臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第70號抗 告 人 甲○○
丙○○乙○○上列抗告人與相對人丁○○間給付票款強制執行事件，對於中華民國九十九年四月十五日臺灣臺南地方法院所為裁定（九十九年度執事聲字第二八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊業已提出他項權利證明書及抵押權設定契約書，債務人丁○○迄今未對伊之債權存否提出異議，復未提出任何確認債權不存在，或主張已經清償之訴訟。又抵押權是從權利，有主債權存在，才有從債權，這是法律體系之先後必要順位關係。故一般抵押權設定登記後，即推定其主債權存在，且抵押權擔保之債權，於抵押權設定契約書內，約定清償方法、清償期，且常有不另立具債權證明，故如一定要債權人另行提出債權證明，事實上有困難。況抵押物拍賣之裁定，為非訟性質，無確定實體上法律關係存否之性質，於債權及抵押權存否，均無既判力。因裁定而受害者，得為抗告，債務人如對債權之存否有所爭執，得另行提起訴訟以資救濟，並非無補救之途。法院僅須審查抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣之裁定。故實務通說既認一般抵押權設定登記後，即推定其主債權存在，實無再命伊提出借據等債權證明文件之必要。原裁定顯有違誤，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「強制執行，依左列執行名義為之：抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」、「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，強制執行法第四條第一項第五款、第六條第一項第五款分別定有明文。所謂債權之證明文件，係指借據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書；所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等是。次按拍賣抵押物之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；尤其，抵押權至實施強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅餘部分存在，為俾法院明瞭擔保債權之確定數額，自有提出債權證明文件之必要。此觀強制執行法第六條第一項第五款於八十五年十月九日將原條文：「依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」修正為如上所示，其修正理由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第一項第五款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延」。益徵債權人依許可拍賣抵押物或質物之裁定聲請強制執行，除裁定正本外，尚應提出債權及抵押權或質權之證明文件。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第三十四條第二項亦有明定。此時對於標的物有擔保物權之參與分配人既同為執行債權人，其所應提出之「權利證明文件」，自應與前開強制執行法第六條第一項第五款之規定為相同之解釋，即須併為提出債權及物權之證明文件。
三、經查：
(一)抗告人之父周豊儀為原法院九十七年度執字第一一五五六號債權人李碧真與債務人（即相對人）丁○○間強制執行事件中，執行債務人所有如原裁定附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上所設定擔保金額新臺幣（下同）五十萬元，權利範圍為二分之一之第一順位抵押權人，因周豊儀於八十四年九月五日死亡，抗告人為周豊儀之繼承人，於九十七年六月十八日提出他項權利證明書，對於系爭不動產聲明參與分配（見原審參與分配卷第一至五頁）；系爭不動產於九十八年二月十八日以二百三十一萬七千元拍定，依原法院民事執行處九十八年十一月十九日所製作之分配表，抗告人可得之分配款為二十五萬元（見原審執行卷第四○九至四一一頁）。因原法院司法事務官函知抗告人須於提出債權證明文件到院加註受償金額後，方能領取分配款，抗告人對之聲明異議（見原審執行卷第四五八至四六○頁），惟其異議經原法院司法事務官以九十七年度執字第一一五五六號裁定駁回（見原審執行卷第四六三至四六五頁），業據本院依職權調閱上開強制執行案卷查明無訛。又本件抗告人係依法對於執行標的物有擔保物權債權人，揆諸前開法規意旨，其聲明參與分配時，即應提出債權及抵押權之證明文件，本件抗告人雖以其已提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等件，而一般抵押權設定登記後，即可推定其主債權存在等語置辯。然本件抵押權設定契約書上業已約定：「本案設定抵押權後另立借據」等語，有抵押權設定契約書在卷可按（見原審九十七年度執字第三七三四三號卷第七頁），參酌同時設定同順位抵押權權利範圍二分之一之另一抵押權人林幼於參與分配同時亦提出借據，其上記載「立借據人以後列不動產提供予債權人林幼小姐抵押貸款新台幣貳拾伍萬元正，於本日全部收訖無訛…立借據人丁○○」，其後並載列（系爭）不動產標示，有該借據一紙為憑（見原審執行卷第四四○頁），本件周豊儀與林幼係同時設定同順位之抵押權（權利範圍各二分之一），則丁○○苟有向周豊儀借款之事實，自有簽立借據交與周豊儀收執，顯見抵押權人與抵押人於上開抵押權設定後，尚約定須另立借據，堪信為真實，則原法院民事執行處司法事務官函知抗告人須提出債權證明文件，並無不合。又原法院民事執行處雖為避免因失權效果，侵及擔保物權人之權益，仍將上開抵押權所擔保之債權額二十五萬元列入分配，然於抗告人尚未提出債權證明文件前，參與分配之要件尚未具備，自無從准其領取受分配之金額之理。
(二)抗告人雖另以債務人丁○○對於分配表並無異議，並舉司法院七十八年六月六日（七八）廳民一字第六二七號函為據，主張無再令其提出債權證明文件之必要。惟查：執行法院所為之分配表，並無確認分配表所載債權存在之效力，抗告人尚不得據此作為證明擔保債權存在之憑據。至抗告人所指司法院上開函示，與本案抵押權設定契約書上抵押權人與抵押人之約定，究有不同，尚難比附援引。
四、綜上所述，本件抗告人聲明參與分配，尚未提出債權證明文件，揆諸前揭說明，原法院司法事務官通知抗告人應提出債權證明文件，始得領取分配款，於法並無不合。抗告人聲明異議於法無據，原法院司法事務官以抗告人聲明異議無理由，為駁回聲明之裁定，尚無不當；抗告人對於司法事務官之裁定，聲明異議，原法院以其異議為無理由，駁回其異議之裁定，亦無違誤；抗告意旨指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 高明發上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。