未於末期款結算前，提出書面予被上訴人以利被上訴人結算，而無法依承攬報酬請求權請求系爭工程款，亦已如前述。據上，被上訴人雖受有該工程之利益，然依系爭契約約定，亦核非無法律上原因至明，且上訴人亦無法提出其他證據以實其說。另查被上訴人係屬政府機關，其就公共工程之實施，均須以編列預算，不得任意為之。如任何人得未經政府機關之發包或追加等程序，任意為政府無因管理事務，並認係不違反政府機關可得推知之意思，而請求政府機關償付管理費用，則政府採購法之相關規定，將形同具文，顯有違公共秩序，並違背依公平、公開之採購程序之政府採購制度。準此，上訴人主張就系爭工程所支出之必要或有益費用若干，均不得主張無因管理或不當得利，對被上訴人求償。是上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付如系爭工程之工程款，亦屬無據。
(二)上訴人請求逾期罰款部分㈠按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」
、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1項，第252條分別定有明文。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。
㈡查系爭契約第12條第1項業已約定：「本工程施工期間，如
有下列事故，確經甲方（即被上訴人）及甲方委託之建築師事務所皆認定不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後7日內，向甲方申請核實展延，逾期不予受理」等語。故依前揭約定，若有不可歸責於上訴人之事由，而需展延施工期間者，上訴人自應於該事故發生或消失後7日內，向被上訴人申請展延，否則即發生失權效果。復依前揭所述系爭契約第31條第2項前段說明，該申請自應以書面為之，亦無疑義。本件被上訴人曾對上訴人處分逾期罰款6天，共計490 ,680元。又上訴人就該逾期6天，並未申請展延工期等情，為兩造前揭不爭執事項所示。雖上訴人主張上開逾期6天，係因植栽施作數量、施作地點被上訴人未能確定，被上訴人遲至95年4月7日晚上才指示，是逾期之原因，並非上訴人責任等情，然為被上訴人所否認。然縱上訴人上開主張係屬實在，惟上訴人就上開逾期6天既未向被上訴人申請展延工期，則依前揭系爭契約第12條第1項約定之說明，上訴人就此應已發生失權效果，故不得再向被上訴人主張，要屬當然。
㈢另查系爭契約第24條第1項載：「一、逾期罰款：逾期違約
金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價百分之二十為限。」等約定。衡諸常情，工程逾期罰款乃為工程承攬契約內常見之約定事項，此為從事營造工程業者所週知之事實。徵諸上訴人等乃係專業營造工程公司，衡情渠等就工程營繕自有相當之知識與經驗，是渠等就前揭事實，自難以諉為不知。且該等約定，核無違背民法第71條所規定法律行為，有違反強制或禁止之規定者，或民法第72條所規定法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，是上訴人以此資為辯解，於法要有不合。再者，系爭契約係採公開招標，其招標文件已包括契約書範本，此觀上訴人所提出「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」原本第一冊第44頁以下所示「台南市政府暨所屬機關學校採購招標投標須知及說明」第13點及56點即明，是上訴人於投標前已有機會瞭解系爭契約相關規定，要屬明確。上訴人於投標前既有機會知悉系爭契約內容，於決標後復與被上訴人簽訂系爭契約。則被上訴人依系爭契約約定對上訴人就其逾期天數施以罰款，乃係本於契約請求，亦難謂被上訴人權利之行使，有何違背誠實信用原則可言。因此上訴人以前揭約定及被上訴人權利行使有違民法第71條、第72條、第148條第2項及已於88年4月21日修法後刪除之第219條文為辯解，實難成理。
㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民
法第252條所明定。本件系爭契約第24條第1項固有約定，被上訴人逾期者，應按其日數，以每日按契約總價1/1000計算之逾期罰款，賠償被上訴人之損失等語，是核其性質乃屬違約金之約定無訛。然於該契約同條項中，亦有約定其最高額的逾期罰款金額，不得超過契約總價20%之約定。是前揭約定顯已盱衡契約締結者之雙方利益，並就違約金之請求為一定上限之限制。再者，就被上訴人對上訴人處分逾期罰款6天計490,680元而言，逾期罰款僅占契約總價6/1000而已，無論就上開違約金之約定或實際上被上訴人對上訴人處分罰款490,680元之違約金，並無有何過高之虞。基上，當事人均應同受該違約金約定之拘束，以尊重當事人間契約之約定，故上訴人就此辯稱：以系爭工程就植栽部分結算之工程款僅370,769元，相較於被上訴人主張賠償之金額即高達490,680 元，二者亦不成比例云云，亦實難成理。
六、綜上所述，上訴人主張系爭工程係原工程合約以外之增加施作工程，且均屬因被上訴人變更設計或連帶關係之工程項目變更而衍生之數量增減工程乙節，依民法第505條第1項承攬報酬請求權及第179條不當得利請求權云云，為不足採。從而，上訴人請求被上訴人給付1,427,673元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核部分理由雖有不同，惟其結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨仍指前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院擴張請求部分，均無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，並不影響本案之判斷，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書記官 廖英琇附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬─────────────────┬─────────┬───┐│項次│ 工程項目 │原告主張〈含原告請求被告給付金額（│被 告 抗 辯 │鑑定意見及施工費用│ 備考 ││ │ │新臺幣）及施作天數〉 │ │（新臺幣） │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│14 │川堂造型斗│1.