臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第100號抗 告 人 丁○○
丙○○己○○庚○○乙○○共 同代 理 人 戊○○相 對 人 臺南縣永康市公所法定代理人 甲○○代 理 人 吳信賢 律師上列抗告人因與相對人間請求返還土地強制執行聲明異議事件，對於中華民國99年5 月26日臺灣臺南地方法院所為99年度執事聲字第66號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人於原法院97年度訴字第866 號確定判決，係起訴主張相對人應回復原來之土方及土地原狀，即該確定判決主文所示之「土方回填」之意，亦即回填至原來狀態之意思，詎原執行法院司法事務官及原裁定均逕自認「土方之回填除應與道路銜接無落差外，與兩旁建物間亦須達得以出入至道路之程度，方符判決意旨。」已有違背該確定判決主文及理由所表彰內容。又依強制執行法第8條第1項，執行法院關於強制執行事項及範圍發生疑義時，應調閱卷宗，本件如原執行法院司法事務官調閱卷宗，即可明民國（下同）97年6月8日之起訴狀，訴之聲明有記載「恢復原狀返還土地」字樣，此並經抗告人於99年4 月16日協調會時提示司法事務官，及附有89年7 月26日開挖前及開挖後之照片比對，復有99年2 月26日陳報狀，提供89年間系爭土地遭無權占用強挖施工及損害情形照片部分影本5 張可佐。詎原執行法院司法事務官卻未依法調卷審閱，逕駁回抗告人之聲明異議，已有違誤。原裁定雖稱依職權調閱卷宗，惟除判決主文及參照理由加以解釋外，逕以筆錄、鑑定書圖等其他卷宗資料，解釋本件執行事項及範圍，亦有違最高法院18年抗字第 241號判例意旨。且原裁定並未就抗告人聲明異議所提出之事實加以考量，不僅忽略抗告人強制執行期間之相關陳報事實，亦未審酌相對人之相關拖延不履行及違法事實。又抗告人於確定判決所請求者，係為回復所有權之圓滿狀態，回復原來土方高度，亦即回復原有土地之狀態，即如同民法第213 條規定請求回復相對人無權占有前之土地原狀，原執行法院司法事務官未深究民法第767 條之所有權圓滿狀態，與民法第
213 條之回復原狀，於本案有相同意旨，即回復至原來土方高度及原來土地之狀態，片面曲解抗告人之意，而為駁回抗告人之聲請，實有違誤。且司法事務官未就抗告人之請求依確定判決執行名義執行之，更未依抗告人之請求撤銷自動履行命令，並指定第三人代為履行而由相對人繼續履行，任由相對人延宕返還，而無法回復所有權之圓滿狀態，嗣經抗告人向原執行法院聲請應由第三人代履行，並曾陳報得代履行單位如營建署南工處、臺南縣政府、土木技師公會或公共工程會等，原裁定捨此方法不為，逕駁回抗告人之聲明異議，亦有不當。再者相對人並未依相關道路設計法令，致造成既有按舊道路高程建築之市區道路兩旁建築物之騎樓地平面，與鄰接地平面高低不平之情形，目前高低落差從60幾公分至
1 公尺不等，從而房屋基地至水溝邊緣之境界線距離最長僅約1.40公尺，坡度顯然過大，縱設置斜坡亦無法將機車牽出入屋內，僅能設置階梯而仍有人車等出入困難，不但與市區道路及附屬工程設計規範等規定有違，且相對人自99年2月2
2 日起，將系爭土地上所設置道路及道路附屬設施移除之施作狀況，除延宕工期，已逾期承諾之釘界樁後之 4個月，目前尚未恢復無權占有前原狀並返還土地，顯見本件執行尚未執行完畢。原執行法院應儘速依法繼續強制執行，爰抗告求廢棄原裁定等語。
二、按執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得依職權調查之，強制執行法第19條第1 項定有明文。又命為代替行為之強制執行，執行法院除得對債務人核發命自動履行之執行命令外，若債務人不為該一定行為時，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行，此觀強制執行法第 127條第1 項規定甚明，此規定解釋上，得由債權人聲請由其或僱請第三人代為履行，亦有強制執行須知第14項之規定足參。
三、經查本件抗告人以原法院97年度訴字第866 號確定判決為執行名義，聲請對相對人為強制執行，請求相對人「應將坐落臺南縣永康市○○段427-8、427-9、427-10、427-11、427-
