臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第12號上 訴 人 蔡崇協
黃旭光陳光輝吳國和陳財居王蔡品鳳陳正憲共 同訴訟代理人 陳里己 律師
楊啟志 律師被 上訴人 陳桂記祭祀公業法定代理人 陳義雄
陳益智陳石欽被 上訴人 陳必祭祀公業法定代理人 陳益智被 上訴人 陳歲祭祀公業法定代理人 陳石欽被 上訴人 陳吾色祭祀公業法定代理人 陳義雄共 同訴訟代理人 蔡文斌 律師
王建強 律師王盛鐸 律師陳貴德 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月三十日台灣台南地方法院第一審判決（九十六年度重訴字第二六五號）提起上訴，本院於九十九年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項至第五項部分、第六項關於命上訴人蔡崇協給付不當得利之金額，超過新台幣捌拾肆萬叁仟叁佰壹拾元，暨按年給付之金額，超過新台幣壹拾陸萬捌仟陸佰陸拾貳元部分，併假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人蔡崇協其餘上訴駁回。
原判決主文第一項關於「被告蔡崇協應將原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色、所有如附件編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5所示地號，使用面積共4.216546公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分之魚池以土壤回填，並予回復原狀後返還原告祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色」部分，減縮為「被告蔡崇協應將原告陳必祭祀公業、陳歲祭祀公業、陳吾色祭祀公業所有如附件編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5所示地號，使用面積共4.216546公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分返還原告陳必祭祀公業、陳歲祭祀公業、陳吾色祭祀公業」。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人蔡崇協負擔十分之六，餘由被上訴人陳桂記祭祀公業負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按有權利能力者有當事人能力，民法第四十條第一項定有明文。又民國九十六年十二月十二日公布，於九十七年七月一日起施行之祭祀公業條例第二十一條規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。本院揆諸上開條例規定，僅係規定於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，得為申報，為法人登記，如已取得派下員者得逕為法人登記，但非強制祭祀公業為法人登記，即非謂祭祀公業不為法人登記，可遽認其無權利能力。又最高法院九十七年度第二次民事庭會議決定，亦以：「就祭祀公業條例施行後，以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，於祭祀公業尚未登記為法人者，……應按非法人團體之例，載為某祭祀公業，並列管理人為其法定代理人」，本件被上訴人祭祀公業雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，但該公業既屬非法人團體，仍具有當事人能力。惟被上訴人於原審起訴時列其公業名義「祭祀公業陳桂記、祭祀公業陳必、祭祀公業陳歲、祭祀公業陳吾色」為原告，並以管理人為法定代理人之方式記載，尚有未合，於本院將被上訴人名稱改列為「陳桂記祭祀公業、陳必祭祀公業、陳歲祭祀公業、陳吾色祭祀公業」，藉資更正。
二、次按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。本件被上訴人陳必祭祀公業、陳歲祭祀公業、陳吾色祭祀公業等三人（下稱陳必祭祀公業等三人）於原審請求「被告（即上訴人）蔡崇協應將如附件編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示地號，使用面積共四．二一六五四六公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分之魚池以土壤回填，並予回復原狀後返還原告（即被上訴人）祭祀公業陳必等三人」部分，嗣於本院言詞辯論期日將聲明更正為「上訴人蔡崇協應將如附件編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示地號，使用面積共
