臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上易字第3號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 黃銘煌 律師上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度嘉訴字第3號）提起上訴，本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、緣上訴人於民國（下同）96年10月2日承包伊所有門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋之室內裝潢工程（下稱系爭工程），兩造約定工程總價為新臺幣（下同）220萬元，上訴人並交付票面金額分別為24萬元、20萬元，發票日均為96年11月30日之支票2紙予伊作為系爭工程之履約保證金；伊亦交付票面金額為44萬元之即期支票1紙予上訴人作為工程預付款，雙方約定上訴人應於4日後進場施工，詎上訴人於確認工程內容後，並未按期進場施工，並於96年10月5日執伊所簽發之支票向銀行提示兌領44萬元；而上訴人所簽發之履約保證金支票，經伊屆期提示，竟遭存款不足退票。又系爭工程原約定於96年10月7日開始施工，然上訴人遲未進場施作，已陷於給付遲延狀態；雖伊於系爭工程契約成立後，曾就施工圖作小部分之設計變更，第二次圖說僅更改部分木皮顏色及木地板材質；第三次圖說係更改2樓B4部分設計及修改木地板材質，且取消4樓兩間房之施作；然木地板乃上訴人完成所有木作工程後才會舖設，且木地板材質並不影響工程進度，又關於木地板材質之價錢復經雙方約定補差價，然此均不影響上訴人依原設計圖進行工程施工之進度。且如上訴人同意伊之變更設計，可於完工後追加工程款；如不同意，上訴人仍應依原先承攬之設計圖進行施工，不得以不同意伊變更設計即拒絕履行契約之給付義務，是上訴人諉稱無伊協力故不能進場施作，顯無理由。又上訴人經伊催告拒不履行契約，經伊向上訴人發支付命令時，即視為解除契約之意思表示，則上訴人即應給付伊履約保證金；而伊支付之44萬元支票係作為預購材料之用，係工程預付款。上訴人雖主張96年10月7日是颱風天，廠商不送貨，但上訴人連一根木頭及工具都沒有進場，就說伊違約在先，且第一份設計圖有估價單，兩造代理人均有簽名，至少確認以第一份設計圖為準，今伊既合法解除系爭工程契約，則上訴人即負有回復原狀之義務，為此訴請上訴人應給付履約保證金44萬元及返還已兌領之工程預付款44萬元等語。【原判決命上訴人應給付被上訴人44萬元及自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘44萬元本息之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提上訴，已告確定。】
㈡、聲明：⒈上訴人之上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、兩造於96年10月2日就系爭工程成立承攬契約，約定於正式簽訂書面契約後開工，又兩造係約定於96年10月7日開始動工，惟當日是颱風天故無法施作，且廠商也不會運送材料；當日晚上被上訴人變更設計圖，要求伊重新估價，被上訴人復於96年11月12日第2次變更設計圖，因木地板材質變更及其他設計變更，伊因此分別提出96年10月7日及同年11月14日之估價單予被上訴人，並提高工程總價為260萬元。然被上訴人指伊故意抬高工程價格，而於96年11月中旬來電表示不讓伊施作系爭工程。又系爭工程乃因被上訴人變更設計，致雙方就設計變更及工程價格無共識，且遲至96年11月14日被上訴人尚有第3次之設計圖修改。故系爭工程之內容無法確定係被上訴人之責任，並非伊之責任。又被上訴人於96年10月2日簽發予伊之44萬元即期支票為系爭工程之定金，係作為系爭工程順利進行之保證金，並非被上訴人所稱之工程預付款。則系爭工程無法進行係可歸責於被上訴人，伊自得沒收該定金，無庸返還。又伊簽發之2紙共44萬元支票係應被上訴人要求作為系爭工程履約保證金之用，於系爭工程進度達到支票額度時，被上訴人承諾會返還該支票不予兌領。今被上訴人不讓伊進場施作，已違約在先，伊自無需給付該筆履約保證金，被上訴人請求伊返還已兌領之44萬元，並給付履約保證金44萬元，均無理由，應予駁回，原判決實有不當，為此提起上訴，求為廢棄原判決。
㈡、聲明：⒈請將原判決廢棄，並駁回被上訴人原審之訴及假執行之聲請。
⒉第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於96年10月2日承包被上訴人所有門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋之室內裝潢工程，約定工程總價為220萬元，活動拉門、木心板、壁紙部分依實際數量補差價。
㈡、上訴人於96年10月2日契約成立時，簽發面額共計44萬元，發票日均為96年11月30日之支票2紙（即甲支票）予被上訴人，作為履約保證金。嗣被上訴人屆期提示遭退票。
㈢、被上訴人於96年10月2日契約成立時，簽發44萬元之即期支票1紙（即乙支票）予上訴人，上訴人已兌領。
㈣、被上訴人於96年10月3日後再提出2次修改後之設計圖給上訴人，上訴人並依修改後之設計圖分別提出96年10月7日及96年11月14日之估價單，工程總價提高，被上訴人不同意上訴人之估價。
