臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第54號上 訴 人 黃俊隆訴訟代理人 陳慶昌 律師
張雯峰 律師奚淑芳 律師黃曉薇 律師被 上訴 人 黃水生法定代理人 黃土城訴訟代理人 王百治 律師
蔡碧仲 律師張宗存 律師林宏政 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國99年7月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第15號）提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭土地為被上訴人贈與上訴人：
⒈原審既認系爭土地係由被上訴與訴外人洪足賢合資新台幣（
下同）621萬6000元（被上訴人十分之六，洪足賢十分之四）於民國（下同）68年8月23日向廖國榮購買，則該借名契約理應經全體合夥人始能為該借名之管理行為，然被上訴人迄今仍未舉證以證明全體合夥人與上訴人間於何時、如何為借名之合意。更何況，系爭土地倘由洪足賢負擔其中十分之四資金，如洪足賢之子女或其可信任之人有自耕能力，自無捨易求難，違反經驗法則，要求被上訴人找本無自耕能力之上訴人先取得自耕能力再為借名登記之理。原審既未查明洪足賢有無借名合意，復未查明其子女有無自耕能力，其推論顯偏於一隅，難認成理。倘若上訴人有自耕農身分可證其名下之農地為借名可成理，豈不推論非農地登記予上訴人均非借名，此又為被上訴人其他子女所嚴詞否認，自此顯見上訴人有自耕農身分尚不能遽認其名下農地為借名。再者，被上訴人黃水生名下擁有多筆土地，且熟知農地登記之限制，則在89年間土地法放寬對於農地所有人資格限制之際，對土地法多有涉獵之被上訴人自亦知悉，倘被上訴人僅因法規限制而借名登記，並無贈與之意思，自應於89年間即請求回復登記為所有權人，怎可能毫無動作，是被上訴人所稱：登記於上訴人名下者，不論農地或建地，皆屬借名登記，登記於黃建龍、黃麗容、黃俊惠等子女名下者，即屬贈與等云云，自非合於常理，亦非真實。
⒉證人黃水池、黃土城、黃俊惠、黃惠瓊、黃麗容等人，均非
借名登記當時之見證人，如何僅憑渠等事後證明曾聽被上訴人談及借名及索討系爭土地等間接事實，即足以推斷兩造與洪足賢間確有借名之情事。更何況，證人黃水池稱「地是一塊一塊買」、「伊知借名一事係被上訴人告知及自己想的」、「地是被上訴人自己購買未與他人合購」（嘉義地院95年度重訴字第60號96年1月22日言詞辯論筆錄），及證人黃俊惠所稱「伊父親除一筆土地為兄弟姊妹均分，其他沒有給伊任一筆房地」、「登記予伊名下之下路頭段6251建號建物、高雄市○○區○○○段及前鎮區土地為伊父親所買」（鈞院97年度重上字第10號97年5月19日言詞辯論筆錄），其等證詞多有瑕疵，顯違真實。再者，被上訴人於本件起訴時已陷於禁治產之狀態，而黃俊惠、黃惠瓊、黃麗容等人與上訴人間就被上訴人財產有將來繼承之利害衝突關係，彼此間早就因被上訴人之存款、資產等事項衍生民事及刑事訴訟，積怨已深，故自不能因證人等為親屬即認渠等會坦誠以對，亦難期待渠等所言可作為推斷事實之基礎，應予排除。
⒊原審雖以「系爭土地所有權狀在上訴人92年8月15日向大林
地政事務所申請補發前，均由被上訴人保管」、「系爭土地由被上訴人出租及收取租金」、「上訴人並不瞭解該土地所有權行使之狀況」等情，有關系爭土地之管理、使用、處分悉仍由被上訴人為之，推斷上訴人實際上並無行使實質所有權之權能，然上開土地權狀之保管，係上訴人因恐盜賊故交由被上訴人保管，且父代子保管，及子同意父贈與之土地仍由渠收取租金，並且不過問父對於受贈土地之使用借貸情形，以雙方92年以上之父子親情，尚難以外人相處之模式遽為判斷，況且該間接之事實並不足證明確於土地登記予上訴人之初，三方即有借名之合意。再者，被上訴人以第三人名義登記之土地不在少數，其中以黃義龍名義登記之嘉義市○○街○○號之房地，亦係以被上訴人名義出租及收取租金，自不能僅以被上訴人自任出租人一情，即認為出租房地係為被上訴人所有，況被上訴人以子女名義登記之房地甚多，何以僅登記上訴人名下為借名，其他人均非借名關係，足證本件訴訟實係其他子女為奪產所生爭執。
㈡69年3月20日覺書：
⒈上訴人雖不否認69年3月20日覺書所記載之內容，上訴人本