四．二一六五四六公頃，座落位置如複丈成果圖（一）所示紅色部分土地返還被上訴人陳必祭祀公業等三人」（見本院卷第一九五頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應予准許。
三、又在第二審程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但有事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款定有明文。查本件被上訴人陳桂記祭祀公業起訴請求調整租金、及給付差額租金部分是否為耕地租佃爭議，而應適用耕地三七五減租條例第二十六條之規定，於起訴前應進行調解、調處之程序，涉及被上訴人起訴有無不合民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所規定之訴訟要件，此係法院應依職權調查證據之事項，縱當事人未為主張或抗辯，法院亦應先為調查認定。是上訴人所為兩造間之租賃契約爭執應適用耕地三七五減租條例第二十六條規定之抗辯，仍為法之所許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○段三五○、三五一、
三五二、三五三、三五四、三五五、三五九、三六○、三六
一、三六五、三六六、三六七、三六八、三六九、四一四、
四一六、四一七號○○鄉○○段一○七三、一○七四號共十九筆土地（下稱系爭土地），為被上訴人陳必祭祀公業等三人所共有，應有部分各三分之一；上訴人向被上訴人陳桂記祭祀公業承租土地，其坐落位置、面積及原租金，均如附表一所示（下稱系爭租賃契約），七十九、八十年間陳桂記祭祀公業業將調整後租金通知上訴人，故自八十、八十一年起，租金應調整如附表一（A）欄所示之金額，並應依調整後之租金給付，然上訴人仍依附表一（B）欄所示之原租金給付，陳桂記祭祀公業自得請求起訴前五個年度及起訴當年度，共六個年度，即九十一至九十六年度之差額租金，均詳如附表一（C）欄所示之金額；又事隔十餘年後，系爭土地之申報地價均有所調整，魚塭均臨省道台十七線，價值增漲，若仍以原八十、八十一年間調整之租金計算，顯不公平，故以起訴狀繕本送達時，將原調整後如附表二（B）欄所示之原租金，再依上訴人承租之使用面積，並以每平方公尺申報地價以新臺幣（下同）八十元計算，依年息百分之十計算其年租金，而自九十七年度起將應給付之年租金調整為如附表二（A）欄所示之金額，然上訴人仍依附表二（B）欄所示金額給付，故應給付附表二（C）欄所示差額租金；又陳桂記祭祀公業已與上訴人吳國和（吳世銘之父）、蔡長祥、陳財居等，於七十九年十一月十八日就租金部分另行約定，自有拘束雙方之效力，而黃旭光、陳子仁已收受陳桂記祭祀公業檢附承諾書請求調整租金之存證信函，是陳桂記祭祀公業於請求依附表一(A欄)、附表二(A欄)所示調整租金不為接受時，則依承諾書之約定請求吳國和、蔡崇協及王蔡品鳳（以上二人為蔡長祥之繼承人）、陳財居、黃旭光、陳光輝、陳正憲（以上二人為陳子祥之繼承人）等給付起訴前近五年及起訴當年度共六年之差額租金，及依附表二所示租金調整後，應給付之九十七年度租金差額，合計如附表三所示之租金；又蔡崇協自四、五十年間無權占有陳必祭祀公業等三人所有如複丈成果圖(一)編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示面積共四‧二一六五四六公頃土地，並將之開闢為魚塭從事養殖工作，陳必祭祀公業等三人自得請求蔡崇協將編號上開土地返還，另蔡崇協無權占用上開土地，以地價每平方公尺八十元，及年息百分之十計算年租金，每年可獲得三十三萬七千三百二十三元，陳必祭祀公業等三人自得請求給付五年及每年相當於租金之不當得利。因依民法第四百四十二條、第七百六十七條及第一百七十九條規定請求調整如附表一(A欄)、附表二(A欄)所示之租金，及給付如附表三合計欄所示之差額租金，蔡崇協並應將如複丈成果圖(一)所示編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5部分之土地返還陳必祭祀公業等三人及給付不當得利一百六十八萬六千六百十五元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付三十三萬七千三百二十三元。