㈤、上訴人未於96年10月7日進場施作，被上訴人於96年12月12日發存證信函予上訴人，限上訴人3日內出面處理，逾期終止契約。
㈥、被上訴人於97年5月22日以民事準備㈡狀送達上訴人，解除契約。
㈦、以上事實，並有支票影本、估價單、存證信函、準備書狀、及修改後之估價單等資料附卷足參（見原審卷第6、22-
29、100-103、134-135、151-152、156-174頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於被上訴人主張依解除契約負有回復原狀之法律關係，上訴人應返還已兌領之工程預付款44萬元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴、被上訴人簽發之支票性質為何？⑵、上訴人是否應返還已兌領之44萬元？經查：
㈠、被上訴人簽發之支票性質為何：被上訴人雖主張系爭工程契約成立時，其所交付上訴人之即期支票44萬元係作為工程預付款，性質上屬於業主對承包商之融資行為，此為工程上之慣例云云；惟上訴人辯稱被上訴人所交付之支票係作為系爭工程之定金，因被上訴人違約在先，且不讓上訴人進場施作，則上訴人自有權沒收該定金等語。而查：
⒈依被上訴人於96年12月12日寄發給上訴人之存證信函記載
：「……雙方約定工程總價款為新台幣貳佰貳拾萬元整，雙方並同時互相交付支票與另一方收執，作為工程順利進行之保證票據。」此有該存證信函為憑（見原審卷第27頁）。又被上訴人為定作人，雖不負施工之責，然依雙方約定亦負有給付工程款之義務及使系爭工程順利進行之協力義務，故被上訴人交付上訴人之支票，依上開存證信函之用語，應係確保契約履行之用；按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。則被上訴人交付上訴人之即期支票44萬元，無論使用之名稱為何，核其性質亦屬定金之一種，而非被上訴人主張之業主對承包商之融資行為，應甚明確，被上訴人主張該款項為工程預付款，委無足取。
⒉再據原審函詢臺灣省建築師公會嘉義辦事處，經該辦事處
函覆：「……二、依承攬實務而言，於契約成立時，通常確有預先給付部分工程款之習慣，該款項通常稱之為『簽約款』，即工程款之第一期款項，其主要目的為：承包商於簽約後，需先購入裝修材料、籌備事項等支出，並可能因承攬該工程而放棄承接其他業務等情事，為避免定作人於簽約後即解除契約，而造成承攬人之損失所預收之款項。三、就上述原因而言，其性質既是施工後之『工程款』，亦是『訂金』，且更具事實之可認定性。」此亦有該辦事處99年3月29日台建嘉字第11號函可憑（見原審卷第268頁）。益顯被上訴人交付上訴人之支票，係作為確保系爭工程履行之保證金，其性質應為確保履約之定金，以定金為契約不履行之損害賠償擔保，如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人沒收定金，受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。
㈡、上訴人是否應返還已兌領之即期支票款44萬元：⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條定有明文。是故契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，無須證明其損害，即得沒收定金。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。民法第153條第1項定有明文。經查：系爭工程經上訴人於96年10月2日陳報工程總價為220萬元，而被上訴人亦給付2成定金44萬元，雙方並約定於96年10月7日開始施工，則兩造就系爭工程契約已合意成立，堪認為真實。
⒊雖被上訴人主張上訴人逾期未進場施作，經伊於97年12月
12日以存證信函催告上訴人於3日內出面處理，否則終止契約之意思表示，或於97年5月22日以民事準備㈡狀送達上訴人，以上訴人逾開工日期未進場施作，已陷於給付遲延，解除系爭契約等情。然查：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第502條第2項定有明文。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得解除契約，民法第503條第2項定有明文。另按民法第511條明定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
⑵查被上訴人於系爭承攬契約成立後之96年10月3日再提出2
