臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第21號抗 告 人 甲00000000.法定代理人 丙○○相 對 人 乙○○上列抗告人因與相對人間就給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國98年12月31日臺灣臺南地方法院98年度執事聲字第33號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院更為裁定。
理 由
一、本件相對人於原法院異議意旨略以：抗告人以臺灣臺南地方法院（下稱原法院）八十六年度促字第一八一五三號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，聲請對相對人之財產為強制執行，經原法院以九十八年度司執字第五二○七一號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案；惟相對人於民國（下同）九十一年以前均住在臺南縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號，並設籍在該處，從未住在臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之二，而系爭支付命令卻向臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之二為送達，並未合法送達於相對人，依法自不生送達之效力，即不具備執行名義之要件，執行法院不得據以強制執行，爰依強制執行法第十二條第一項規定聲明異議，系爭執行事件就相對人所為之執行程序應予撤銷等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或
對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，但強制執行不因而停止，強制執行法第十二條第一項定有明文。系爭執行事件其所憑之執行名義乃系爭支付命令及其確定證明書，故原法院係依法為強制執行，並無違誤。
㈡聲請或聲明異議，係對違法執行之救濟方法。執行機關於強
制執行之際，應依職權調查法定要件而未調查，或未遵守強制執行應遵守之程序等，其執行程序即屬具有瑕疵，當事人或利害關係人得聲請或聲明異議，請求除去違法之執行處分。聲請係對於執行機關怠於為執行行為時，請求為執行行為或不行為，屬於積極之救濟方法。聲明異議係對執行機關所為之違法執行行為，請求除去該執行行為，乃消極之救濟方法；故聲請或聲明異議，顯係對強制執行之程序事項有所不服時之救濟方式，至於支付命令是否合法送達、當事人間是否有債權債務關係等事項，則與強制執行之程序事項無關，自不得聲請或聲明異議。
㈢聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件，證明文件未經
提出者，執行處應調閱卷宗，但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限，強制執行法第六條第一、二項定有明文。是執行法院於強制執行程序進行之始，固須本於職權審酌債權人據以聲請強制執行之執行名義是否合法有效且適於執行，然僅能就形式部分而為審查，就實體部分則無審查之權限，始符強制執行法制定之意旨。再按文書，依其程式及意旨得認做公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之，故系爭支付命令確定之效力，自不容任意推翻，相對人更不得藉由聲請或聲明異議之程序，推翻已確定之效力。
㈣按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事
訴訟法第一百三十六條第一項前段定有明文。主債務人周瑞雅於八十四年十二月二十六日向抗告人借款新台幣（下同）八十萬元，並由相對人為連帶保證人，依系爭借據之記載，相對人之住址記載為「永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之二」，故抗告人向原法院聲請發支付命令時，在聲請狀上始記載相對人之住所地為「臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號」，而系爭支付命令亦送達至上開住址，因系爭支付命令業經確定，可見已經合法送達，若未經合法送達，原法院豈會發給支付命令之確定證明書？㈤戶籍所在地與住所並非同一概念，一般民眾將戶籍設於Ａ地
