臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第28號抗 告 人 乙○○ 通訊處所：.相 對 人 甲○○上列抗告人因與相對人間聲請法官迴避事件，對於中華民國99年1月12日臺灣臺南地方法院所為裁定（99年度聲字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人即聲請人即原告（下同）與相對人即被告（下同）間因侵權行為損害賠償事件涉訟，經原審法院以98年度訴字第1101號受理在案（下稱系爭案件），於民國（下同）98年12月22日審理言詞辯論筆錄（見系爭案件卷第194前後頁），抗告人陳稱：「另陳述如98年11月23日民事爭點整理狀所載。」相對人陳稱：「（法官問：對原告（聲請人）所述有何爭執？）不爭執…」云云。惟上開筆錄並未就此記明，聲請人當庭請求記明，惟遭法官否准；抗告人陳稱：「（法官問：對被告（相對人）的陳述有無意見？）…事實上我並沒有誣告徐郁華、莊聖哲，請問被告我（原告）有沒有誣告他們二人。」等語。惟原審筆錄竟記載：「請被告說明原告有沒有誣告他們二人」，與事實內容有出入。又承審法官竟任意改變抗告人上開詢問意旨以：「被告是否可以判斷或評斷原告是否有誣告徐郁華二人？」並明示引導相對人可以不回答，相對人乃陳稱：「我不回答。」另系爭案件於98年9月22日審理時，承審法官即一再要求抗告人不要告相對人，惟系爭案件該次言詞辯論筆錄均未記明，以上事關重要，應予查明，以符法制。又系爭案件業經原審法院定於99年1月8日宣判，惟抗告人就相對人就系爭誣告案件涉有偽證、湮滅證據、瀆職等行為已於98年2月5日向臺灣高雄地方法院檢察署提起告訴（98年度他字第1045號），業經受理開始偵查，行將提起公訴；且系爭誣告案件（本院97年度上更一字第8號），抗告人已於97年3月24日依法具狀向最高法院提起上訴在案。民事訴訟法第183條規定：
「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」按「民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該規定命中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之。」最高法院43年台抗字第95號著有判例。抗告人於98年9月12日、9月22日、10月4日多次聲請裁定停止訴訟（見原審卷第12～13頁、第43頁）。是則系爭案件依法應為中止或作出裁定，98年12月22日審理中，聲請人亦均有聲明（見系爭案件卷第194頁），惟原審承審法官竟視而不見，置之不理，執意定於99年1月8日宣判，依法自有未合。
綜上，客觀上足認承審法官疑為不公平之審判者，執行職務有偏頗之虞，容有侵害聲請人法益之違法。為此，依民事訴訟法第33條第l項第2款之規定，最高法院29年抗字第56號、74年台抗字第20號判例，聲請准許原審承審法官迴避，另行指派其他法官審理等語。
二、本件抗告意旨略以：原裁定遽指略以:「.....是以承審法官於98年10月13日言詞辯論期日，對於聲請人以上述事由聲請裁定停止系爭案件之訴訟程序，業已當庭諭知:「本件原告主張被告涉犯偽證、瀆職、湮滅證據的行為，是屬於原告起訴原因事實，屬於原告舉證責任，並非本件訴訟涉有犯罪嫌疑於其中，故不停止本件訴訟程序」，有系爭案件民事卷及其98年10月13日言詞辯論筆錄可稽，足見承審法官對於聲請人所為停止訴訟程序之聲請，實已作出裁定，並無視而不見、置之不理之情形。聲請人以有上述情事為由，認承審法官有偏頗之虞，聲請承審法官迴避，亦非有據。」云云，認事用法，洵有違誤。蓋:上開諭知斷非裁定，依法不能代替裁定，原告既已依法具狀提出聲請裁定，該承審法官自應(其審理時曾諭知會)依法作出准駁之裁定(裁定書)，以利原告(當事人)得以依法提出抗告，由上級審作出終局裁定，其豈可如此擅斷獨斷便宜行事未先就此作出裁定書准駁即逕行枉法判決原告敗訴，言而無信，無視法制，且已構成侵害原告法益之違法;原承審法官確已於上開期日枉法判決原告敗訴，原告自當依法上訴;為此，謹請鈞院調卷(原審98年度訴字第1101號)卷宗，以明真相。原裁定亦未指明承辦法官係何人，容有未合。綜上，客觀上足認原承審法官林雯娟疑為不公平之審判者，執行職務有偏頗之虞，難期公平審判，即有侵害聲請人法益之違法。為此謹依據民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，最高法院29年抗56號、74年台抗20號著有判例，提起抗告，狀請鈞院鑒核，勘驗法庭錄音光碟，賜准廢棄原裁定，改裁定原承審法官林雯娟迴避，另行指派其他法官審理「且在刑事案件未判決確定前，依上開法條規定及最高法院判例意旨，中止訴訟進行及宣判，用維權益，以符法制等語。
