臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第150號抗 告 人 鄭江和
鄭丁福鄭明源鄭進財鄭丁邜共 同代 理 人 鄭幸美相 對 人 臺南市政府法定代理人 賴清德代 理 人 吳信賢 律師上列抗告人因與相對人間請求返還土地強制執行聲明異議事件，對於中華民國99年8 月31日臺灣臺南地方法院所為99年度執事聲字第79號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟；又訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。民事訴訟法第169條第1項、第175 條第1、2項，分別定有明文。本件聲明異議事件，原相對人臺南縣永康市公所，業於民國（下同）99年12月25日，因縣市合併改制為臺南市永康區公所，並由改制後存續之臺南市政府具狀聲明承受訴訟，續行訴訟，既有相對人臺南市政府於100年3月14日之聲明承受訴訟狀在卷足稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、抗告意旨略以：抗告人以原法院97年度訴字第866 號確定判決為執行名義，聲請對相對人為強制執行，請求相對人應將坐落臺南縣永康市○○段427-8、427-9、427-10、427-11、427-14、427-15、428-6、256-1、256-2、1451 地號等土地（下稱系爭土地）如確定判決附圖所示，占用位置及面積如確定判決附表三所示鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌等移除，同時將土方回填，並將土地返還抗告人。依該確定判決主文第l項至第8項所示，均記載「同時將土方回填，並將土地返還原告。」且對照該確定判決第3 頁倒數第7行至第4頁第4行之「原告起訴主張㈡記載」，及第4頁第14行至第15行之「原告起訴主張㈣記載」，可知抗告人於該案主張回復原來之土方及土地原狀，即確定判決主文所示之「土方回填」之意。然相對人並未依相關道路設計法令施工，致造成既有按舊道路高程建築之市區道路兩旁建築物之騎樓地平面，與鄰接道路地平面高低不平，高低落差從60幾公分至1 公尺不等，且房屋基地至水溝邊緣之境界線距離最長僅約1.4 公尺，坡度過大，縱設置斜坡亦無法將機車牽出入屋內，僅能設置階梯，人車出入困難。另系爭256-1 地號土地回填土方內雜有磚塊、混凝土塊、柏油塊、玻璃瓶、塑膠製品、吸管、大型塑膠袋、帆布袋，並下陷低於路面。相對人之承包商鴻金營造有限公司，雖於民國（下同）99年10月
13、19、20日，開挖回填系爭256-1 地號土地部分範圍，然就所回填之新土方，並未提出合法土方來源證明及無污染證明；其餘系爭427-8、427-9、427-10、427-11、427-14、427-15、428-6、256-2、1451等地號土地，則尚未開挖確認有無回填廢棄土。惟由挖除之系爭256-1 地號土地，發現營建廢棄物及垃圾，相對人又不提出合法土方來源證明及無污染證明，因此抗告人合理質疑，其他系爭土地遭以廢棄土方掩埋之可能性相當大，因認相對人尚未依法回復原狀返還土地。又相對人施工後未善盡監督及施工責任，並挖破臺電管線導致延宕工期，已逾自動履行命令所定期限及承諾期限，復對回填土方遲遲無法出具合法土方來源證明及無污染證明，相對人顯無法自行履行，爰聲明異議請求改命由第三人代為履行。又原執行法院於99年4月16 日之協調會，通知雙方及承包商到場陳述意見時，相對人代理人吳信賢律師雖提出委任狀，惟並未簽名，原裁定雖以相對人事後已檢送民事委任狀補正其代理權，然抗告人對其訴訟代理權仍存疑，其瑕疵是否因而治癒不無疑義，另三名與會人員亦未提出委任狀，其訴訟代理權難謂無欠缺。又抗告人於上揭協調會當日聲請閱卷，原法院閱卷室人員禁止抗告人影印；雖原裁定就抗告人異議閱卷一事，認抗告人已於99年5月6日再行聲請，並於同月6 日閱覽完畢，而認此部分之異議事由，並無受救濟之必要，亦無從達救濟之目的，顯欠缺權利保護之必要。然訴訟法對於提起訴訟之要件中，並無「訴訟必須有實益」之規定，原裁定以訴訟須有實益為要件，認本件「欠缺權利保護之必要」，不僅於法無據，亦不具備堅實之合理性基礎，剝奪人民之訴訟權，應屬違憲云云。