，但實際住所卻在Ｂ地之情形在所多有，不足為奇。故送達至債務人之住所而非送達至其戶籍地，並不違法。雖相對人主張其住所係在「臺南縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號」，而非「臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之二」，惟相對人之住所或應送達之處所究竟在何處，乃屬於實體之事項，亦非可藉由聲請或聲明異議之程序加以判斷。況系爭支付命令之卷宗既已銷燬，從而已無從由支付命令之卷上資料判斷其送達之情形，惟支付命令既已確定，有確定證明書可證，即應先推定已合法送達，因此相對人聲明異議爭執送達不合法，應認定其主張為無理由。
㈥系爭借據連帶保證人「乙○○」地址欄已記載「永康市○○
路○○○巷○○弄○○號八樓之二」，應可推定相對人有設住所於上開地址之意思，或有以上開地址為送達處所之意思，故抗告人向法院聲請核發支付命令而法院將支付命令送達於該址，並無違誤，應認已合法送達。
㈦目前尚無「確定證據」足以推翻系爭支付命令確定之效力，
已見前述。再者，相對人所提再審之訴，尚未判決，原裁定認為「系爭支付命令既未合法送達於異議人，即未確定，不得對之提起再審之訴，異議人縱令業已提起再審之訴，其再審之訴，亦不合法。」顯然原裁定已「越俎代庖」代替再審法院而為判決，倘若將來再審之訴之判決並非如原法院之認定時，豈不形成裁判歧異而損害抗告人之利益？原裁定認事用法，顯有違誤。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段定有明文。是以對應受送達人為送達，除其住所外，尚有居所、事務所或營業所者，送達人依法自可任向其中之一為送達，不以應受送達人之住所地為限。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，亦為民法第二十條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準（最高法院93年度台抗字第0393號、97年度台抗字第0118號裁定參照）。據上可知，應受送達人之住所係依民法第二十條第一項為斷，非專以戶籍登記者為據。另民事訴訟法關於送達規定之立法目的，在於規範法院書記官將訴訟上文書通知於訴訟當事人或關係人之方式，是系爭支付命令送達合法與否，尚非以支付命令裁定書記載當事人之住址正確與否為準，質言之，悉以實際收送該支付命令裁定之情形為斷，應為當然之解釋，並符法律規範目的所要求之應有社會常態。
四、經查：㈠按原法院八十六年度促字第一八一五三號聲請支付命令之民
事卷宗，業已因逾保存期限而銷燬，而抗告人係於八十六年七月八日向原法院聲請對相對人核發支付命令，並經該院於同年月十日核發系爭支付命令，復於同年八月十三日核發系爭支付命令之確定證明書之事實，已據原法院查明屬實，並有民事支付命令聲請狀、系爭支付命令及確定證明書影本各一紙附卷可參（見原法院卷㈠第50至51、53至54及57頁），自屬真實。
㈡相對人雖主張其未收受系爭支付命令，且該支付命令上所載
之送達處所，非相對人當時戶籍云云。惟按住所之設定係以民法第二十條第一項之規定為斷，而非以戶籍地址為唯一標準，是相對人於九十一年四月八日前之戶籍地址固為臺南縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○巷○○號，而有相對人之戶籍謄本一份在卷可稽（見原法院卷㈠第19、33頁），惟尚難以此即遽認相對人於系爭支付命令核發時，係以久住之意思，設定住所在當時之戶籍地址（即臺南縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○巷○○號）；且縱認該戶籍地址為相對人當時之住所，惟依民事訴訟法第一百三十六條第一項前段規定，法院於核發系爭支付命令並為送達時，本得依債權人陳報之債務人住、居所、事務所或營業所之一為送達，且於核發系爭支付命令並為送達後，如遇有不能送達之情形，亦得依債權人嗣後陳報之債務人住、居所、事務所或營業所之一為送達，而不專以送達於當時之戶籍地為限，自屬當然。次經本院核閱前揭支付命令聲請狀及系爭支付命令所載，其上分別記載相對人之應受送達處所為：「同右」，即住臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之三及同號八樓之二，另依該支付命令聲請狀內所附之系爭借據記載，相對人於連帶保證人欄所填載之住址亦為同號八樓之二（見原法院卷㈠第52頁），據此可知，顯然抗告人於向原法院聲請核發系爭支付命令時，確已查明相對人除原有之戶籍地址外，尚有住居在他址之事實，否則衡諸常情及一般經驗定則，抗告人應不致特別在聲請狀中，記載相對人之非當時之戶籍地址；況相對人於九十一年四月八日前之戶籍地址既為臺南縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○巷○○號，並未設籍在臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之三及同號八樓之二，已如前述，惟相對人卻於系爭支付命令所據之八十四年十二月二十六日借據上，仍於連帶保證人欄填載住址為：「永康市○○路○○○巷○○弄○○號8樓之2」（見原法院卷㈠第 52頁）；因之，原法院依抗告人陳報之相對人應受送達處所為系爭支付命令之送達，於法難認全無所憑據。
