臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第57號上 訴 人 曾 安 榮訴訟代理人 陳 忠 鎣 律師複代 理人 吳 玉 惠被上 訴人 曾 明 芬訴訟代理人 何 永 福 律師複代 理人 嚴 天 琮 律師上列當事人間請求確認借貸關係不存在等事件，上訴人對於中華民國99年07月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度重訴字第32號），提起部分上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件上訴人於原審起訴係求為判命如附表二所示，嗣不服原審判決而向本院提起部分上訴後，係請求判命如附表三所示，本院經核係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂之「減縮應受判決事項之聲明」者，且被上訴人於本院審理時對於前揭上訴人所為訴之減縮為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照），合先敘明。
乙、實體方面
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、其與被上訴人間係叔姪關係，上訴人於民國（下同）八十三年八月間出國離開台灣前，為確保在美國PROPET USAINC 能繼續獲得中國農民銀行嘉義分行之授信支持，並更完整維持中國農民銀行之抵押權，乃於八十三年四月二十六日將上訴人所有之如附表一所示之不動產（系爭不動產），虛偽增加擔保被上訴人最高限額新台幣（以下同）七百萬元之債權，並辦理第二順位之抵押權登記；再於同年五月三十一日及同年八月二十二日分別書立金額為四百萬元、二百五十萬元之假借據及本票，以掩人耳目。詎被上訴人竟於八十七年四月二十四日乘上訴人在美國而不在台灣之際，向臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）以消費借貸屆期拒不清償為由，聲請強制執行拍賣上訴人所有之抵押物即系爭不動產，惟因無人應買，上訴人所有之系爭不動產，已於八十八年十二月二十四日以四百五十九萬一千元由被上訴人依法承受。因上揭由上訴人所簽發之借據及本票均係假債權，兩造間根本無消費借貸情事，消費借貸契約係屬無效，從而兩造間就系爭不動產之抵押權設定關係，自始虛偽而不存在，惟為被上訴人所否認，自有請求確認兩造間借貸關係不存在之法律上利益，且被上訴人應將系爭不動產之抵押權設定登記予以塗銷，回復為上訴人所有之名義。
二、被上訴人承受系爭不動產之所有權後，已於九十七年一月三十一日將附表一編號及之土地及建物以七百萬元轉賣予不知情之訴外人何清彥，何清彥再轉賣予不知情之訴外人王清孝，並移轉登記為王清孝名義，此部分顯已不能回復為上訴人所有，應以金錢賠償上訴人之損害。按附表一編號之土地面積（572.04平方公尺），依上訴人應有部分比例核計為一九○‧六八平方公尺，再依公告土地現值每平方公尺三萬二千二百四十元核算，總價值為六百十四萬七千五百二十三元（即190.68 ×32,240＝6,147,523），自應由被上訴人賠償。
三、又被上訴人於八十七年四月二十四日向原法院聲請拍賣上訴人所有之系爭不動產（87年度執字第2017號）後，原法院民事執行處即函（88年12月29日）囑嘉義縣財政稅務局民雄分局（下稱財稅局民雄分局）查明稅款，該局原按一般稅率核算土地增值稅為二百三十六萬五千四百七十五元；詎被上訴人明知上訴人長期旅居美國，竟於八十九年三月二十九日偽造上訴人之名義及署押，並偽造盜蓋上訴人之印章，持向財稅局民雄分局申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，致該分局誤為係上訴人本人申請，而陷於錯誤，遂重新核定應納土地增值稅為四十萬九千三百三十元，並將差額一百九十五萬六千一百四十五元部分，開立退稅支票（NA 0000000號）乙紙，函請原法院民事執行處重新分配，致上揭差額即一百九十五萬六千一百四十五元亦由被上訴人詐欺取財得逞，已嚴重侵害上訴人之權益，被上訴人就此自應賠償其所受之損失。
四、依上，爰本於無效法律行為、所有權之作用、不當得利及侵權行為所衍生之損害賠償請求權等法律關係，求為判命如附表二所示（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人就其受敗訴中之部分﹝即確認消費借貸關係不存在及不當得利、侵權行為損害賠償﹞表示不服而提起上訴，並求為：原判決不利於其部分廢棄，並判決如附表三所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依上訴人訴訟代理人所寄發（97年05月21日）予被上訴人之律師函文中曾記載：「‧‧其自民國八十四年離開台灣後迄今未曾返台，‧‧於民國八十九年間自美國電匯新台幣‧‧2,472,158 元給台端（即被上訴人）繳納增值稅‧‧」之函文，可證於八十八年間即被上訴人聲請原法院拍賣上訴人系爭不動產時，上訴人已知此事；且被上訴人於八十八年十二月下旬承受系爭不動產後，上訴人亦已知情。上訴人因不忍被上訴人為其代墊土地增值稅，故當時曾主動表示要電匯二百餘萬元之土地增值稅予被上訴人，假設本件系爭抵押借款是虛假，何以當時上訴人不但未提出訴訟或異議，反而主動表示要繳納土地增值稅，且事後上訴人亦食言而肥，並未電匯該筆款項予被上訴人。添
