臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第71號抗 告 人 丁○○
乙○○丙○○上列抗告人因與相對人甲○○間返還擔保金，對於臺灣臺南地方法院司法事務官中華民國99年1月19日所為之98年度司聲字第399號裁定聲明異議事件，對於中華民國99年4月9日臺灣臺南地方法院所為裁定（99年度家聲第10號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：原審法院89年度訴字第2030號請求確認證書真正等事件，判決駁回抗告人請求相對人不得侵害或妨害抗告人管領之坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之占有、使用、收益等權利行使之狀態，係認「相對人於86年8月間起訴抗告人交還系爭土地時，已顯有受妨害之危險存在，該案業經判決駁回在案，且占有妨害防止請求權自危險發生後一年間不行使而消滅」，足證此部分對相對人無損害請求期待權之存在，僅形式上有部分敗訴，但實質上不影響相對人之利益。尤以相對人先前提起之87年度簡上字第188號（86年度南簡字第1202號），可認已有行使權利之內容，縱准許抗告人領回擔保金，亦無妨礙相對人受擔保之利益云云。
二、按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，民事訴訟法第104條第1項定有明文。又上開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，同法第106條前段亦有明定。次按因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年度台抗字第279號判例參照）。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請返還擔保金者，不但須本案訴訟業已終結，債權人尚須撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得依該條款之規定請求返還擔保金，否則假扣押執行尚在，損害即有繼續發生之可能，對相對人並非有利。（最高法院97年度台抗字第357號、95年度台抗字第318號裁定參照）。
三、經查：㈠抗告人前依原審法院89年度裁全字第896號假扣押裁定，提
供新臺幣202,500元為擔保金，以原審法院89年度存字第721號提存後，聲請原審法院以89年度執全字第603號假扣押執行相對人之財產在案，嗣抗告人就其依假扣押所欲保全之請求提起本案訴訟，請求確認：①相對人與徐皆得（抗告人之被繼承人）於35年6月24日就系爭土地持分2分之1所訂定之賣渡證為真正，及兩造就系爭土地有買賣之權利義務關係存在；②相對人不得就抗告人管領之系爭土地之占有、使用、收益等權利行使之狀態有任何侵害或妨害之行為，經原審法院以89年度訴字第2030號請求確認證書真正等事件，判決抗告人之訴①有理由、②無理由確定在案等情，有原審法院89年度存字第721號提存書可稽，並經本院依職權調取原審法院89年度存字第721號擔保提存卷宗、89年度訴字第2030號民事事件卷宗，核閱屬實，則抗告人本案訴訟既未全部勝訴，相對人就其假扣押執行，即有受損害之可能，依上開說明，尚難認抗告人「供擔保之原因消滅」，抗告人主張「本案訴訟駁回其請求部分，對相對人並無損害請求期待權之存在」云云，尚無可採。
㈡再查，抗告人迄今未撤回本件假扣押執行程序，則相對人所
受損害仍有繼續發生之可能，其損害額未確定，縱抗告人曾定20日以上之期間，催告相對人行使權利而未行使，亦難認已符合民事訴訟法第104條第1項第3款之要件。抗告人雖另主張「相對人先前提起之87年度簡上字第188號（86年度南簡字第1202號），可認已有行使權利之內容，縱准許抗告人領回擔保金，亦無妨礙相對人受擔保之利益」云云。但查，相對人前雖以抗告人無權占用系爭土地，起訴請求抗告人應將系爭土地上之地上物拆除，將該部分土地交還相對人，經原審法院以86年度南簡字第1202號、87年度簡上字第188號分別駁回相對人之訴及上訴確定，有各該判決書可稽，並經本院調取上開民事卷證核實，惟相對人上開訴訟，係在抗告人本件假扣押執行前，並非因抗告人本件假扣押執行受有損害，而為訴訟之請求，尚難認相對人已為權利之行使，抗告人上開主張，亦無可採。
四、綜上，本件供擔保之原因未消滅，亦無民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款之情事，抗告人聲請返還提存物，自屬無據。原審司法事務官駁回抗告人之聲請，並無違誤，原審法院駁回抗告人之異議，於法並無不合；抗告人再執上開理由指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
書記官 易慧玲