原告公司依詳圖A1-72施作時，監造 │1.引用附註二（本審卷㈡第322頁）。 │1.原圖說是否依一般│ ││ │拱3F圓柱增│ 人員顧及造型斗拱太重產生彎距，要│2.本川堂造型斗拱圖說廠商現場主任表│ 營建業者均無法施│ ││ │加包覆鋼板│ 求圓柱包覆鋼板（本審卷㈠第6頁） │ 示恐施作有困難，擬希望再研議固定│ 作？ │ ││ │，防止危害│ 。 │ 方式，經監造設計單位會結構技師討│ 經查竣工圖圖號A1│ ││ │結構安全，│2.依川堂造型斗拱立剖面圖所示，並無│ 論並徵得廠商同意後無償施作，屬廠│ -72內載明「承包 │ ││ │降低柵欄高│ 包覆鋼板之圖示（本審卷㈡第334背 │ 商主動提出變更，監造設計單位配合│ 廠商須於施工前繪│ ││ │度。 │ 面）。 │ 辦理，故廠商辦理結算亦無異議，並│ 製施工大樣圖供設│ ││ │ │3.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│ 已完成結算程序（本審卷㈡第322頁 │ 計監造單位核可後│ ││ │ │ 334頁背面）。 │ ）。 │ 方可製作施工」，│ ││ │ │4.請求金額32,530元（本審卷㈡第309 │ │ 依工程慣例，此為│ ││ │ │ 頁）。 │ │ 設計單位予以承包│ ││ │ │5.施作天數7日（本審卷㈠第6頁）。 │ │ 廠商充分之施工彈│ ││ │ │ │ │ 性，承包廠商於川│ ││ │ │ │ │ 堂造型斗拱施工前│ ││ │ │ │ │ 應自行評估工地實│ ││ │ │ │ │ 際狀況、相關工項│ ││ │ │ │ │ 之配合條件（如RC│ ││ │ │ │ │ 柱頭是否預埋錨栓│ ││ │ │ │ │ 或固定構件…. 等│ ││ │ │ │ │ ）檢討施工工法及│ ││ │ │ │ │ 結構安全後繪製施│ ││ │ │ │ │ 工大樣圖送設計監│ ││ │ │ │ │ 造單位審核通過後│ ││ │ │ │ │ 據以施作，緣此，│ ││ │ │ │ │ 本鑑定事項與『是│ ││ │ │ │ │ 否無法施作』無涉│ ││ │ │ │ │ （鑑定報告書第7頁│ ││ │ │ │ │ ）。 │ ││ │ │ │ │2.施工費用為若干？│ ││ │ │ │ │ 施工費用核計32,5│ ││ │ │ │ │ 30元（鑑定報告書│ ││ │ │ │ │ 第7頁）。 │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│15 │1.2.3F廁所│1.為配合使用執照之取得，建築師要求│1.引用附註一（本審卷㈡第322頁）。 │施工費用為若干？ │ ││ │W10、W8須 │ 新增防火門（本審卷㈠第6頁）。 │2.為配合建造執照辦理變更，新增防火│經查現場裝設之防火│ ││ │增設防火門│2.1.2F.3F廁所W10、W8並無防火門之設│ 窗，徵得廠商同意後無償施作，故廠│門門扇為冷軋鋼板壓│ ││ │共兩橖（南│ 計，此觀〔台南市政府〕詳細價目表│ 商辦理結算亦無異議，並已完成結算│型製成，門框亦同施│ ││ │向校長宿舍│ 〔標單〕，僅列有「W8固定鋁百葉窗│ 程序（本審卷㈡第322頁）。 │工費用 │ ││ │） │ 」及「W10陽極處理鋁窗＋固定鋁百 │3.95.3.10在第五十九次工地協調會中 │W10（60270）核計│ ││ │ │ 葉窗」，而無「防火門」之項次即明│ ，建管課要求W8、W10需有半小時防 │7,780元。 │ ││ │ │（本審卷㈡第334頁背面）。 │ 火時效；95.3.17第六十次工地協調 │W8（60150）核計 │ ││ │ │3.原告並未同意無償施作，請被告提出│ 會上次追蹤辦理情況（本審卷㈡第32│5,530元。 │ ││ │ │ 同意之文件資料（本審卷㈡第334頁 │ 2頁）。 │（鑑定報告書第7頁 │ ││ │ │ 背面）。 │ │）。 │ ││ │ │4.金額W10部分7,780元；W8部分5,530 │ │ │ ││ │ │ 元，合計13,310元（本審卷㈡第310 │ │ │ ││ │ │ 頁、第341頁）。 │ │ │ ││ │ │5.施作天數5日（本審卷㈠第6頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│16 │3F走廊管道│1.原設計圖面無頂蓋，每逢下雨管道間│1.引用附註一（本審卷㈡第323頁）。 │施工費用為若干？ │ ││ │間外側包覆│ 內積水，故要求原告施作（本審卷㈠│2.引用附註二（本審卷㈡第323頁）。 │施工費用核計12,928│ ││ │鋼板，平頂│ 第7頁）。 │3.屬工程收尾部分，原應於澆置時以RC│元（鑑定報告書第7 │ ││ │覆蓋鋼板（│2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ 封版施作並輔以silicon防水，惟廠 │頁）。 │ ││ │防止漏水）│ ㈠第7頁）。 │ 商並未考量周全，因此於拆模後造成│ │ ││ │ │3.依正向、背向立面圖可知，管道間RC│ 無頂蓋而致雨水循管道間滲漏，因此│ │ ││ │ │ 封版僅設計到2F半，2F半與3F頂之間│ 由廠商自行封補（本審卷㈡第323頁 │ │ ││ │ │ 設計有空隙，管線會外露，最後建築│ ）。 │ │ ││ │ │ 師始又要求原告增設上開外側包覆鋼│4.外側金屬封口係由廠商自行施作，非│ │ ││ │ │ 板，平頂覆蓋鋼板（本審卷㈡第334 │ 原告之要求，且施作的非常難看（本│ │ ││ │ │ 頁背面）。 │ 審卷㈡第323頁）。 │ │ ││ │ │4.一般設計線路管道間，RC封版應設計│ │ │ ││ │ │ 到該大樓之最高層（即4F）始能設置│ │ │ ││ │ │ 頂蓋，然被告提供之設計圖說之RC封│ │ │ ││ │ │ 版僅設計到2F半，且無封蓋，致有雨│ │ │ ││ │ │ 水滲入，被告委託之建築師始又要求│ │ │ ││ │ │ 原告增設上開外側包覆鋼板，平頂覆│ │ │ ││ │ │ 蓋鋼板（本審卷㈡第334頁背面、第3│ │ │ ││ │ │ 35頁）。 │ │ │ ││ │ │5.金額12,928元（本審卷㈡第310頁） │ │ │ ││ │ │ 。 │ │ │ ││ │ │6.施作天數7日（本審卷㈠第7頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│19 │乙梯3F東側│1.圖說乙梯3F牆鏤空，每逢下雨樓梯潮│1.本項次屬原合約及圖說內容（本審卷│1.是否屬於原合約設│ ││ │外牆（除採│ 濕，恐造成學童安全上之問題，要求│ ㈡第323頁）。 │ 計範圍內之工程？│ ││ │光窗上外）│ 砌磚、粉刷油漆（本審卷㈠第7頁） │2.95.2.24第六次趕工會議紀錄六（一 │ 經核校竣工圖，本│ ││ │，砌磚補滿│ 。 │ ）：2.乙梯三樓東側外牆（除採光窗│ 號工項非屬原合約│ ││ │，並粉刷油│2.該工項造成延緩外部鷹架拆除，影響│ 上外），請將其砌磚補滿。七、決議│ 設計範圍內之工程│ ││ │漆 │ 後續工程（本審卷㈠第7頁）。 │ （一）：和展營造工程有限公司同意│ （鑑定報告書第8頁│ ││ │ │3.原契約圖說上開部分為空白，原告係│ 依建築師指示施作。所增加之工程費│ ）。 │ ││ │ │ 應被告設計監造單位要求而施作，此│ 用承商同意自行吸收（本審卷㈡第32│2.施工費用為若干？│ ││ │ │ 部分可請被告提出原合約圖說，具體│ 3頁）。 │ 施工費用核計2,16│ ││ │ │ 指明在原合約圖說何處即明是否新增│3.設計圖說內（2/A5-04）與（2/A3-01│ 0元（鑑定報告書 │ ││ │ │ （本審卷㈡第335頁）。 │ ）圖面不明確且互有矛盾，經建築師│ 第8頁）。 │ ││ │ │4.金額2,160元（本審卷㈡第310頁）。│ 解釋後，依照合約精神以較嚴格之規│ │ ││ │ │5.施作天數3日（本審卷㈠第7頁）。 │ 定為之，因此必須將乙梯3F東側外牆│ │ ││ │ │ │ 補上。且其數量為1.2立方公尺，佔 │ │ ││ │ │ │ 預拌混凝土總量（標單壹一.2-05）5│ │ ││ │ │ │ 427立方公尺之四千分之一而已（本 │ │ ││ │ │ │ 審卷㈡第323頁）。 │ │ ││ │ │ │4.引用附註一（本審卷㈡第323頁）。 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│20 │水平遮陽板│1.依水平垂直遮陽板詳圖7-A9-06所示 │1.為考量完工後使用單位之安全管理，│若依原合約施作則本│ ││ │間距20cm，│ ，間距標示為13×20＝260，其中20 │ 監造設計單位於施工前指示廠商調整│項工程所增加之費用│ ││ │改為高度1.│ 即代表間距（本審卷㈡第335頁）。 │ 水平遮陽板間距，並徵得廠商同意後│為若干？ │ ││ │2M以下間距│2.水平遮陽板間距設計為20cm，為顧及│ 無償施作，故廠商辨理結算亦無異議│經核校竣工圖，壹樓│ ││ │12cm，高度│ 兒童安全H：1.2M以下間距改12cm（ │ ，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│水平遮陽板（4402│ ││ │1.2M以上間│ 本審卷㈠第7頁）。 │ 3頁）。 │60）1處之工料未增 │ ││ │距為15cm │3.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│2.95.1.12臨時工地會議紀錄（三）張 │減，參樓水平遮陽板│ ││ │ │ 335頁）。 │ 瑪龍建築師報告9：有關欄杆及110cm│（323220）10處每│ ││ │ │4.金額45,900元（本審卷㈡第310頁） │ 以下之水平遮陽板間距，為考慮孩童│處多3支水平遮陽條 │ ││ │ │ 。 │ 安全請依「幼稚園建築及附屬設備標│。 │ ││ │ │5.施作天數15日（本審卷㈠第7頁）。 │ 準」設置。七、結論：和展營造工程│增加之費用壹樓水平│ ││ │ │ │ 有限公司同意依建築師指示配合施作│遮陽板核計0元。 │ ││ │ │ │ ，所增加之費用由廠商自行吸收（本│參樓水平遮陽板核計│ ││ │ │ │ 審卷㈡第324頁）。 │45,900元。 │ ││ │ │ │3.95.3.17在第六十次工地協調會中， │（鑑定報告書第8頁 │ ││ │ │ │ 事務所劉又瑞主任報告2：水平遮陽 │）。 │ ││ │ │ │ 板施作諸多缺失已發缺失改善通知單│ │ ││ │ │ │ ，惟今改善未能達到要求，請和展品│ │ ││ │ │ │ 管人員加強品質要求（本審卷㈡第32│ │ ││ │ │ │ 4頁）。 │ │ ││ │ │ │4.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│23 │2、3F排水 │1.走廊為管道間外側有排水明管，其管│1.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。 │施工費用為若干？ │ ││ │明管內面屬│ 道間內部無粉刷，故要求原告採金屬│2.引用附註二（本審卷㈡第324頁）。 │施工費用核計11,001│ ││ │管道間，外│ 板封口，增加美觀（本審卷㈠第7、8│ │元（鑑定報告書第9 │ ││ │側採金屬板│ 頁）。 │ │頁）。 │ ││ │封口 │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ │ │ ││ │ │ ㈠第8頁）。 │ │ │ ││ │ │3.原契約圖說上開部分本無排水管設計│ │ │ ││ │ │ ，原告係應被告設計監造單位要求而│ │ │ ││ │ │ 新增施作（本審卷㈠第327頁）。 │ │ │ ││ │ │4.依被告提供之設計圖說可看出上開位│ │ │ ││ │ │ 置留有管道口，因被告委託之建築師│ │ │ ││ │ │ 在原告施工後才認為該管道口不美觀│ │ │ ││ │ │ ，要求原告以金屬板封口（本審卷㈠│ │ │ ││ │ │ 第181頁）。 │ │ │ ││ │ │5.依正向、背向立面圖所示，2、3F排 │ │ │ ││ │ │ 水管係採明管設計，並無金屬板封口│ │ │ ││ │ │ 之設計（本審卷㈡第335頁背面）。 │ │ │ ││ │ │6.金額11,001元（本審卷㈡第310頁） │ │ │ ││ │ │ 。 │ │ │ ││ │ │7.施作天數7日（本審卷㈠第7頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│25 │生化污水處│1.依標單壹三、5-48及圖說P13-3為水 │1.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。 │依契約標單所載，生│ ││ │理槽無RC構│ 電材料設施，非屬土木結構體，本工│2.廠商建議以RC構造保護生化污水處理│化污水處理槽若以RC│ ││ │造施工項目│ 程土木、水電分別發包聯合承攬，土│ 設施以利未來保固責任，監造設計單│構造為施工，則所增│ ││ │數量 │ 木標單無此項次（本審卷㈠第8頁） │ 位同意配合修正，無涉追加減金額，│加之費用為若干？ │ ││ │ │ 。 │ 故廠商辦理結算亦無異議，並已完成│經查原設計生化污水│ ││ │ │2.依契約第8條第2項所載，污水池新建│ 結算程序（本審卷㈡第324頁）。 │處理槽即為RC構造。│ ││ │ │ 工程為本契約項目之一，施工圖說亦│3.標單「壹三.5-48 」載明化糞池10人│經核校比對契約圖與│ ││ │ │ 有污水處理槽，但「總表（標單）」│ 份共3套，「壹三.5-47 」污水處理 │竣工圖，原設計生化│ ││ │ │ 卻漏列污水處理工程費用，原告既依│ 設施50T共1套（本審卷㈡第324頁） │污水處理槽之頂板由│ ││ │ │ 約施作自得請求給付漏列之工程款（│ 。 │原20cm改為25cm增厚│ ││ │ │ 本審卷㈡第335頁背面）。 │4.94.1.17施工前說明會會議紀錄六、 │5cm，底版由原20cm │ ││ │ │3.金額372,078元（本審卷㈡第310頁）│ 建築師事務所許俊偉先生報告10：本│改為40cm增厚20cm，│ ││ │ │ 。 │ 工程是總價承包，請承造商確實依合│並由原箱涵構造改為│ ││ │ │4.施作天數25日（本審卷㈠第8頁）。 │ 約核對，包括數量等…，於一個月內│樑柱構造。增加之費│ ││ │ │ │ 提出（本審卷㈡第324頁）。 │用應以增加之鋼筋、│ ││ │ │ │5.95.2.24第六次趕工會議紀錄： │混凝土及模板數量核│ ││ │ │ │ 六㈠： │計。另查契約S0-12 │ ││ │ │ │ 張瑪龍建築師報告：生化污水槽考量│號圖-安全支撐平面 │ ││ │ │ │ 距離市定古蹟原臺南神社事務所太近│圖不含本號工項應施│ ││ │ │ │ ，變更施作地點…增加費用雖然和展│作之土方開挖、回填│ ││ │ │ │ 營造工程有限公司承諾同意自行吸收│、鋼板樁安全支撐及│ ││ │ │ │ ，但是必須給予合理工期，以利承商│點井抽水排水等工程│ ││ │ │ │ 派員施作。 │內容，應予核計。 │ ││ │ │ │ 六之㈠之5： │增加之費用核計372,│ ││ │ │ │ 生化污水槽需依結構黃技師修改之結│078元。 │ ││ │ │ │ 構圖施作，修改施工位置需修正竣工│（鑑定報告書第9頁 │ ││ │ │ │ 圖，以為日後驗收之依據。 │）。 │ ││ │ │ │ 七、決議： │ │ ││ │ │ │ （一）和展營造工程有限公司同意依│ │ ││ │ │ │ 照建築師指示施作，所增加之│ │ ││ │ │ │ 工程費用承商同意自行吸收。│ │ ││ │ │ │ （二）請和展營造工程有限公司儘速│ │ ││ │ │ │ 提出變更施作所需之工程施工│ │ ││ │ │ │ 要徑，本所將根據工程施工要│ │ ││ │ │ │ 徑，核給合理工期。 │ │ ││ │ │ │ （三）本工程追加工期計54日曆天，│ │ ││ │ │ │ 展延工期30日曆天，因颱風及│ │ ││ │ │ │ 豪雨展延工期11日。 │ │ ││ │ │ │ （本審卷㈡第325頁）。 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│26 │1F川堂花臺│1.此工程圖說平面圖A2-01為一輕虛線 │1.引用附註一（本審卷㈡第325頁）。 │1.該工程是否屬於依│ ││ │屬下期工程│ 與後續圍牆工程一致。屬後續工程（│2.本項次應屬本期工程，數量已含於壹│ 施工圖圖號A1-13 │ ││ │，無施工項│ 本審卷㈠第8頁）。 │ 一.2-01 普通模板組立（含保麗龍填│ 、圖號2/A1及圖號│ ││ │目及數量 │2.依被告提供圖說，虛線部分係屬下期│ 充）、壹一.2-02 鋼筋及彎紮組立#5│ 1/A4-03所示之範 │ ││ │ │ 工程，實線部分方屬本期工程，此僅│ 以下、壹一.2-05 預拌混凝土含澆置│ 圍內？ │ ││ │ │ 須提出圖說比對即明（本審卷㈠第32│ ，245kgf/c㎡中（本審卷㈡第325頁 │ 經核校竣工圖及契│ ││ │ │ 9頁）。 │ ）。 │ 約圖，均查無圖號│ ││ │ │3.依壹層平面圖所示，原告所指虛線部│3.圖號A1-13所標示之虛線是指法定退 │ A1-13之圖，然本 │ ││ │ │ 分係指圖面左上方，此可對照相同虛│ 縮建築線之位置。退縮建築線之外則│ 號工項於竣工圖圖│ ││ │ │ 線已發包給下期工程承商施作即明，│ 為景觀設施。該圖上僅標註「原有圍│ 號A1-14景觀剖面 │ ││ │ │ 實線部分例如圖面左下方即屬本期工│ 牆切割保留，移至他處，不屬本工程│ 詳圖之圖名欄明示│ ││ │ │ 程，原告已按圖施作。至於法定退縮│ 」，其他景觀設施一概未標註不屬本│ 「非本期工程」（│ ││ │ │ 建築線則為原告在圖面註記位置，二│ 工程，且圖號（2/A1-14）及（1/A4-│ 原契約圖無此標示│ ││ │ │ 者尚不相同。依鑑定報告第10頁所載│ 03）各詳細剖面上都有繪出，數量僅│ ）。援此，本號工│ ││ │ │ ，依峻工圖判讀本號工項既非本期工│ 約30立方公尺，包含於標單預拌混凝│ 項原屬契約設計範│ ││ │ │ 程（本審卷㈡第336頁）。 │ 土總量（標單壹一.2-05）5427立方 │ 圍內之工程，然於│ ││ │ │4.