次修改後之設計圖給上訴人，上訴人並依修改後之設計圖分別提出96年10月7日及96年11月14日之估價單，工程總價提高，被上訴人不同意上訴人之估價等事實，有96年10月7日及96年11月14日之估價單各1份在卷可按（見原審卷第165-174頁），並為兩造所不爭執。而上訴人於96年12月12日寄發507-508號存證信函前，即已於96年11月中旬向被上訴人表示，不再讓上訴人施作系爭工程等語，依據上訴人於96年11月22日寄發給被上訴人之嘉義玉山郵局476號存證信函，其上亦記載：「敬啟者：敞司業務於民國九十六年十月二日與貴司議定勝偉營造工程有限公司室內裝修工程四日後動工施作，…；但貴司陸續在十月七日、十一月十二日多次變更設計圖內容與材質、並於十一月十五日上午十一點左右電話告訴敞司業務要放棄予敞司約定施工，改與他人簽約，…」等語，此有該存證信函附卷可憑(見原審卷第3頁)。而被上訴人除於臺灣嘉義地方法院檢察署97年度他字第157號詐欺案件中，檢察官於97年3月18日訊問時證稱：「因為設計圖變更1個電視牆，甲○○(即被告之妻，亦為被告之訴訟代理人)將變更後的價格多漲40幾萬，變成290幾萬元，我覺得差太多，就不想給他們做。」，此經本院調取上開偵查卷宗查明無訛，並有訊問筆錄影本在卷可按（見原審卷第300頁），亦於97年4月1日調解程序中自陳：「（96年）10月2日敲定工程款220萬元及如估價單所寫的條件雙方工程以設計師的圖為準，後來設計師的圖改變…相對人要求多付40萬元，我就不想讓他做了」（見原審卷第17頁筆錄）；被上訴人又於原審99年6月10日審理中自承因其變更設計圖後，上訴人堅持要用後來的估價金額施作，其認為上訴人故意以設計圖之小變動哄抬工程價格，其才不讓上訴人施作等語（見原審卷第308頁），故上訴人主張被上訴人於96年11月中旬已向上訴人表示不讓上訴人施作，非伊不進場施作等語，應屬真實，而可採信。由被上訴人於96年10月3日後再提出2次修改後之設計圖給上訴人，顯係認原設計圖不符合其需求，其應不致在與上訴人就修改設計圖後之工程總價尚未達成合意之過程中，猶請上訴人進場按原設計圖施作，其更於約定工作物完成期限前表示不讓上訴人施作，而此時被上訴人並無得解除承攬契約之事由，而被上訴人已向上訴人表示不讓其施作，即係終止契約之意思。則系爭契約已因被上訴人於96年11月中旬某日向上訴人為終止之意思表示而向後失效。準此，被上訴人嗣再於96年12月12日寄發507-508號存證信函以上訴人逾開工期限未進場施工，催告上訴人於3日內出面處理，否則終止契約之意思表示，或於97年5月22日以民事準備㈡狀送達上訴人，以上訴人逾開工日期未進場施作，已陷於給付遲延，予以解除系爭契約之意思表示，均不生終止或解除之效力。系爭工程契約已因被上訴人於96年11月中旬向上訴人表示為終止之意思表示而向後失效，致上訴人有不能履行契約之情事，顯與被上訴人主張已合法解除契約之狀況不同，故本件系爭工程契約經被上訴人片面終止後，並無民法第259條契約解除後回復原狀之問題。
⒋被上訴人主張上訴人於契約成立後，故意以設計圖之小變
動哄抬工程總價等語，上訴人則否認有哄抬價格之行為，並辯稱：價格提高主要是因為被上訴人將原設計圖設計之木板材質由夾板變為實木、且其原估價係以麻六甲木心板估價，如有用到心仔木心板者，再依實際使用片數補差價，但契約成立後，一直詢問心仔木心板總共要用幾片，待被上訴人設計圖第一次變更後，伊即順勢改以心仔木心板的價格重新估價，而前後三次圖變更及材料多有差異（詳如原審卷第156-158頁）等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。查被上訴人於契約成立後，曾就原設計圖再修改2次，已如前述，而設計圖如有修改，如牽涉到工料、施工方式等，工程價格隨之更動，並未與常情相違。況室內裝潢工程之價格，除取決於承攬人使用材料之種類、數量、品質，更牽涉工人施工之方式、水準，實無一定之標準，被上訴人迄亦未能證明上訴人於設計圖修改後再為之估價係明顯高於市價，實難認被上訴人主張上訴人於契約成立後故意以設計圖小幅變動而哄抬價格等語為可採。而於實務上，室內裝潢工程於工程進行中，因定作人需求，常有變動原設計圖之情形發生，上訴人亦自承其承攬裝潢工程之經驗中，亦有發生過定作人變更設計之情形(原審卷第284頁)，為達到承攬工程對定作人之最大實益，定作人於契約成立後，固可更動設計圖之權利，但被上訴人既與上訴人訂立承攬契約，當應本於誠信原則履行契約，被上訴人於定約後，任意修改設計圖，且被上訴人亦未能證明上訴人係故意哄抬價格，有如前述，其固可不同意上訴人所提出之變更後之價格，依民法第511條之規定，原即不需具備任何理由，終止承攬契約，縱使所附理由，並非事實，亦屬無妨，然依民法第511條但書之規定，原應賠償承攬人因契約終止而生之損害。蓋因此係被上訴人主觀意思，任意終止契約，即咎在定作人，即此契約之不能履行，應係可歸責被上訴人之事由，依民法第249條之規定，及首揭說明，系爭承攬契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，無須證明其損害，承攬人即上訴人即得沒收定金。則被上訴人請求上訴人返還定金44萬元，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人主張交付上訴人之支票為工程預付款，被上訴人已合法解除系爭工程契約，上訴人應返還所受之工程預付款之說為不可採。上訴人辯稱系爭工程契約因可歸責被上訴人之事由，致上訴人不能履行契約義務，故上訴人無庸返還所受之定金，應可採信。則被上訴人請求上訴人應返還已兌領之44萬元，為無理由，不應准許，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，實有不當。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及未經論述之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 林鈴香