㈢又依法院文書交付郵政機關之送達實務，若應受送達人並未
住居在法院文書所載之應受送達處所，則郵政機關除依受送達人於前向郵政機關之申請，轉送受送達人指定處所外，理應將該送達文書退回交寄法院，由法院命債權人另行陳報可資送達給債務人之住、居所、事務所或營業所，再行送達。若仍未能於支付命令核發起三個月送達予債務人時，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，該支付命令失其效力（此部分均未刪減或修法），法院自無從核發支付命令確定證明書。而系爭支付命令經原法院於八十六年七月十日核發後，嗣於同年八月十三日核發系爭支付命令確定證明書，已如前述；據此可見，相對人應曾收受該系爭支付命令之送達，否則依前揭說明，原法院應不致於系爭支付命令核發後，於不及一個半月期間內，即核發確定證明書予相對人，亦即原法院（86年度促字第018153號）聲請支付命令之卷宗內，應附有相對人已合法收受系爭支付命令之送達證書，該院始得據之核發確定證明書，應堪認定；再徵諸法院於核發系爭支付命令並為送達後，如遇有不能送達之情形，亦得「依債權人嗣後陳報」之債務人住、居所、事務所或營業所之一為送達，不專以送達於當時之戶籍地為限，此乃因支付命令之送達係屬非訟事件，除債務人有爭執者外，僅依債權人陳報之事實為形式審查即足，以達成非訟事件須迅速、經濟裁判之要求以觀，此項推論尚屬合理，並無悖於論理法則及一般經驗定則。
㈣另民事訴訟法第三百五十五條第一項公文書推定為真正之規
定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院97年度台上字第0426號判決參照）。本件系爭支付命令既已由原法院核發確定證明書，已如前述，是其已具形式上之證據力。而該聲請支付命令之民事卷宗雖業已銷燬，惟揆諸前揭說明，法院自得依自由心證，本諸經驗法則判斷之。系爭支付命令所載之相對人應受送達處所，雖非相對人當時之戶籍地址，惟系爭支付命令業已確定；是相對人於系爭支付命令卷宗依法銷燬後，再行否認，則本諸舉證責任之證據法則，應由相對人證明之，惟其迄今仍無法提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
㈤至相對人雖辯稱：系爭借據乃抗告人片面提出，其上連帶保
證人「乙○○」之姓名、身分證統一編號及地址，均非相對人所書，其上「乙○○」印章之印文，亦非相對人所有；且系爭借據上連帶保證人欄記載之筆跡，與借款人「周瑞雅」之筆跡相同，顯係出於同一人之手筆，執行法院裁定認系爭借據上連帶保證人之地址為相對人所書，與事實不符，況系爭借款人周瑞雅為相對人前女友之姊，相對人於八十年間與前女友分手後，與前女友即無往來，並於八十三年一月間與蔡慧娟結婚，足證相對人並未設定住所在臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號八樓之二等語。按揆諸前揭說明，公文書是否具備實質證據力，法院固仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之，而本院既已就如何得出該結論之推論過程而為說明，要之乃本於論理法則及經驗法則所為之合理判斷，尚非僅以存有支付命令確定證明書，即遽為認定系爭支付命令已確定。至有關相對人是否曾同意擔任主債務人周瑞雅之連帶保證人之事實，乃涉及實體法上權利義務存否之判斷，要非執行法院本於形式審查及外觀調查原則所得審究，若相對人有所爭議，應另循民事訴訟以資解決；此外，相對人就此亦未能提出其他確切之證據足資證明並以實其說，故相對人此部分之主張，仍不得採為有利於其之認定論據。
五、綜上所述，系爭支付命令既經合法送達相對人，當已生支付命令確定之效力，乃原裁定未予詳為推求，遽認系爭支付命令未合法送達予異議人（即相對人），且核發後已逾三月尚未合法送達，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，應已失其效力，而裁定廢棄原法院司法事務官本於執行法院地位所為之裁定（98年度司執字第052071號），並撤銷系爭執行事件就相對人所為之執行程序，尚嫌速斷。抗告人執此抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，並發回原法院另為適當之處理。
六、據上論結，本件抗告有理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 吳秋賢