人亦於覺書上簽名，然目視即可發現被上訴人並未在其上簽名，被上訴人之簽名顯然係代筆人所書寫，倘被上訴人於68年間已將系爭土地贈與上訴人，則由上訴人出面在覺書上簽名，應合於常理。再參諸系爭覺書之文義，係為確保洪足賢之持分，此由覺書僅有被上訴人及上訴人之簽名，洪足賢並無簽名可證。是以，並非可以該覺書推斷被上訴人無贈與之意思。
⒉系爭覺書是許金龍在69年3月2O日到洪足賢家，由許金龍寫
給洪足賢，卻在立覺書人寫黃水生之名，但因洪足賢不要，要求黃俊隆簽名，所以上訴人在69年3月24日簽名，並將覺書交給洪足賢收執。尚且，買賣磋商之初係由被上訴人為之，是該覺書由被上訴人及上訴人共同具名保證洪足賢權利，尚符合一般交易習慣以及社會常情，原審以覺書內有被上訴人具名認定無贈與意思等判斷，容有誤會。
㈢94年1月7日公證遺囑：
⒈卷附之公證遺囑形式上雖有湯光民律師及林靜宜當場見證，
由立遺囑人即被上訴人於民間公證人面前口述，由公證人依其內容筆記而成，且經宣讀、講解、經立遺囑人認可後所作成。惟，93年12月15日成人健康護理評估表已載明被上訴人黃水生癡呆已一年，依94年1月7日看診記錄顯示，被上訴人當日看診心臟內科及神經內科並有暈眩及氣喘等症狀，依被上訴人當時身體狀況，奔波醫院應已十分疲累，竟於當日作成系爭遺囑，實難想像。被上訴人既因失智症狀造成記憶力衰退，無法記憶人、事、物，依證人林靜宜所證稱：「不是公證人依其內容筆記」（鈞院97年度重上字第87號拆屋還地98年5月14日言詞辯論筆錄），證人湯光民則證述：「遺囑內所載不動產明細係由被上訴人之子女（即黃俊惠、黃惠瓊、黃麗容）交付後，伊再傳真公證人」（同上開案件98年6月25日言詞辯論筆錄），且被上訴人所立遺囑並未將其所有定存、不動產等列入，以被上訴人當時連人名都記不住，如何能基於自由意志及充分考量後，對於可能之遺產為處分，足證被上訴人雖非無法以言語應對，然其既不知其遺產之梗概，更無法理解系爭遺囑之意義。
⒉依遺囑見證人林靜宜於鈞院98年5月14日鈞院97年度重上字
第87號拆屋還地事件中證述，可知系爭公證遺囑非由公證人筆記完成，而書寫公證遺囑內容與公證人簽名部分筆跡不同，見證人沒有看到何人書寫遺囑之過程，另見證人為見證之過程不超過半小時，亦即林靜宜並未全程目睹黃水生立遺囑之經過，依法並非系爭公證遺囑之適格見證人，縱令於遺囑上簽名，亦不具公證遺囑中見證人適格之法定要件，準此，系爭公證遺囑應屬無效。
⒊又，遺囑製作事涉財產分配，須清楚明瞭財產狀況，對繼承
人有清楚印象與認知，始能出於自己意思逐一分配財產，制作人須有清楚意識、完整表達及自主能力（即判斷事理能力），方能有效製作遺囑。然成大醫院之鑑定意見略以：「由病歷記載看來，獨立判斷事理能力則很難說」，然在此前提下，卻作成：「可自行表述遺囑內容」之鑑定意見，該鑑定內容顯有矛盾。
㈣94年4月9日同意書：
⒈原審就該同意書之真正，推認上訴人提出同意書作為有利於
己之主張，所聲請傳訊上開證人江金華、陳金火、賴峰雲之證詞難免附合其主張。以此標準審查，被上訴人所舉證明借名事實之證人黃水池、黃土城、黃俊惠、黃惠瓊、黃麗容等之憑信性，渠等均係被上訴人之弟、被上訴人之女，其所言，亦難免偏頗被上訴人。且該同意書為私文書，係由江金華作成，黃會、賴峰雲、陳金火於其上簽名以為見證，就該簽名既為真正，自難認該同意書為偽造，至能否證明上訴人為系爭土地所有權人，則洵屬二事。
⒉上訴人於臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第60號案件起訴時
雖未提及上開同意書一事，惟「當事人於第二審言詞辯論終結前本得隨時舉證，雖其舉證之遲早，有時於法院取捨證據不無影響，究不能僅以舉證較遲，即指該證據為偽造」（最高法院21年上字第1521號判例參照）。被上訴人為禁治產人，其配偶黃會於臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第60號到庭時，雖對當時情況亦表示不復任何記憶，然黃會既有簽名，且於95年9月18日已呈中度智能障礙，原審不察，以其不復任何記憶即推定並無94年4月9日之同意書，顯然違誤。又，原審以陳金火與被上訴人於立同意書之後還出國去玩一情，推知渠等「見證」時間必早於93年3月7日（即被上訴人最後一次出國）之前，然證人已證稱係時間有誤記，係出國後才立同意書（台灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第156號98年2月13日詢問筆錄）。退萬步言，縱認該同意書在被上訴人94年1月7日公證遺囑之前，因不動產之贈與已完成移轉登記，自無從僅因單純作成文書即生撤回同意書贈與之意。⒊再細觀同意書內容「立同意書人黃水生為左列所有權人之父