原判決准許伊之請求，核無不合等語（就原判決命上訴人陳財居返還如後附複丈成果編號E2部分之土地部分，未據上訴不服，業已確定，不在本院審判範圍）。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯：被上訴人陳桂記祭祀公業魚塭承租協調會於協調時，陳桂記祭祀公業登記之管理人陳文周、陳榮林、陳國達均已死亡，已無法授權他人與蔡長祥等人協調調整租金事宜，上開魚塭承租協調承諾書，自非合法、有效之協議；另觀諸上開協調承諾書第四點記載「租賃契約書另定，合約另簽訂」以觀，僅足證明蔡長祥、吳世銘及陳財居三人同意租金調整議案，但調漲幅度多少，是否依照陳桂記祭祀公業提議數額，尚須另訂新約以資遵循，是上訴人自七十九年簽署協議後，十餘年來仍依原訂租金繳納，陳桂記祭祀公業從未異議即明，陳桂記祭祀公業以尚未訂立本約之預約訴請支付差額租金，非屬有據；參諸系爭土地之位置地處偏僻，早年由上訴人或其被繼承人自行出資僱工開掘、整地，從事傳統魚業養殖，每公頃魚池每年收穫虱目魚為一八六○公斤，以每公斤五十元計，換算每甲總收益為九萬二百二十元，被上訴人逕以土地公告地價年息百分之十計算租金，未審酌其他客觀因素，自失公平；又觀諸複丈成果圖(一)所示編號A1至A6土地均係緊接相連，蔡崇協父子二人連續占用時間長達數十年，時間非短，多年來均按漁獲數量計算租金交由陳桂記祭祀公業收取，陳必祭祀公業等三人未曾表示異議，足證兩造間確有租賃之事實，苟以陳桂記祭祀公業自承出租予蔡崇協之編號A3、A4、及A6土地，總面積約一四‧○二一○四一公頃（換算約一四‧四五甲），亦與協調承諾之一六‧九甲（換算約為一六‧三九一六四八公頃），不足二‧三公頃，陳必祭祀公業等三人僅以面積比例，作為蔡崇協無權占有之證明，尚非可採；又系爭租賃契約所涉及土地之使用分區均為一般農業區，而其使用地類別分別為養殖用地或農牧用地，上訴人承租系爭土地約定用於養殖漁業，係屬耕地，陳桂記祭祀公業於起訴前未依耕地三七五減租條例第二十六條規定，先經台南縣北門鄉公所之租佃委員會調解，及台南縣政府租佃委員會之調處，而逕行起訴，其起訴不合法；再系爭租賃契約為定期租賃契約，陳桂記祭祀公業起訴請求調整租金無理由。原審遽為敗訴之判決，於法不合等語。併上訴聲明：(一)原判決除上訴人陳財居返還土地部分（原判決主文第七項）外，均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件經原審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議兩造不爭執事項為（見原審重訴卷二第一七二頁反面、第一七三頁）：
(一)系爭租賃契約存在被上訴人陳桂記祭祀公業與原承租人蔡長祥、黃文秀、陳子仁、陳財居、吳國和之間。
(二)蔡長祥死亡後，由上訴人蔡崇協及王蔡品鳳繼承；陳子仁死亡後由上訴人陳光輝、陳正憲繼承；黃文秀死亡後，其繼承人協議遺產分割，由上訴人黃旭光繼承上開租賃權。
(三)複丈成果圖(一)所示編號A1、A2、A5所示之魚塭，由上訴人蔡崇協占有使用中。
(四)複丈成果圖(二)所示編號E2斜線所示位置有被上訴人祖先鄭細之墳墓及鐵厝一棟。
(五)系爭三六五地號上，有磚造建築物一棟，目前由蔡崇協占有使用中。
(六)出租人與承租人已合意變更資金以金錢支付，並由承租人每年均以附表一所示原租金繳納，並匯入出租人陳桂記祭祀公業指定之帳戶，即財團法人台灣省台南縣學甲鎮中洲陳桂記大宗祠設於學甲鎮農會，帳號：00000000000000之帳戶。
(七)複丈成果圖(一)所示編號A1、A2、A5及複丈成果圖(二) 所示編號E2斜線所示之土地及所有權人為被上訴人陳必祭祀公業等三人，應有部分各三分之一。
(八)陳貴德律師於原審所提準備一狀檢附之原證一至八之真正不爭執。
四、本院之判斷：被上訴人主張依民法第四百四十二條規定請求調整如附表一
（A）欄、附表二（A）欄所示之租金，並給付如附表三合計欄所示之差額租金，及依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定請求蔡崇協返還無權占有之土地，暨給付不當得利等語，惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者為(一)陳桂記祭祀公業與上訴人間依系爭租賃契約關係，請求調整租金及給付差額租金部分是否為耕地租佃爭議，應否適用耕地三七五減租條例第二十六條規定，於起訴前應進行調解、調處之程序？陳桂記祭祀公業得否依附表一(A欄)、附表二(A欄)所示調整租金？若得調整，調整租金的金額及起算點為何？(二)陳必祭祀公業等三人是否得訴請蔡崇協將編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示土地，返還陳必祭祀公業等三人？蔡崇協應否依不當得利給付相當於租金之利益？陳必祭祀公業等三人主張之金額是否適當？茲論述如下：