14、427-15、428-6、256-1、256-2、1451 地號等土地如判決附圖所示，其占用位置及面積如判決附表三所示鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌等移除，同時將土方回填，並將土地返還抗告人。」經原執行法院於98年10月15日以南院龍98司執實字第78611 號執行命令，通知相對人自動履行，相對人旋於本件執行標的土地，依地籍經界線位置釘立界樁並全線噴漆後，已依上揭執行命令，將系爭土地上所設置之道路排水溝、交通號誌等道路及道路附屬設備，從系爭土地內遷移等情，固為抗告人所不爭執。惟抗告人就該相對人履行之結果，既認相對人所回填之土方，不但未夯實，所回填之土方甚且有磚塊、水泥塊等雜物，另有部分土地造成道路鄰接房屋高低差 60至100公分不等，顯見相對人並未依確定判決主文所示「將土方回填」之債務本旨履行給付等語。則本件所爭執者，厥為相對人是否有依該確定判決主文所示確實「將土方回填」乙情。而經本院會同兩造至現場實地履勘結果，相對人就確定判決所命「將占用位置及面積如判決附表三所示鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌等移除。」等項，固已執行在案，惟就「將土方回填」部分，既尚有「㈠系爭256-1、256-2地號土地部分，有回填土方，但土方內有磚塊、混凝土塊、柏油塊，並有下陷低於路面。㈡1451地號土地部分，有鋪設水泥鋪面，與道路同高，但有部分裂痕。㈢427-8、427-14、427-15地號土地部分，雖有水泥鋪面，但與房屋地面高低差相距約60公分，相對人就該房屋與路面落差，有做水泥階梯。㈣427-9、427-10地號土地部分，雖有水泥鋪面，但與房屋地面高低差相距約1公尺，相對人就該房屋與路面落差，有做水泥階梯，道路反光標誌仍占用土地。㈤427-11地號土地部分，雖有填土但沒有夯實，且距原來的土地高度差約1米，地上仍設有反光板。㈥428-6地號土地部分，雖有鋪設水泥斜坡，但仍有高低差。」等情形，而有本院99年8月6日勘驗筆錄在卷足稽，並為兩造所不爭執，則相對人就確定判決所命「將土方回填」部分，是否已依確定判決所命之給付內容，確實回填土方，已非無疑義。且抗告人就相對人履行結果，於執行期間既已向執行法院表示異議，並經兩造於99年4月16日達成：
「㈠俟臺電公司臺南區營業處派員處理電路外線後，承包商再依債權人選擇的處理方案（回填、斜坡或做樓梯），經債務人同意後施工。㈡雙方若仍無共識，則由債務人陳報施工方案經法院轉知債權人受領。」等內容之協議，亦有原執行法院99年4月16日執行筆錄在卷可佐，則相對人是否確實依兩造間之協議履行，及所履行之上揭結果，是否合於確定判決主文所示內容，亦非無調查審認必要。乃原執行法院所屬司法事務官未依職權調查，逕自於99年4月27日駁回抗告人之聲請，是否妥適，顯非無審酌必要。原裁定仍維持所屬司法事務官之處分，而駁回抗告人之聲明異議，亦尚有未洽。另抗告人主張原確定判決所示「將土方回填」，應係指回復到相對人無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決主文所示相對人應履行之內容乙節，亦宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定。至道路之規劃是否合於相關道路設計法令、道路高程有無重新變更設計之必要，因非原法院97年度訴字第866號確定判決之執行名義範疇，自非原執行法院於實施強制執行時所得審究之事項，併此敘明。
四、綜上所述，原裁定認原執行法院司法事務官駁回抗告人之聲請，於法並無不合，而駁回抗告人之異議，既尚有可議。則抗告人執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，即為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，並發回原執行法院另為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30 條之1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 謝素嬿【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第 466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。