，主張土地所有事項（含租售、管理、使用、收益及處分）全部由黃俊隆本人全權處理」，同意書所列事項為真正所有權人之權能，以當時兄弟姊姊鬩牆，被上訴人出面加以確認上訴人為有權利人，應合人倫。
㈤按借名契約依其性質雖類推適用委任關係之相關規定，然類
推適用與準用不同，並非所有委任關係之法律規定均得援用，原審未命被上訴人舉證其何以得援用關於委任得因當事人一方或喪失行為能力而消滅，自有違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，補提最高法院裁判三則、臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第156號98年2月13日詢問筆錄、嘉義基督教醫院93年1月2日MMSE表、（黃水生）財團法人嘉義基督教醫院病歷、（黃水生）嘉義基督教醫院93年12月24日心臟內科病歷表、公證遺囑及臺灣嘉義地方法院95年度禁字第54號民事裁定為證。並聲請調閱嘉義基督教醫院關於黃水生病歷資料、就黃水生之病情送請國立台灣大學醫學院附屬醫院進行鑑定、向國立成功大學醫學院附設醫院就鑑定事項進行補充說明，及傳訊證人宋昇峰、陳林宜伸及鑑定人白明奇到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：⒈成大醫院與嘉義基督教醫院的鑑定結果相同，鑑定的結果已
明確表示黃水生在94年1月7日之口語表達及雙向溝通的能力均正常，可自行表述遺囑內容。
⒉製作公證遺囑時，有湯光明律師及其助理林靜宜在場，湯律
師及林靜宜在鈞院另案已有作證，應認被上訴人當時意思能力正常。
⒊系爭「同意書」業經鈞院97年度重上字第10號民事判決認定
為虛偽，且經最高法院97年台上字第2572號判決駁回上訴人黃俊隆之上訴確定。
⒋本件原本是借名登記，但上訴人去申請補發系爭土地所有權
狀嗣後還把它賣掉，因此另有使公務員登載不實及侵占罪嫌，此案在刑案審理中。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣嘉義地方法院99年度易字第73號、364號背信案件99年9月16日審判筆錄為證。
丙、本院依職權及上訴人之聲請，向臺灣嘉義地方法院調閱該院95年度禁字第54號禁治產事件及95年度重訴字第60號拆屋還地事件全卷、向財團法人嘉義基督教醫院函詢黃水生病情及調閱黃水生病歷資料、囑託國立成功大學醫學院附設醫院就黃水生病情為鑑定及補充說明。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人洪足賢於68年8月間合資621萬6000元（被上訴人負擔十分之六，洪足賢十分之四）向訴外人廖國榮購買如附表所示五筆土地（下稱系爭土地，重測前原地號為嘉義縣○○鄉○○段259、259-7、259-1、255-13、255-1號），並借名登記於上訴人名下，嗣被上訴人與洪足賢另合資購買他筆土地（嘉義市○○段○○○○號），登記於洪足賢之子名下（或洪足賢之公司，時間已久而不復記憶），復因該二批土地價值相當，被上訴人與洪足賢遂於79年間就該二批合資購買之土地達成協議，由被上訴人取得系爭土地全部所有權，各自不再找補差額。因被上訴人業經原審法院宣告為禁治產人，借名登記關係因被上訴人喪失行為能力而消滅，借名登記契約業已終止，爰以起訴狀繕本之送達作為終止「借名契約」之意思表示。為此，依民法第550條、第259條、第263條之法律關係，求為判決上訴人應將如附表所示土地之所有權移轉登記予被上訴人等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）
二、上訴人則以：系爭土地為被上訴人贈與上訴人，並非借名登記關係，否則在89年間農地所有人資格限制放寬之時，被上訴人應會請求回復登記；且因兩造為父子至親關係，故土地權狀仍交由被上訴人代為保管，上訴人並同意由被上訴人收取租金，且不過問系爭土地之使用借貸情形。被上訴人在94年1月7日書立公證遺囑時，已因罹患阿茲海默氏症而無判斷事理之能力，故該遺囑應非被上訴人個人意思；且該公證遺囑亦未依法定方式為之，不具公證遺囑效力。被上訴人於94年4月9日出具同意書，內容所列事項為真正所有權人之權能，已表明系爭土地為上訴人所有；至證人黃水池、黃俊惠之證詞多有瑕疵，而證人黃俊惠、黃惠瓊、黃麗容等人與上訴人間因將來繼承之利害衝突關係，彼此間有民事及刑事訴訟，積怨已深，難期待渠等所言可作為推斷事實之基礎，應予排除。69年3月20日書立之覺書，係為確保洪足賢之持分，且因買賣磋商之初係由被上訴人為之，故由被上訴人及上訴人共同具名保證洪足賢之持分權利，符合一般交易習慣以及社會常情。又，並非所有委任之規定均得援用於借名契約，被上訴人以當事人一方或喪失行為能力而主張借名關係消滅，自有違誤云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠如附表所示五筆土地（即系爭土地），係被上訴人與訴外人