(一)陳桂記祭祀公業與上訴人間依系爭租賃契約關係，請求調整租金、給付差額租金部分為耕地租佃爭議，應適用耕地三七五減租條例第二十六條規定，於起訴前應進行調解、調處之程序：
1.按耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定，耕地三七五減租條例第一條定有明文。又耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第一百零六條第一項亦定有明文。所稱農地，參照同條第二項之立法精神，應包括漁地及牧地在內，故承租魚塭以供養魚之用，應屬耕地範圍（最高法院八十八年台上字第一號判例意旨、五十八年度台上字三九一號判決意旨參照）。又耕地三七減租條例第五條所稱之租約期間不得少於六年，為強制規定；被上訴人於租期屆滿後仍為租賃耕地之耕作收益，而上訴人不即表示反對之意思，依耕地三七五滅租條例第一條適用民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約，雖其租佃期間可由兩造續訂，但依同條例第五條規定不得少於六年（最高法院四十二年台上字第二○一號、四十七年台上字第一五六八號判例意旨參照）。查上訴人所承租之土地係用於養殖之魚塭，為被上訴人所不爭，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗測量筆錄在卷可憑（見原審重訴卷一第九○至九三頁），而該土地使用分區均為一般農業區，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審補字卷第一三至三九頁、第六二至六七頁、本院卷第二二二至二二五頁），為被上訴人所不爭，觀諸被上訴人於原審所提系爭租賃契約書均載有「塭地」、「保管該魚塭」，或「養魚池」，租金以「新鮮虱目魚」；所提協調承諾書亦載有「魚塭承租」等各語，有各該租賃契約書及協調承諾書附卷可稽（見原審重訴卷一第一七五至一九三頁、第一九九頁），顯見上訴人所承租系爭土地亦係約定用於養殖漁業。審酌系爭土地之使用情形、使用分區類別及系爭租賃契約之約定等情，足徵系爭租賃契約應為耕地租賃，自有耕地三七五減租條例之適用，彰然明甚。
2.次按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明，復為耕地三七五減租條例第二十六條所明定。又所謂租佃爭議，係指出租人與承租人因租用耕地所發生之一切爭議而言，舉凡租期屆滿、違法轉租、積欠租金、增減租金、返還租賃物、應付違約金或損害金，以及租賃關係之存否均屬之（最高法院五十八年度台上字三九一號、五十九年度台上字第二七九號判決意旨參照）。本件陳桂記祭祀公業請求調整租金及給付差額租金部分，依上開說明，係屬耕地租佃爭議，依耕地三七五減租條例第二十六條之規定，即應踐行調解調處程序始得起訴。被上訴人並不否認本件未經踐行調解調處程序，則被上訴人逕行提起此部分訴訟，起訴係不合程式。
3.被上訴人雖主張系爭租賃契約係存在於上訴人與陳桂記祭祀公業之間，非存在於上訴人與土地所有人陳必祭祀公業等三人之間，無耕地三七五減租條例規定之適用云云，惟查：陳桂記祭祀公業與陳必祭祀公業等三人其設立住所均為「台南縣學甲鎮中洲一五之一○號」，甚且陳必祭祀公業等三人之法定代理人，即為陳桂記祭祀公業之法定代理人，有被上訴人原審起訴狀附卷可憑（見原審補字卷第三至一○頁、第四二至五三頁），又被上訴人於原審之起訴狀亦陳稱：陳桂記大宗祠第一代祖先為陳桂記，其後代分三大房，分別為陳必、陳歲、陳吾色，……，因共同之祖先均為陳桂記，故後代或外人就有關之祖產均統稱為陳桂記大宗祠祖或陳桂記祭祀公業祖產等語（見原審補字卷第七頁），另參以被上訴人所提台南縣北門鄉公所九十三年九月二日所民字第○九三○○○六六四三號、九十三年九月六日所民字第○九三○○○六八一八號函載稱：管理人陳義雄派下全員六十五人，陳石欽派下全員七十六人，陳益智派下全員三十一人等語（見原審補字卷第四二至五三頁），復依上述土地登記謄本觀之，陳必祭祀公業等三人之應有部分均為三分之一，審酌上情，應足認陳必祭祀公業等三人均係陳桂記祭祀公業之後代子孫。系爭租賃契約雖以陳桂記祭祀公業名義與原承租人蔡長祥、黃文秀、陳子仁、陳財居、吳國和簽訂，顯係得所有人陳必祭祀公業等三人之同意而為出租，仍屬合法有效成立。否則土地所有人以第三人為出租人而與承租人訂立租約，使其輕易規避耕地三七五減租條例之適用，當無以貫徹耕地三七五減租條例保護農地承租人之立法意旨。是以，被上訴人此部分之主張，洵不足採。