三、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。另依同法第34條第2項、第284條之規定，對於法官迴避之原因應提出能即時調查之證據以釋明之。次按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨，或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩、指摘法官指揮訴訟、認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。
四、經查：
(一)本件抗告人與相對人間請求侵權行為損害賠償事件，經原審法院以98年度訴字第1101號受理在案。抗告人雖主張系爭案件於98年9月22日原審審理時承審法官一再要求抗告人不要告相對人，惟前揭期日言詞辯論筆錄並未記載。嗣於98年12月22日言詞辯論期日審理時，筆錄亦未記明相對人陳稱：「（法官問：對原告（聲請人）所述有何爭執？）不爭執…」等語，且部分記載又與當事人之陳述有出入。再者，承審法官任意改變抗告人詢問意旨以：「被告（相對人）是否可以判斷或評斷原告是否有誣告徐郁華二人？」等語，明示引導相對人可以不回答，相對人乃陳稱：「我不回答。」，顯見承審法官執行職務有偏頗之虞之情事云云。惟查，「法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。」民事訴訟法第377條第1項前段定有明文。又「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。」「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」同法第199條第1項、第2項分別定有明文。本件原審承審法官就其所承辦之系爭案件縱有一再要求抗告人不要告相對人，此乃係依上開民事訴訟法第377條第1項前段之規定勸諭兩造和解，互相讓步，以止息紛爭，該法官本於指揮訴訟之職權，難謂其執行職務有偏頗之虞。又按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之，民事訴訟法第216條第2項前段定有明文。本件抗告人主張前揭言詞辯論筆錄未完整呈現言詞辯論進行情形乙節，縱認屬實，如抗告人認該部分陳述涉及系爭案件之重要攻擊防禦事項，其除得依前揭規定聲請書記官予以補充外，亦得另以書狀記載其陳述之要旨提出於法院，以供法院審酌，不得依此即遽認承審法官執行職務有偏頗之虞。此外，抗告人亦未就原審承審法官對於系爭案件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判，並提出能即時調查之證據以釋明之，即與上揭聲請法官迴避之要件不符。故抗告人依上述事由主張原審承審法官有偏頗之虞云云，難謂有據，不足採取。
(二)再者，抗告人於系爭案件審理中，雖主張相對人涉有偽證等罪嫌，為此依民事訴訟法第183條之規定，聲請裁定停止系爭案件之訴訟程序云云；惟查，按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，僅當事人或第三人於訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。若當事人或第三人在民事訴訟繫屬之前縱有犯罪行為，牽涉其裁判，尚非在同條所定得裁定停止訴訟程序之列。況且，民事法院獨立審判，不受刑事判決認定事實之拘束，亦無於刑事訴訟終結前停止訴訟之必要（最高法院79年台抗字第218號判例及38年台上字第193號判例足資參照）。本件抗告人前開主張相對人所涉前開罪嫌，並非在系爭案件之民事訴訟繫屬中所犯，難謂符合民事訴訟法第183條所定得為裁定停止訴訟程序之事由。
且承審法官就抗告人主張相對人之行為是否構成侵權行為之要件事實，原得自行調查證據以形成心證，亦無於刑事訴訟終結前停止民事訴訟之必要。是以原審承審法官於98年10月13日言詞辯論期日，對於抗告人以上述事由聲請裁定停止系爭案件之訴訟程序，業亦已當庭諭知：「本件原告主張被告涉犯偽證、瀆職、湮滅證據的行為，是屬於原告起訴原因事實，屬於原告舉證責任，並非本件訴訟涉有犯罪嫌疑於其中，故不停止本件訴訟程序」，有系爭案件民事卷及其98年10月13日言詞辯論筆錄可稽，足見原審承審法官對於聲請人所為停止訴訟程序之聲請，實已作出裁定，並無視而不見、置之不理之情形。抗告人以有上述情事為由，認承審法官有偏頗之虞，聲請承審法官迴避，亦非有據。
五、綜上所述，本件聲請人並未提出相當證據，足以釋明承審法官對於系爭案件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，自難僅憑其主觀上認定承審法官指揮訴訟欠當，或發問曉諭之結果可能致其不利等情，遽謂承審法官執行職務有偏頗之虞之情事。從而，本件聲請人聲請承審法官迴避，顯與民事訴訟法第33條第1項第2款所定要件不合，原審因而駁回其聲請，於法並無不合。從而抗告意旨指摘原裁定有不當之處，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 廖英琇