洪足賢於68年8月間合資621萬6000元（被上訴人十分之六，洪足賢十分之四）向訴外人廖國榮購買，於68年9月11日登記上訴人名下。嗣被上訴人與洪足賢達成協議，雙方合資購買土地之資金關係，各自依登記後所有權之現況，不再找補差額。
㈡系爭土地購入後，土地所有權狀均由被上訴人持有及保管，上訴人於91年間另行向地政事務所申請補發。
㈢上訴人於68年5月29日換戶口名簿時，職業欄記載為「鐵工
」一職，未有自耕農身分，其後因被上訴人之要求，先由上訴人取得自耕農身分後，再購入系爭土地，直接以上訴人名義登記。
㈣被上訴人因精神耗弱，而不能處理自己事務，經臺灣嘉義地
方法院於95年5月30日以95年度禁字第54號裁定宣告為禁治產人。同法院另於98年3月30日以該院98年度監字第18號裁定改定監護人為黃土城。
㈤以上事項，有臺灣嘉義地方法院98年度監字第18號民事裁定
暨確定證明書、土地登記謄本、臺灣嘉義地方法院95年度禁字第54號民事裁定附卷足參（原審卷第9至10頁、第13至17頁、第166至167頁），並為兩造所不爭執，應信為真實。
四、被上訴人主張「系爭土地為伊所出資購買，借名登記於上訴人，該借名登記契約業已消滅（或終止），上訴人應返還系爭土地予被上訴人」等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者即為：⑴兩造間就系爭土地是否存在借名關係？被上訴人是否曾有將系爭土地贈與上訴人之意？⑵被上訴人94年1月7日作成公證遺囑時之心智狀態？⑶被上訴人於94年4月9日同意書之效力？⑷被上訴人得否請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人？爰分別論述如下：
㈠兩造間就系爭土地是否存在借名關係？被上訴人是否曾有將系爭土地贈與上訴人之意？經查：
⒈按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。是以，信託係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。而借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，所成立之契約，性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定。」，（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。因此，需借名者與出名者之間，於「登記之初」，有借名之意思合致，而將屬於借名者現在或將來之財產，登記在出名者名義下方屬之。苟於登記之初兩造未有此一合意，而係登記名義人於登記取得財產權之後，方基於贈與或其他法律關係，允諾將名義下之財產一部或全部移轉他人，此乃屬其他法律關係，而非屬借名登記之範疇。
⒉次按「信託係契約行為，原告主張信託關係存在，應就信託
契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院87年台上字第562號判決意旨參照）。準此，本件如附表所示五筆土地登記所有權人為上訴人，原因發生日期為68年8月23日，登記原因為買賣，其權利範圍為全部，此有土地登記謄本附卷足稽（原審卷第13至17頁），且為兩造所不爭執，被上訴人主張兩造於系爭土地購入之初即存有借名登記關係，既為上訴人否認，自應由被上訴人就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，合先說明。
⒊有關系爭土地如何登記為上訴人名義，其經過情形如下：
⑴系爭土地係由被上訴人與洪足賢合資621萬6000元（被上訴