⒋陳桂記祭祀公業與上訴人間就系爭租賃契約請求調整租金、
補差額租金部分為耕佃爭議，於起訴前應經調解、調處之程序，業如上述，則關於陳桂記祭祀公業是否得調整租金及請求給付差額租金，即非本件所得審究之事項。
(二)陳必祭祀公業等三人是否得訴請蔡崇協將編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示之土地，返還陳必祭祀公業等三人？蔡崇協應否依不當得利給付相當於租金之利益？陳必祭祀公業等三人主張之金額是否適當？經查：
1.依卷附之租賃契約書、協調承諾書及存證信函等書證所示（見原審重訴卷一第一七五頁、第一九四至一九五頁），原承租人蔡長祥承租之面積一六‧九甲（約一六‧三九公頃），折合坪數為四九五八四‧六坪（2,934坪×16.9＝49,584.6坪）。依原審囑託台南縣佳里地政事務所派員測量，目前蔡崇協使用編號A1至A6（編號A1其中舊埕段三四七地號土地除外）所示土地面積約共計一九‧八五三一四四公頃（見附表四之表二，尚應扣除編號A1所載舊埕段三四七地號土地面積○．一一五○六八公頃，見原審重訴卷一第一○五至一一○頁），折合坪數為六○○五五‧七坪（19.853144×3,025＝60,055.7），二者面積相差一○四七一‧一坪（約三‧五六八八甲），已超出原承租面積百分之二一‧一；若依編號A1至A6所示地號土地總面積二一‧八四七七五五公頃（見附表四表二所示，尚應扣除編號A1其中舊埕段三四七地號土地面積六．一八七四五八公頃），已達承租地號土地謄本所示面積之百分之九十以上（19.853144÷21.847755＝0.9087），故蔡崇協辯稱編號A1至A6所示土地使用面積均係承租之範圍，核與常情不符，應非事實，不足採信。
2.陳必祭祀公業等三人主張蔡崇協承租之範圍，包括編號A3、A4、A6所示之使用面積一五‧六三六五九八公頃（見附表四之表三所示），折合坪數四七三○○‧七坪（15.636598 ×3,025＝47,300.7），固與合約所載一六‧九甲（49,584.6坪），不足二二八三‧九坪，然蔡崇協占有承租之土地，並於其上建築磚造建物一棟，此經原審於九十七年四月二十五日勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄在卷可憑（見原審重訴卷一第九二頁），而該部分占有使用之面積（包括建物四周之空地），並未測量，惟其坐落位置係在三六五地號土地上，而該地號之原面積四‧六七○一○○公頃（見附件編號A2所示），目前作魚塭使用之面積，計有附件編號A2之○‧六七九○六三公頃、A3之一‧三八二一八三公頃、A4之一‧七三六八六一公頃，合計三．七九八一○七公頃，則原面積扣除魚塭使用面積尚餘○‧八七一九九三公頃（4.00000000.00000000.00000000.736861＝0.871993），折合二六三七‧七坪，已超出二二八三‧九坪有三五三‧八坪。由此可知，陳必祭祀公業等三人主張蔡崇協承租附表四之表二所示之使用面積，再加計建物坐落基地及四周空地，合計一六‧九甲，尚與事實相符。
3.蔡崇協雖又主張依民法第七百六十九條、第七百七十二條規定，就如複丈成果圖(一)編號Al、A2、A5所示部分，已依時效取得地上權云云，惟查：占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有權人之權益，故受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院九十四年度台上字第一○一九號判決參照）。查蔡崇協係於陳必祭祀公業等三人依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記，參照上開說明，本院自無須就蔡崇協是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認；況蔡崇協於原審均主張就上開部分土地有租賃關係，足見蔡崇協係基於承租人之意思而非以行使地上權之意思而占有上開編號Al、A2、A5部分土地，是蔡崇協主張出於行使地上權之意思而占有，因時效而取得地上權，為無可取。