三、按執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得依職權調查之，強制執行法第19條第1 項定有明文。又命為代替行為之強制執行，執行法院除得對債務人核發命自動履行之執行命令外，若債務人不為該一定行為時，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行，亦為強制執行法第127 條第1 項所明定，此規定解釋上，得由債權人聲請由其或僱請第三人代為履行，亦有強制執行須知第14項之規定足參。
四、經查抗告人持系爭執行名義，聲請對相對人強制執行返還土地（含移除柏油路面、排水溝、交通標誌）及將土方回填等事項，經原執行法院以98年度司執字第78611 號強制執行事件受理，於98年10月15日通知相對人於文到30日內自動履行，相對人雖於99年2 月間發包施工履行，然因兩造對於名義所載「土方回填」之意義及程度認知不同，原執行法院遂通知當事人及承包商於99年4 月16日到場說明，惟當日之協調並未能達成具體協議，僅於筆錄上簡略記載工程後續進行過程，並依抗告人當場提出之異議，於該筆錄上註記抗告人拒絕簽名之事由為「對結論內容有意見，不簽。」等語。抗告人嗣於協調完畢後聲請並完成閱卷，縱其請求影印之聲請曾遭否准，然業於事後再行聲請閱卷完畢等情。既有系爭執行名義判決書及其確定證明書、原法院99年4 月16日執行筆錄、抗告人99年5月5日民事聲請閱卷狀，及同月6 日民事閱卷申請單等件，附於系爭執行程序卷為憑，自堪信實。惟抗告人就相對人自動履行之結果，以相對人所回填之土方，不但未夯實且混有雜物，並致系爭土地與道路高低差60至100 公分不等，因認相對人未依系爭執行名義主文所示「將土方回填」之債務本旨履行給付，其得請求改命第三人代為履行乙節，既為相對人所否認。則本件所應審究者，厥為相對人是否有依系爭執行名義確定判決主文所示之債務本旨履行給付？若相對人尚未經履行完畢，有無改命第三人代為履行之必要？各情。
五、經查相對人就系爭執行事件自動履行之結果，本院曾以另案99年度抗字第100 號聲明異議事件，於99年8月6日勘驗系爭土地，認㈠系爭256-1、256-2地號土地部分，有回填土方，但土方內有磚塊、混凝土塊、柏油塊，並有下陷低於路面。㈡1451地號土地部分，有鋪設水泥鋪面，與道路同高，但有部分裂痕。㈢427-8、427-14、427-15 地號土地部分，雖有水泥鋪面，但與房屋地面高低差相距約60公分，相對人就該房屋與路面落差，有做水泥階梯。㈣427-9、427-10 地號土地部分，雖有水泥鋪面，但與房屋地面高低差相距約1 公尺，相對人就該房屋與路面落差，有做水泥階梯，道路反光標誌仍占用土地。㈤427-11地號土地部分，雖有填土但沒有夯實，且距原來的土地高度差約1 米，地上仍設有反光板。㈥428-6 地號土地部分，雖有鋪設水泥斜坡，但仍有高低差。
」等瑕疵，既有該另案勘驗筆錄在卷足稽，且相對人就該等瑕疵迄今僅有開挖回填系爭256-1 地號土地部分範圍，就所回填之新土方復未提出合法土方來源證明及無污染證明，其餘瑕疵均尚未著手改善，既有抗告人99年10月22日陳報狀暨所附開挖現場照片附於本院卷足稽，且為相對人所不爭執，顯見系爭執行程序，尚未依系爭執行名義確定判決主文所示之債務本旨履行完畢。而抗告人就相對人自動履行之結果，既於執行期間已向原執行法院聲明異議，且相對人就自動履行之結果復有瑕疵尚未改善，抗告人為此聲明異議，認相對人顯無法自行履行，請求原執行法院改命第三人代為履行，依法尚無不合。原裁定維持所屬司法事務官之處分，駁回抗告人之聲明異議，固有可議。
六、惟按司法院大法官會議解釋字第603 號所附大法官許宗力、曾有田協同意見書，曾謂：「權利濫用不受保護乃法學黃金定律，已蔚為一般法理，故即使法律未設明文，…，其情形與『權利保護必要』作為一般訴訟不成文之受理要件並無二致。」等語。而訴權者，乃當事人得要求國家司法機關（法院）以判決保護其私權之權利。訴權既為一種權利，自應具備一定之要件。至訴權應具備之要件如何？分形式上及實質上兩方面：一、訴訟成立要件，二、權利保護要件。權利保護要件者，亦稱實質上之要件，或以有效要件稱之，即當事人請求法院為利己之本案判決所必備之要件是也。原告之訴未備訴訟成立要件者，法院固不得進而為本案之辯論及裁判；如已備訴訟成立要件，原告欲受利己之本案判決，仍須具備權利保護要件，始有請求法院為利己判決之權利；此項權利，學者謂之判決請求權。若原告之訴欠缺權利保護要件，即為被告權利保護要件之具備，亦即被告享有判決請求權，而得請求法院為駁回原告之訴之本案判決。