人十分之六，洪足賢十分之四）於68年8月23日向前所有人廖國榮購買，因該土地地目為旱地，須登記於有自耕農身分者，然斯時因上訴人之大哥長期吸毒，其弟弟又出嚴重車禍，腦部嚴重受創幾乎成為植物人，而家中男丁僅上訴人一人，上訴人於68年5月29日換戶口名簿時職業欄記載為「鐵工」一職，未有自耕農身分，被上訴人乃要求上訴人先去取得自耕農身分後，再購買系爭土地於68年9月11日登記上訴人名下等情，已據上訴人於原審95年度重訴字第60號拆屋還地事件中陳明，此業經調卷查明（該案卷第87頁、第180頁，下稱「拆屋還地事件」），並有戶口名簿一紙可稽（同上案卷第90頁），足見被上訴人將系爭土地以上訴人名義登記之時，以家中男丁僅上訴人一人之時空背景，堪信被上訴人主張伊當時要求上訴人先取得自耕農身分，並以上訴人為登記名義人，其目的在順利完成辦理系爭土地之買賣所有權移轉登記，則兩造間就系爭土地確有成立「借名契約」之動機。⑵證人即被上訴人長女、上訴人之姐黃俊惠前於上開拆屋還地事件第二審（本院97年度重上字第10號）審理程序中證稱：
「（關於系爭土地是黃水生登記在黃俊隆名下，是否為贈與？）不是。」、「我爸爸有叫我回去要我去向我的哥哥黃俊隆要回父親買地登記在他名下的土地，我哥哥不願意，我父親氣的哭了」、「（你父親如果土地不給他，為何要登記哥哥黃俊隆名下？）當初土地是農地，因黃俊隆是自耕農，所以土地要登記在他名下」（原審卷第31、32頁）；證人即被上訴人次女、上訴人之妹黃惠瓊證稱：「我父親有開口要回土地，他拒絕也罵我叔叔，說我父親身體還好都不還土地，現在身體不好更不願還土地，我父親罵我哥哥，說男子漢要土地自己去賺」（原審卷第36頁）；證人即被上訴人三女、上訴人之妹黃麗容亦證稱：「我父親曾經在我面前說黃俊隆對他不孝，說他拿的到未必吃的到這句話。」等語（原審卷第36頁），有上訴人所不爭上開準備程序筆錄影本附卷足參。對此，上訴人固辯稱：「伊與兄弟姊妹間因財產之將來繼承問題，已衍生數件民事及刑事訴訟，彼此間積怨已深，難期其等證詞之公允」云云，惟證人即被上訴人之弟、上訴人之叔黃水池於上開拆屋還地事件中亦證稱：「（懋億鋼鐵有限公司所在之土地即系爭841、842、844、751地號土地係何人所有？）是我第二哥哥黃水生的，是他出資登記在他兒子黃俊隆名下」「（知否系爭土地是否要給黃俊隆的？）不是，只因為他有自耕農身分才登記給他的」（原審卷第26頁）；另證人即被上訴人之弟、上訴人之叔黃土城於上開案件中亦證稱：「（黃建龍在嘉義縣民雄鄉設立公司，該土地是何人所有？）是黃水生所有，…以黃俊隆自耕農身分登記系爭土地」等語（原審卷第28頁），以上有上開筆錄影本在卷可稽，其等就系爭土地當初係因農地所有人資格限制，始以上訴人名義登記一事之證述，核與證人黃俊惠、黃惠瓊及黃麗容所述相符，而證人黃水池、黃土城為上訴人之叔叔，與上訴人復無財產上之利害關係，衡情應無偏頗之必要，是被上訴人主張其於68年出資購買系爭土地後，即借用具有自耕農身分之上訴人名義登記一情，即具有相當之可信性。
⒋系爭土地購入登記上訴人名義後之管理使用及處分情況，經查：
⑴被上訴人曾於69年3月20日書立覺書一紙予訴外人洪足賢，
內容記載：「立覺書人黃水生與洪足賢共同於68年8月間向廖國榮購買左列土地，係立覺書人黃水生出資拾分之陸，並以立覺書人之次子黃俊隆名義過戶取得產權，日後該土地洪足賢持有拾分之肆之權利與義務無訛，恐口無憑特立本覺書為據。」，上訴人本人亦同在覺書上簽名（此為上訴人所不爭執），此有該覺書在卷足憑（原審卷第11至12頁）。設若被上訴人早於68年間已將系爭土地贈與上訴人，上訴人既為系爭土地被上訴人出資部分之所有權人，系爭土地應與被上訴人無關，若需保證共同買受人洪足賢之持分權利，理應由上訴人以自己名義出具覺書即可，應無由被上訴人併為出面書立覺書後，再由上訴人併為附署簽名之必要。
⑵系爭土地購入後雖以上訴人名義登記，惟系爭土地所有權狀
在92年8月15日上訴人向大林地政事務所申請補發之前，均由被上訴人親自保管，此為兩造所不爭執，足認被上訴人以上訴人名義買受系爭土地後，並未將系爭土地所有權狀交付上訴人，一般而言，難認被上訴人有使上訴人取得實質所有權或其他權利之意思。
⑶系爭土地其中841、842、844、751地號土地，自83年起由被
上訴人出租，被上訴人並一直收取租金至92年底，此據上訴人於95年5月25日寄發予承租人黃建龍之嘉義文化路郵局801號存證信函中自陳：「本人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段84