4.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。，民法第七百六十七條第一項前段定有明文。依上所述，陳必祭祀公業等三人主張編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示土地並非承租範圍，而為蔡崇協無權占有，應返還土地，要屬可採。蔡崇協抗辯非無權占用，洵不足採。
5.再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。查上述土地近數年來為上訴人蔡崇協占有使用等情，業據上訴人蔡崇協自陳無訛，其無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，且依社會常情足認被上訴人因而受有相當於租金之損害（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。是被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人蔡崇協給付相當於租金之利益，應屬有理。另按耕地地租不得超過地價百分之八，所稱地價指法定地價，而土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第一百十條、第一百四十八條亦規定甚明，此計收租金之規定，於不當得利損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算賠償之標準。又所謂年息百分之八為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之八計算之，且尚須斟酌土地之位置，附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，蔡崇協無權占用上揭土地，如複丈成果圖(一)編號A1（舊埕段三四七地號除外）、A2、A5所示部分土地，總面積達四‧二一六五四六公頃，雖屬雲嘉南濱海國家風景區，附近有北門潟湖、南鯤鯓廟、七股鹽田、鹽山等景點，然該土地使用分區均為一般農業區，且僅用以養殖漁類，僅編號A5一小部分臨台十七線，尚非全部面臨台十七線，陳必祭祀公業等三人主張以地價每平方公尺八十元計算年息百分之十之損害金，核屬過高。本院審酌上情，認陳必祭祀公業等三人此部分之請求，應以年息百分之五計算損害金為當。被上訴人主張依占有土地以申報地價每平方公尺八十元計算，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，尚可採信。是陳必祭祀公業等三人得向蔡崇協請求起訴前五年內相當於租金之不當得利為八十四萬三千三百十元（計算式：80×42165.46＝3,373,237，3,373,237×0.05＝168,662，168,662×5＝843,310，元以下均四捨五入），及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年十月二十七日（見原審卷一第八頁）起至交還土地之日止，按年給付十六萬八千六百六十二元之損害金。其逾此範圍所為之請求，難謂有據。
五、綜上所述，陳桂記祭祀公業依民法第四百四十二條規定，請求調整租金、給付差額租金部分，因屬耕地租佃爭議，陳桂記祭祀公業就此部分於起訴前未經調解調、調處之程序，尚有未合，無從准許。又陳必祭祀公業等三人主張上訴人蔡崇協無權占用土地，依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，請求蔡崇協將如複丈成果圖(一)所示編號A1（舊埕段347地號除外）、A2、A5部分之土地返還陳必祭祀公業等三人及給付不當得利於八十四萬三千三百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年十月二十七日起至交還土地之日止，應按年給付十六萬八千六百六十二元之損害金範圍內，自屬正當，應予准許，逾上開部分之請求，即屬無據，亦無從准許。原判決就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又就上開被上訴人主張其與上訴人間有租賃關係，請求調整租金及給付差額租金部分，係屬耕地租佃發生爭議，被上訴人未循前述調解程序逕行提起本件訴訟，起訴係不合程式，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款駁回上訴人之訴，原審依實體理由，與其餘不應准許部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。