金額101,550元（本審卷㈡第310頁）│ 公尺之範圍內（數量容許誤差為1/10│ 竣工結算時剔除，│ ││ │ │ 。 │ ＝542立方公尺）（本審卷㈡第325、│ 則歸屬契約工程範│ ││ │ │5.施作天數7日（本審卷㈠第8頁）。 │ 326頁）。 │ 圍外（鑑定報告書│ ││ │ │ │ │ 第10頁）。 │ ││ │ │ │ │2.若非該範圍內，或│ ││ │ │ │ │ 有一部在該範圍內│ ││ │ │ │ │ ，則該非範圍內之│ ││ │ │ │ │ 施工費用究竟若干│ ││ │ │ │ │ ？ │ ││ │ │ │ │ 依竣工圖判讀本號│ ││ │ │ │ │ 工項既非本期工程│ ││ │ │ │ │ ，其施工費用核計│ ││ │ │ │ │ 101,559元（鑑定 │ ││ │ │ │ │ 報告書第10頁）。│ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│27 │陶磚缺川堂│1.依鑑定報告第10頁所載，原告實際施│1.引用附註一（本審卷㈡第326頁）。 │1.該工程實際施工究│ ││ │地坪數量 │ 作之數量為444㎡，然依契約詳細價 │2.本項次數量屬正常合約範圍內，並無│ 竟為幾平方公尺？│ ││ │ │ 目表（標單）所載，數量僅有314㎡ │ 爭議（本審卷㈡第326頁）。 │ 經現場實測，地坪│ ││ │ │ ，數量超過約40%，豈能謂在正常合 │3.工程係以總價承攬，則以總價給付。│ 貼陶磚（4040及│ ││ │ │ 約範圍內？（本審卷㈡第336頁背面 │ 總價承攬之精神在於工程總類數量繁│ 3030）全部核計│ ││ │ │ ） │ 浩，少量之增減互補不勝枚舉，除非│ 實作數量444㎡， │ ││ │ │2.依系爭契約第十三條第五項：契約內│ 必須辦理變更設計之項目，其他小項│ 結算數量314㎡， │ ││ │ │ 工程數量因計算錯誤，致其實做數量│ 目則以此精神為之，以避免無謂人力│ 增加之130㎡即為 │ ││ │ │ 與契約數量有顯著之差異者，經雙方│ 浪費。本項目縱有差異，其金額佔總│ 川堂之面積（鑑定│ ││ │ │ 核算，以下列處理方式辦理變更設計│ 工程費極少比例（差異金額/總金額 │ 報告書第10頁）。│ ││ │ │ ：凡個別項目實做數量如較契約數量│ ）。根據合約，總價承攬合約項目之│2.施工費用究竟為若│ ││ │ │ 增減達百分之十以上者，其逾百分之│ 變更，其前提在於該項目是否有進行│ 干？ │ ││ │ │ 十之部分，得以變更設計增減之；未│ 變更設計（合約條文第7條第2款），│ 其施工費用核計93│ ││ │ │ 達百分之十者，數量不予增減。本件│ 本項目並未辦理變更設計，是在工程│ ,470元。（忽略40│ ││ │ │ 個別項目契約數量僅有314㎡，實做 │ 進行中由廠商自行補滿不足部分，最│ 40陶磚與3030│ ││ │ │ 數量為444㎡，增加豈止百分之十（ │ 後以總價承攬精神完成驗收（本審卷│ 陶磚之價差）（鑑│ ││ │ │ 本審卷㈡第336頁背面、第337頁）。│ ㈡第326頁）。 │ 定報告書第10頁）│ ││ │ │3.原告施工中提出增加之意見，被告一│4.依契約書第十三條第一款與第五款是│ 。 │ ││ │ │ 律以經費不足而要求原告無償施作自│ 不同的情形，原告得依據該條第五款│ │ ││ │ │ 行吸收，原告不同意吸收，則以事後│ 來請求變更，但原告並沒有主動來提│ │ ││ │ │ 片面撰寫之會議紀錄記載原告同意無│ 出變更（本審卷㈡第210頁）。 │ │ ││ │ │ 償施作，此觀原告出具書面同意之金│5.請求變更設計應提出書面，依據合約│ │ ││ │ │ 額高達2,464,146元，被告尚不滿足 │ 書第十三條第一款規定，被告辦理變│ │ ││ │ │ ，仍將其多項設計錯誤所產生之費用│ 更設計，應以書面為之，同理，原告│ │ ││ │ │ 強加由原告負擔；一般工程豈有高達│ 依同條第五款辦理變更設計，也要依│ │ ││ │ │ 幾十項之工程項目由承商同意無償施│ 書面為之。另依契約第三十一條第二│ │ ││ │ │ 作費用自行吸收。然原告恐遲誤工期│ 款規定，本契約書所為意思表示，均│ │ ││ │ │ 及驗收遭被告刻意刁難，只能依被告│ 須以書面為之（本審卷㈡第210頁） │ │ ││ │ │ 之指示先行施工，將增加費用之爭議│ 。 │ │ ││ │ │ 留待完工後，以訴訟方式解決（本審│ │ │ ││ │ │ 卷㈡第337頁）。 │ │ │ ││ │ │4.金額93,470元（本審卷㈡第311頁） │ │ │ ││ │ │ 。 │ │ │ ││ │ │5.施作天數1日（本審卷㈠第8頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│29 │1F風雨操場│1.1F風雨操場外原設計施作-木平臺， │1.屬工程收尾部分，由監造設計單位協│施工費用為若干？ │ ││ │增加兩片洗│ 因減項發包造成風雨操場與室外高低│ 調廠商配合辦理，並徵得廠商同意後│其施工費用核計14,7│ ││ │宜蘭石牆及│ 差81.2cm，惟恐學童安全要求施作欄│ 無償施作，故廠商辦理結算亦無異議│88元（鑑定報告書第│ ││ │欄杆 │ 杆及宜蘭石牆（本審卷㈠第8頁）。 │ ，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│11頁）。 │ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ 6頁）。 │ │ ││ │ │ ㈠第8頁）。 │2.95.1.12臨時工地會議紀錄。 │ │ ││ │ │3.依壹層平面圖所示，風雨操場南側原│ 4.風雨操場南側原木棧道處，木棧道│ │ ││ │ │ 設計為木棧道，並無洗宜蘭石牆及欄│ 因預算不足而刪減，非屬本工程範圍│ │ ││ │ │ 杆之設計（本審卷㈡第337頁）。 │ ，惟該處高程有極大落差，為顧及學│ │ ││ │ │4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│ 童安全請於該處加砌高度110cm的1/2│ │ ││ │ │ 337頁）。 │ B磚，並以洗石子粉刷，另於兩處指 │ │ ││ │ │5.金額14,788元（本審卷㈡第311頁） │ 定位置設置不鏽鋼欄杆。 │ │ ││ │ │ 。 │ 結論：和展營造工程有限公司同意依│ │ ││ │ │6.施作天數10日（本審卷㈠第8頁）。 │ 建築師指示配合施作，所增加之費用│ │ ││ │ │ │ 亦由廠商自行吸收。 │ │ ││ │ │ │ （本審卷㈡第326、327頁）。 │ │ ││ │ │ │3.引用附註一（本審卷㈡第327頁）。 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│30 │次要入口2F│1.依圖A4-04表示該欄杆高度110cm施作│1.屬工程收尾部分，由監造設計單位協│原設計為110公分高 │ ││ │金屬欄杆鐵│ 完成，拆加高鐵件至150cm（為考量 │ 調廠商配合辦理，並徵得廠商同意後│，嗣拆除後重做為12│ ││ │件完成後拆│ 學童安全），非工程收尾部分（本審│ 無償施作，故廠商辦理結算亦無異議│0公分，則所增加之 │ ││ │除重做（依│ 卷㈠第8頁）。 │ ，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│施工費用（不含木質│ ││ │原設計施作│2.依次要入口詳圖所示，原設計高度為│ 7頁）。 │扶手費用）為若干？│ ││ │，為顧及學│ 30＋25＋10＝65而已，嗣又應被告要│2.參閱附註一（本審卷㈡第327頁）。 │經現場實測鋼板欄柱│ ││ │生安全，要│ 求拆除重做加高（本審卷㈡第337頁 │3.原告起訴狀原記載扶手高度150公分 │計48支，每支平均高│ ││ │求加高） │ 背面）。 │ ，但實際施工高度為120公分，故不 │度50cm。 │ ││ │ │3.原告並未同意無償施作，請被告舉證│ 能以150公分計價。木質扶手之材質 │增加之施工費用核計│ ││ │ │ （本審卷㈡第337頁背面）。 │ 係建築師提供，非原告提供（本審卷│62,860元。 │ ││ │ │4.金額62,860元（本審卷㈡第311頁） │ ㈡第327頁）。 │（不考量原裝設拆卸│ ││ │ │ 。 │ │之40cm高鋼板欄柱之│ ││ │ │5.施作天數7日（本審卷㈠第8頁）。 │ │回收價格）（鑑定報│ ││ │ │ │ │告書第11頁） │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│31 │山牆洗宜蘭│1.山牆原設計洗宜蘭石，因一期工程採│1.圖說未記載抿石泥，建築師係要求同│施工費用為若干？ │ ││ │石改抿石泥│ 抿石泥抿石子，故要求原告公司採如│ 一顏色。屬工程收尾部分，由監造設│標的不明，經與和展│ ││ │抿石子；施│ 一期施作材料及方式（本審卷㈠第9 │ 計單位協調廠商配合辦理，並徵得廠│營造工程有限公司代│ ││ │工後再重作│ 頁）。 │ 商同意後無償施作，故廠商辦理結算│表翁先生確認，本號│ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ 亦無異議，並已完成結算程序（本審│工項宜蘭石並未施作│ ││ │ │ ㈠第9頁）。 │ 卷㈡第327頁）。 │，現場直接以抿石子│ ││ │ │3.依正向，背向立面圖所示，圖面上即│2.95.1.12臨時工地會議紀錄六之（三 │（抿石泥抿石子）施│ ││ │ │ 標示為宜蘭石（本審卷㈡第337頁背 │ ）之7.有關外牆洗石子部分，請承商│作；並同意抿石子單│ ││ │ │ 面）。 │ 配合僅將山牆部分配合一期色系施作│價直接引用他案工程│ ││ │ │4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│ 。 │（台南市中區忠義國│ ││ │ │ 337頁背面）。 │ 詰論：和展營造工程有限公司同意依│小老舊危險校舍整建│ ││ │ │5.金額62,370元（本審卷㈡第311頁） │ 建築師指示配合施作，所增加之費用│工程）同材質同工法│ ││ │ │ 。 │ 亦由廠商自行吸收。 │之第壹一-30抿石子 │ ││ │ │6.施作天數15日（本審卷㈠第9頁）。 │ （本審卷㈡第327頁）。 │工項之單價642元/㎡│ ││ │ │ │3.引用附註一（本審卷㈡第327頁）。 │，原契約宜蘭石單價│ ││ │ │ │ │為432元/㎡，價差為│ ││ │ │ │ │210元/㎡，山牆洗宜│ ││ │ │ │ │蘭石經實測為297㎡ │ ││ │ │ │ │，施工費用之核計應│ ││ │ │ │ │為實測數量與價差之│ ││ │ │ │ │乘積。 │ ││ │ │ │ │其施工費用核計62,3│ ││ │ │ │ │70元（鑑定報告書第│ ││ │ │ │ │11頁）。 │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│34 │幼教廁所外│1.依被告提供之原設計圖說即標示120c│1.屬圖說疑義部分，本項次數量亦於正│1.原告依原契約圖說│ ││ │牆輕隔間原│ m，原告依圖施工並無違誤，完工後 │ 常合約範圍內，無涉追加減；並於施│ 施作120㎝，初驗 │ ││ │設計120cm │ 初驗時，被告怕幼童跨越，始又要求│ 作前由現場監造設計單位指示施作，│ 後被告要求拆除重│ ││ │，初驗要求│ 原告施作增高60cm，此部分圖說毫無│ 廠商仍不依指示，遲至初驗後方予改│ 做180㎝，增高之6│ ││ │增高60cm，│ 疑義，增高60cm部分根本不在原合約│ 善（本審卷㈡第327頁）。 │ 0㎝並非以連接方 │ ││ │拆除120cm │ 範圍內，被告自應另行付款（本審卷│2.根據圖說（5/A8-01）廁所輕隔間高 │ 式增高，預算標單│ ││ │部分後，再│ ㈡第337頁背面、第338頁）。 │ 度為200公分，圖說（9-11）廁所輕 │ 內「壹一.6-24浴 │ ││ │以180cm施 │2.金額18,398元（本審卷㈡第311頁） │ 隔間高度為120公分。預算標單內「 │ 廁輕隔間」數量為│ ││ │作 │ 。 │ 壹一.6-24 浴廁輕隔間」數量為210 │ 210平方公尺是否 │ ││ │ │3.施作天數10日（本審卷㈠第9頁）。 │ ㎡，並無高低之區分，且經建築師核│ 足夠？ │ ││ │ │ │ 算，全部以200公分高度施作，總數 │ 經現場實測，「壹│ ││ │ │ │ 量也只有180㎡，低於合約數量。因 │ 一.6-24浴廁輕隔 │ ││ │ │ │ 此根據合約精神，廠商必須以較嚴格│ 間」工項實作數量│ ││ │ │ │ 之規格（全部200公分高）為之。至 │ 為208㎡（依180㎝│ ││ │ │ │ 於減少之數量並未折減承商金額，也│ 高核計），結算數│ ││ │ │ │ 是基於總價承攬精神，採增減互補原│ 量為210㎡，並無 │ ││ │ │ │ 則不變更設計（本審卷㈡第328頁） │ 不足。 │ ││ │ │ │ 。 │ 經查，拆除重做並│ ││ │ │ │3.引用附註一（本審卷㈡第328頁）。 │ 非全部，僅止於門│ ││ │ │ │ │ 扇側外露面，其餘│ ││ │ │ │ │ 內部隔間係以連接│ ││ │ │ │ │ 方式增高（無耗損│ ││ │ │ │ │ ），板材因拆除耗│ ││ │ │ │ │ 損之數量精算為11│ ││ │ │ │ │ ㎡（鑑定報告書第│ ││ │ │ │ │ 12頁） │ ││ │ │ │ │2.若未足夠則所增加│ ││ │ │ │ │ 施工費用為若干？│ ││ │ │ │ │ 援引上述事實，本│ ││ │ │ │ │ 號工項增加之施工│ ││ │ │ │ │ 費用應計入板材耗│ ││ │ │ │ │ 損及板材拆除重作│ ││ │ │ │ │ 、連接之工資。 │ ││ │ │ │ │ 其增加施工費用核│ ││ │ │ │ │ 計18,398元。 │ ││ │ │ │ │ （鑑定報告書第12│ ││ │ │ │ │ 頁）。 │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│35 │甲梯旁2、3│1.依圖說甲梯2、3F平臺為一鋁窗，為 │1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │樓樓梯平臺│ 考量學童安全，要求於鋁窗前加裝鐵│ 範圍（本審卷㈡、第328頁）。 │其施工費用核計7,23│ ││ │增設鐵窗 │ 窗（本審卷㈠第9頁）。 │2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁 │6元（鑑定報告書第1│ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ ）。 │2頁）。 │ ││ │ │ ㈠第9頁）。 │ │ │ ││ │ │3.依甲梯平面詳圖所示，原告標示35位│ │ │ ││ │ │ 置，僅有W16窗，並無鐵窗之設計（ │ │ │ ││ │ │ 本審卷㈡第338頁）。 │ │ │ ││ │ │4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│ │ │ ││ │ │ （本審卷㈡第338頁）。 │ │ │ ││ │ │5.金額7,236元（本審卷㈡第311頁）。│ │ │ ││ │ │6.施作天數4日（本審卷㈠第9頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│36 │甲梯旁3樓 │1.依圖A5-02甲梯2F平臺與3F露臺10cm │1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │加裝冰裂紋│ 矮牆，為考量學童安全，加裝冰裂紋│ 範圍（本審卷㈡第328頁）。 │其施工費用核計9,50│ ││ │鐵窗 │ 鐵窗（本審卷㈠第9頁）。 │2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁 │8元（鑑定報告書第1│ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ ）。 │2頁）。 │ ││ │ │ ㈠第9頁）。 │ │ │ ││ │ │3.依甲梯平面詳圖所示，原告標示36位│ │ │ ││ │ │ 置，並無冰裂紋鐵窗之設計（本審卷│ │ │ ││ │ │ ㈡第338頁）。 │ │ │ ││ │ │4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│ │ │ ││ │ │ （本審卷㈡第338頁）。 │ │ │ ││ │ │5.金額9,508元（本審卷㈡第311頁）。│ │ │ ││ │ │6.施作天數5日（本審卷㈠第9頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│37 │靠友愛街2F│1.此工程為初驗時學校提出學童會依水│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │露臺H：150│ 平遮陽板攀爬，故要求原告公司施作│ 範圍（本審卷㈡第328頁）。 │其施工費用核計2,13│ ││ │cm以下加裝│ H：150cm之菱形格網（本審卷㈠第9 │2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁 │0元（鑑定報告書第1│ ││ │菱形格網 │ 頁）。 │ ）。 │3頁）。 │ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│3.此工項於初驗時，隔柵間距與圖說不│ │ ││ │ │ ㈠第9頁）。 │ 符，監造要求改善。廠商要求於150c│ │ ││ │ │3.依貳層平面圖所示，並無菱形格網之│ m以下，直接再加裝菱形網格，比較 │ │ ││ │ │ 設計（本審卷㈡第338頁）。 │ 省事省錢，無安全顧慮。經監造單位│ │ ││ │ │4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│ 審核後同意依廠商建議施作（本審卷│ │ ││ │ │ （本審卷㈡第338頁）。 │ ㈡第328頁）。 │ │ ││ │ │5.金額2,130元（本審卷㈡第311頁）。│ │ │ ││ │ │6.施作天數3日（本審卷㈠第9頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│38 │2、3F走廊 │1.