1、842、844、751地號土地，台端使用至今達10年…每月亦有付15萬的租金給父親收…」可證，並經證人黃建龍於該訴訟事件審理時到庭證述無訛（原審95年度重訴字第60號拆屋還地卷第37頁、第246頁）。而系爭土地承租人黃建龍自83年間即於系爭土地上興建廠房，因系爭土地為農地，必須先建一定面積之農舍以取得使用執照辦理登記，即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○號建物，該建物所有權人即起造人黃建龍，上訴人雖為系爭土地登記名義人，卻未瞭解該土地所有權行使之狀況，於上開拆屋還地事件起訴之初尚以該建物為自己所有，請求黃建龍等自該部分遷讓，返還房屋（原審95年度重訴字第60號拆屋還地卷第4至5頁、第44頁），上訴人對於系爭土地之使用情況，顯然毫無所悉，此與一般擁有土地所有權人情形有異。
⒌上訴人另辯稱：「兩造曾於82年8月19日書立信託契約書，
其中並未包括系爭土地在內，顯見系爭土地為上訴人所有。」云云，提出信託契約書附卷為憑（原審卷第94頁）。惟查，系爭信託契約標的為「嘉義市○○段○○○○○號、同段65-54地號、同段65-1地號土地及坐落其上建號459號房屋（門牌號碼為嘉義市○○里○○○路○○○巷○○號）」，系爭房地之所有權人包括上訴人、訴外人黃呂清枝、黃謝麗珠等人，而系爭土地之所有權人係上訴人單獨所有，土地所有權人既不相同，被上訴人分別處理，係屬常情。又出資購買不動產而登記他人名下，出資人與登記名義人間或出於贈與契約、或出於信託契約、或出於借名登記契約等情形，並非僅有贈與契約而已，尚難僅憑被上訴人與上訴人、訴外人黃呂清枝、黃謝麗珠就前揭房地成立信託契約，即謂此以外由被上訴人購買之不動產均屬贈與契約，上訴人上開所辯，洵非可取。⒍綜上各情，系爭土地係由被上訴人與訴外人洪足賢於68年8
月23日合資向訴外人廖國榮購買，固登記為上訴人名義，惟有關土地所有權狀保管及系爭土地之管理、使用及處分，皆由被上訴人本人親自為之。另被上訴人於68年間為出具合夥出資人洪足賢之持分權利事項，上訴人雖係名義上所有權人，仍應與上訴人併同列名，無獨立列名之權源。設若上訴人主張「被上訴人系爭土地於購入之初即贈與上訴人，復因上訴人為感謝父親餽贈而仍由父親代管土地」之事實係真正，衡諸常情，上訴人對於土地之管理、使用等情況，上訴人應無毫無所悉之理。依上事證，被上訴人與訴外人洪足賢共同買受系爭土地後登記為上訴人名義，並無使上訴人取得系爭土地實質所有權或其他權利之意思，依被上訴人嗣後對於系爭土地仍親自管理及使用情形以觀，被上訴人上開行為，核屬「借名登記」契約，上訴人主張係被上訴人之贈與行為，尚有未合。
㈡被上訴人94年1月7日作成「公證遺囑」時之心智狀態如何？經查：
⒈上訴人主張「被上訴人患有老年失智症，造成記憶力衰退，
無法記憶人、事、物，上開公證遺囑欠缺意思能力，應屬無效」云云。
⒉被上訴人於94年1月7日成立公證遺囑（原審卷第20頁），該
公證遺囑第二條載明：「有關嘉義縣○○鄉○○○段○○○號○○○鄉○○段750、751、841、842、844地號○○○鄉○○○段115-8、115-13、115-16地號○○○鄉○○○段重建小段176、176-2地號等11筆土地，係由本人出資購買，因本人無自耕農資格無法登記，故暫登記在次子黃俊隆名下。本人多次向次子催討歸還，均為其拒絕，…」，其○○○鄉○○段750、751、841、842、844地號土地即為本件系爭土地，有該公證書在卷足稽（原審卷第21至22頁），足見被上訴人於成立公證遺囑之際，對於系爭土地，仍堅持行使管理、使用及處分之權利，其主觀上，仍認系爭土地係伊所有無疑。
⒊茲查，系爭遺囑係在兩位見證人（湯光民律師、林靜宜）當
場見證下，被上訴人於94年1月7日在臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸面前口述遺囑意旨，由公證人依其內容筆記而成，且經宣讀、講解，經立遺囑人認可後所作成，此有系爭公證書在卷可考（原審卷第18頁），並經證人林靜宜、湯光民律師於原審拆屋還地事件中證述無訛（原審95年度重訴字第60號卷第115至117頁、第121至123頁）；另公證人陳林宜伸於上訴人被訴背信刑事案件（臺灣嘉義地方法院99年度易字第73號、364號）中亦證稱：「（當時黃水生陳述能力是否正常？）是的，正常，我寫了以後還要念給他聽，讓他確認我寫的意思跟他陳述的意思相符，最後才讓他簽名」、「（依你當時觀察，黃水生的意識是否清醒？）是的，他表達能力清楚。」等語，有該審判筆錄影本在卷可按（本院卷第76頁），堪認被上訴人於成立上開遺囑之時，依在場第三人客觀所見，其確實具有陳述及溝通表達能力，並無意識不清之情事，應認公證遺囑內容確係被上訴人之本意。上訴人雖辯稱：「被上訴人立遺囑時未在見證人、公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記後，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，不合法定方式。」云云，惟本案待證事項為「被上訴人於成立公證遺囑時，有無意思能力」，查與公證遺囑是否符合法定方式無關，上訴人上開所辯，洵無足採。