原告之訴已備權利保護要件者，即有請求法院為利己判決之權利；法院並有進而為本案辯論及裁判之義務，以保護當事人之正當利益。原告起訴時，權利保護要件雖有欠缺，如於事實審言詞辯論終結時已存在者，法院仍應認原告之訴為有理由，而為其勝訴之判決。反之，原告起訴時，雖已備權利保護要件，如於事實審言詞辯論終結時欠缺者，則應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決（見吳明軒著98年10月修訂8 版民事訴訟法中冊第674、675、703、710頁）。又原告之訴是否具備權利保護要件，係法院應依職權調查之事項；法律之適用屬於法院之職責，法院應就其所認定之事實，依職權尋求發現法之所在，並加以適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束，亦經最高法院著有98年度臺上字第2172號判決意旨足參。經查系爭執行程序既尚未完成，而有如上述，則抗告人自可就原執行法院關於系爭執行程序之命令，或其他侵害利益之情事，於強制執行程序終結前，為聲明異議。而原執行法院初始雖裁定駁回抗告人請求改由第三人代為履行之聲明異議，然嗣於本院99年12月9 日準備程序期日，兩造既陳明相對人已同意尋求第三人代為履行，原執行法院並於99年12月30日核發執行命令，通知抗告人定於100 年1月27日下午2時30分，會同第三人臺北市土木技師公會履勘執行標的現場，並以相對人所自為履行有瑕疵及消極不作為改善缺失，命第三人代為履行並無不當為由，由司法事務官裁定駁回相對人之聲明異議（見原法院98年度司執字第78611號100 年1月20日裁定）。雖相對人仍對該司法事務官之裁定聲明異議，刻由原法院審理中，且該由第三人代為履行之程序猶在進行中，致執行尚未出現代為履行之結果；然畢竟原法院事後確已依抗告人之聲明異議，改命第三人代為履行，且該代為履行事宜仍在循序進行中，則抗告意旨所主張改命第三人代為履行之請求，應已獲滿足，無再藉聲明異議程序以保護其權利之必要，揆之上揭說明，抗告人之聲明異議即欠缺權利保護要件，而無由本院再為其有利之裁判。
七、次按訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第75條第1 項定有明文。又強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，亦為強制執行法第30條之1 所明定。故代理人代理權之欠缺得因補正而治癒。經查原執行法院於98年12月16日現場測量，及於99年4 月16日協調程序，相對人之代理人未當場提出合法之委任書，其程序固有欠當，然相對人嗣已補正提出，而有相對人99年5月6日所都發字第0990017866號函檢送之民事委任書，附於系爭執行程序卷足稽，揆之上揭說明，其原代理權之瑕疵自因而治癒。又到場之承包商為第三人，非本案之當事人，通知到院僅為陳述工程進度及配合當事人協議，其所為陳述並無拘束當事人之效力。另抗告人於協調完畢後即聲請閱卷，筆錄尚未作成，對於協調筆錄僅准許閱覽而否准影印，並轉知事後再行聲請，抗告人再聲請閱卷已閱覽完畢，既有上揭聲請閱卷狀，及閱卷申請單在卷足憑，抗告人稱書記官違反民事訴訟法第242 條及民事閱卷規則，亦屬誤會。至系爭土地相連道路之規劃是否合於相關道路設計法令，及道路高程有無重新變更設計之必要，因非系爭執行名義範疇，自非原執行法院於實施系爭執行程序時所得審究之事項，併此敘明。
八、綜上所述，抗告人以相對人就系爭執行程序，自動履行結果有瑕疵，顯無法自行履行為由，聲明異議請求命第三人代為履行，雖經原執行法院以無必要而裁定駁回，惟因原執行法院已發函通知抗告人，命第三人代為履行，並依序進行中，則抗告人異議求為命第三人代為履行之請求，已可獲得滿足，無再藉聲明異議程序予以權利保護之必要，仍不應准許，理由雖與原裁定不同，然結論相同，仍應予維持，而認此部分抗告為無理由。另抗告意旨就原裁定有關代理權之欠缺及閱卷程序之爭執，原執行法院以各該部分之聲明異議，無權利保護必要，或非屬抗告人所得聲明異議等由，裁定予以駁回，經核並無不合，此部分抗告亦無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之 1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1、2項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 謝素嬿