為顧及走廊雨水或地皮清於洗時流至│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │排水明管內│ 牆外防止水滑，故要求施作庭園磚擋│ 範圍（本審卷㈡第328頁）。 │其施工費用核計2,46│ ││ │加做庭園磚│ 水（本審卷㈠第9頁）。 │2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁 │0元（鑑定報告書第1│ ││ │ │2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│ ）。 │3頁）。 │ ││ │ │ ㈠第9頁）。 │ │ │ ││ │ │3.依正向、背向立面圖所示，2、3F排 │ │ │ ││ │ │ 水管係採明管設計，內側並無庭園磚│ │ │ ││ │ │ 之設計（本審卷㈡第26頁、第338頁 │ │ │ ││ │ │ ）。 │ │ │ ││ │ │4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│ │ │ ││ │ │ 第338頁背面）。 │ │ │ ││ │ │5.金額2,460元（本審卷㈡第311頁）。│ │ │ ││ │ │6.施作天數2日（本審卷㈠第9頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│39 │風雨操場加│1.依壹層平面圖所示，風雨操場南側原│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │做2樘鐵門 │ 設計為木棧道，並無鐵門之設計（本│ 範圍（本審卷㈡第328頁）。 │其施工費用核計5,22│ ││ │ │ 審卷㈡第338頁背面）。 │2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁 │6元（鑑定報告書第1│ ││ │ │2.原告並未同意無償施作請被告舉證（│ ）。 │3頁）。 │ ││ │ │ 本審卷㈡第338頁背面）。 │ │ │ ││ │ │3.金額5,226元（本審卷㈡第311頁）。│ │ │ ││ │ │4.施作天數5日（本審卷㈠第9頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│41 │資源回收教│1.依被告提供之原設計圖說，資源回收│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？ │ ││ │室增設扶手│ 室旁斜坡並無裝設不銹鋼扶手，為防│ 範圍（本審卷㈡第329頁）。 │其施工費用核計11,0│ ││ │ │ 止學童不慎跌落，原告始應被告之要│2.引用附註一、二（本審卷㈡第329頁 │55元（鑑定報告書第│ ││ │ │ 求增設（本審卷㈡第338頁背面、第3│ ）。 │13頁）。 │ ││ │ │ 39頁）。 │ │ │ ││ │ │2.金額11,055元（本審卷㈡第311頁） │ │ │ ││ │ │ 。 │ │ │ ││ │ │3.施作天數2日（本審卷㈠第10頁）。 │ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│附註│ │ │附註一：依據本件工程契約書第1冊第2│ │ ││欄 │ │ │ 38頁第1.1.22條工程變更及造│ │ ││ │ │ │ 價增減第4款約定：「所有加 │ │ ││ │ │ │ 減帳皆應於末期付款前結算之│ │ ││ │ │ │ ，業主與承包人皆不得於末期│ │ ││ │ │ │ 款付清後再行提出。」。又依│ │ ││ │ │ │ 據第31條第2款約定：「本契 │ │ ││ │ │ │ 約文件及其附件內，所指的申│ │ ││ │ │ │ 請、報告、同意、指示、核准│ │ ││ │ │ │ 、通知、解釋等其他類似行為│ │ ││ │ │ │ 之意思表示，均須以書面為之│ │ ││ │ │ │ 。」惟本件原告並未於末期付│ │ ││ │ │ │ 款前，以書面提出工程變更及│ │ ││ │ │ │ 造價增加之要求。次據第6條 │ │ ││ │ │ │ 第1項規定「本契約文件間如 │ │ ││ │ │ │ 有牴觸者，其適用優先順序如│ │ ││ │ │ │ 下：（一）本契約條款…（十│ │ ││ │ │ │ ）工程詳細表」所謂工程詳細│ │ ││ │ │ │ 表係指契約書第112頁所附之 │ │ ││ │ │ │ 詳細價目表（標單）而言（本│ │ ││ │ │ │ 審卷㈡第330頁）。 │ │ ││ │ │ │附註二：參酌最高法院97年度台上字第│ │ ││ │ │ │ 2184號判決意旨：「按無法律│ │ ││ │ │ │ 上之原因而受利益，致他人受│ │ ││ │ │ │ 損害者，應返還其利益，固為│ │ ││ │ │ │ 民法第179條所明定。但依同 │ │ ││ │ │ │ 法第180條第3款之規定，明知│ │ ││ │ │ │ 無給付之義務，仍為給付者，│ │ ││ │ │ │ 不得請求返還。且被上訴人係│ │ ││ │ │ │ 屬政府機關，其就公共工程之│ │ ││ │ │ │ 實施，均須以編列預算，撙節│ │ ││ │ │ │ 公帑，不得浮濫，任意為之。│ │ ││ │ │ │ 如任何人得未經政府機關之發│ │ ││ │ │ │ 包或追加等程序，任意為政府│ │ ││ │ │ │ 無因管理事務，並認係不違反│ │ ││ │ │ │ 政府機關可得推知之意思，而│ │ ││ │ │ │ 請求政府償付管理費用，則政│ │ ││ │ │ │ 府採購法之相關規定，將形同│ │ ││ │ │ │ 具文，顯有違公共秩序，並違│ │ ││ │ │ │ 背依公平、公開之採購程序之│ │ ││ │ │ │ 政府採購制度。是上訴人上開│ │ ││ │ │ │ 主張之施工，無論實際支出之│ │ ││ │ │ │ 必要或有益費用為何，均不得│ │ ││ │ │ │ 主張無因管理或不當得利，對│ │ ││ │ │ │ 被上訴人求償。」，本件原告│ │ ││ │ │ │ 未徵得被告同意，自行施作部│ │ ││ │ │ │ 分，被告自無給付之義務（本│ │ ││ │ │ │ 審卷㈡第330、331頁）。 │ │ │└──┴─────┴─────────────────┴─────────────────┴─────────┴───┘