⒋有關被上訴人黃水生於00年0月0日當時之心智狀態，據被上
訴人就診之財團法人嘉義基督教醫院以99年9月20日嘉基醫字第990900159號函覆：「病患黃水生於民國00年0月間至門診就診，當時之症狀為記憶力退步。」（本院卷第68頁），本院檢送黃水生之病歷記錄再囑託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果，認定：「①2004-12底，其阿茲海默氏症為輕度（MMSE＝20,Education＝6years）主要症狀為記憶力障礙，尤其是最近的記憶。②藥物威智（memantine），可使用於阿茲海默氏症的任何階段。③對輕度的阿茲海默氏症患者而言，黃君於0000-00-00之口語表達及雙向溝通應大致正常；由病歷記載來看，獨立判斷事理能力則很難說，可參考後來禁治產宣告之評估內容。④基於以上，若於自然及清醒情況之下，黃君於0000-00-00應可自行表述遺囑內容。」，有該院99年12月7日成附醫神經字第0990022279號函附病患鑑定意見表附卷足佐（本院卷第109至110頁）。是依被上訴人黃水生之病歷為醫學上判斷，亦認被上訴人書立上開公證遺囑之時，確實具備基本陳述及溝通能力無訛。上訴人雖以「被上訴人書立公證遺囑當日因身體虛弱不適而求診心臟血管科，當時應欠缺意思能力」云云，然審之財團法人嘉義基督教醫院94年1月7日門診就診紀錄記載（本院卷第126頁），被上訴人當日就診，係主訴「暈眩」症狀，上訴人據此指稱「被上訴人當日不具備理解事理能力」云云，洵非可採。㈢上訴人主張被上訴人於94年4月9日出具「同意書」之效力如何？經查：
⒈上訴人辯稱「被上訴人曾於94年4月9日書立同意書，再度表
明系爭土地為上訴人所有之意」云云，提出同意書一紙為憑（原審卷第61頁），但為被上訴人所否認，依民事訴訟法第357條之規定，上訴人應就「同意書」之真正負舉證責任。
⒉茲查，上訴人前於95年7月20日系爭土地拆屋還地事件（原
審95年度重訴第60號）起訴時，並未主張被上訴人曾書立「同意書」乙事或提出「同意書」為證，遲至上訴人聲請傳訊證人賴峰雲、陳金火於96年5月8日到庭後，始經由證人賴峰雲、陳金火提及渠等曾經見證該「同意書」之事（原審95年度重訴字第60號卷第132頁、第134頁）。審諸上開同意書對於上訴人主張伊為系爭土地之真正所有權人，係屬有利於己之重要證據，設若該同意書確實於該案件起訴前作成，衡情上訴人斷無起訴後庭訊進行至第四次審理庭期，均未提出或提及該同意書之存在，該同意書內容是否真正，令人置疑。⒊按被上訴人黃水生於00年0月00日業經原審法院宣告為「禁
治產人」後，已無法就同意書一事為作任何說明；另被上訴人配偶黃會於上開拆屋還地事件雖經傳訊到庭，然因黃會於庭訊當時亦已罹患失智症，對於該同意書已無法為記憶（原審95年度重訴字第60號卷第214頁、第219頁），本院已難為必要之調查。至於該紙「同意書」如何作成及經過，上訴人陳稱：「伊向被上訴人提議避免家庭糾紛，請被上訴人將登記於其名下土地事宜作成書面，當時有黃會、賴峰雲、陳金火及幫傭陳素英在場。」云云，固據證人江金華、陳金火及賴峰雲於原審證述在卷（原審95年度重訴字第60號卷第13 2頁、第134頁、第234頁、第235頁），惟對於被上訴人當時精神狀況之描述，證人賴峰雲證稱：「（當時黃水生的精神狀態？）很好，他還跟我出國玩」，證人陳金火亦稱：「（當時黃水生精神狀態如何？同意書簽後，黃水生是否還跟你出國玩？）很正常，黃水生在簽後還有與賴峰雲出國去玩。」，嗣經原審法院向內政部入出國及移民署查詢結果，該署函覆「被上訴人自93年3月7日後即無出境紀錄」（原審95年度重訴字第60號卷第132頁、第134頁、第183頁），足認證人賴峰雲與陳金火上開證言顯非實在，應係證人與上訴人間相互附和，殊難採信。況上訴人一再主張「被上訴人於94年1月7日成立公證遺囑前即已失智不清」，卻主張其後被上訴人於94年4月9日書立同意書時神智清楚，前後相較上訴人之主張，亦屬矛盾。
⒋復依同意書內容所載：「立同意書人黃水生為左列土地所有
權人之父，主張土地所有事項（含租售、管理、使用、收益及處分）全部由黃俊隆本人全權處理，他人不得有任何異議，屬實無訛，恐口無憑，特立本同意書為證。」（原審95年度重訴字第60號卷第160頁），依其文義記載，應係被上訴人將所列土地委由上訴人全權處理之意，實際上被上訴人係授與上訴人得概括處理土地之代理權而已。設若上訴人果真為系爭土地之真正所有權人，其租售、管理、使用、收益及處分應得自行決定，無需經過被上訴人之同意，益徵系爭土地係被上訴人借名登記在上訴人名下，並無使上訴人取得所有權之意思甚明。
㈣被上訴人得否請求上訴人將系爭土地所有權辦理移轉登記予被上訴人？經查：
⒈按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而
消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」、「契約解除時，當事人雙方應負回復原狀之義務」、「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，民法第550條、第259條、第263條分別定有明文。如前所述，借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方喪失行為能力而消滅。
⒉按被上訴人於95年5月30日經臺灣嘉義地方法院以95年度禁
字第54號裁定宣告為「禁治產人」，此為兩造所不爭，依上開說明，應認兩造就系爭土地之借名登記契約關係，已於前揭裁定公告確定之日即95年5月30日歸於消滅（效力終止），上訴人負有回復原狀之義務。被上訴人於系爭土地借名登記契約關係終止後，訴請上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，尚無不合，應予准許。
五、綜上所述，系爭土地係被上訴人所有，借名登記於上訴人名下，被上訴人主張伊已被宣告禁治產，上開借名契約依法應予終止，終止後上訴人即負有回復原狀之義務，被上訴人因依民法第550條、第259條、第263條之法律關係，訴請上訴人應將系爭土地移轉登記與被上訴人，於法有據，原審予以准許，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────────┐│土地附表： │├──┬─────────────────────┬─┬──────┬─────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ ││ ├───┬────┬──┬───┬─────┤ ├──────┤ │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│001 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │841 │旱│147.69 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│002 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │842 │旱│2,922.83 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│003 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │844 │旱│1,345.35 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│004 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │750 │旱│2,584.31 │全部 │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼─────┼──────┤│005 │嘉義縣│民雄鄉 │世興│ │751 │旱│3,706.04 │全部 │ │└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴─┴──────┴─────┴──────┘