二、被上訴人於八十三年五月三十日確有存入現金四百萬元至華南銀行之帳戶，而由華南銀行嘉南分行函覆（98年12月09日）文件，可證存款憑條上確實是被上訴人親筆跡，四百萬元係由被上訴人親自存入，並非上訴人代為存款，故可認定該筆款項並非上訴人交給被上訴人，而是被上訴人由他處獲取該筆款項或另由他人返還予被上訴人。被上訴人於原審誤以為該筆款項係由上訴人親自存入被上訴人帳戶，是誤認為係上訴人清償八十三年五月三十日以前積欠被上訴人之借款，因於八十三年五月三十日以前，上訴人確實亦曾向被上訴人借款，且事發迄今已十五年，難免發生誤記情事，被上訴人在原審已作說明。添
三、京城銀行興業分行函文（98年12月16日）所附之存款憑條及取款憑條，均係被上訴人之親筆跡及印鑑章，由此更足以證明係被上訴人以自己之款項存入上揭銀行後，再領出電匯給上訴人作為借款之用。添
四、被上訴人對上訴人於九十九年十一月十七日之聲明書，否認其真正。而上訴人在花旗銀行嘉義分行之交易明細資料，無法證明上訴人之主張；至嘉吉鞋業股份有限公司（下稱嘉吉公司）在華南銀行嘉南分行往來明細資料，亦無法證明上訴人之主張，所陳說詞顯然係亂槍打鳥，臨訟拼湊之詞，上訴人焉敢挪用嘉吉鞋業公司之公款，匯給被上訴人？
五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十三年四月間以嘉義縣大林地政事務所八十三年四月二十六日林地登字第六七二五號收件，就上訴人所有之系爭不動產設定擔保本金最高限額為七百萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人；又於同年五月三十一日書立金額為三百五十萬元、五十萬元之借據各一紙，及簽發同面額之本票各一張；復於同年八月二十二日書立金額為二百五十萬元之借據，並簽發同面額本票交予上訴人收執。
二、被上訴人於八十七年四月二十四日向原法院具狀，以上訴人向被上訴人借款六百五十萬元屆期未獲清償為由，聲請強制執行拍賣上訴人所有之系爭不動產，惟因無人應買，而由被上訴人於八十八年十二月二十四日以四百六十九萬七千元承受供抵押之系爭不動產（其中土地部分係以 4,591,000元承受，見原審卷第13至26頁）
三、被上訴人於八十九年三月二十九日以上訴人名義填具申請書，向嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處（現改為嘉義縣財政稅務局民雄分局）申請按自用住宅稅率課徵土地增值稅，經該稅捐主管機關重新核定系爭四四一地號土地應納之土地增值稅為四十萬九千三百三十元，且開立退稅支票退還稅款差額一百九十五萬六千一百四十五元，並以八十九年五月二十四日嘉縣稅分二字第89602067號函文通知原法院民事執行處將上揭退稅稅款重新分配予被上訴人（見原審卷第34頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間以系爭抵押權為擔保之消費借貸行為及系爭抵押權設定行為，是否因屬通謀虛偽意思表示而無效？
二、被上訴人是否明知兩造間並無消費借貸關係存在，卻本於債權人身分聲請法院拍賣抵押物，而無權處分上訴人所有之系爭不動產，致上訴人受有損害？
三、上訴人主張附表一編號及之土地及建物已由善意第三人取得所有權，而無從回復原狀，請求被上訴人賠償其所受之損害，於法是否有據？其金額以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人係以兩造間之消費借貸、抵押權設定行為均屬虛偽為由，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸關係不存在，及被上訴人有無法律上之原因而受利益之不當得利情形，惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，上訴人自應就兩造間上開行為乃屬通謀虛偽及被上訴人有不當得利等有利於其之主張，負舉證之責任。
二、查上訴人主張兩造間於八十三年四月間曾以嘉義縣大林地政事務所收件（83年04月26日林地登字第6725號），就上訴人所有之如附表一所示之系爭不動產，設定擔保最高限額為七百萬元債權額之第二順位抵押權予被上訴人；又於同年五月三十一日書立金額分別為三百五十萬元、五十萬元之借據各一紙，且簽發同面額之本票各一張；及於同年八月二十二日書具金額為二百五十萬元之借據，並簽發同面額之本票一張，均交付予上訴人收執。嗣後被上訴人於八十七年四月二十七日以上訴人向其借款六百五十萬元，惟屆期未獲清償為由，向原法院民事執行處聲請強制執行拍賣上訴人所有之抵押物即系爭不動產，嗣因無人應買，而由被上訴人於八十八年十二月二十四日以四百六十九萬七千元承受供抵押之系爭不動產等情，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之土地建物登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據及本票等影本在卷可憑（見原審卷第13至26頁），並為被上訴人所不爭執，且經原審法院依職權調取該民事執行卷宗（87年度執字第2017號）核閱屬實，自堪採信。據此，依上揭兩造間確有由上訴人交付借據及簽發同面額之本票予被上訴人，及參諸後述已為上訴人所不爭執之兩造間確有由被上訴人於八十三年五月三十一日轉帳開立以其為受款人，面額分別為三百五十萬元及五十萬元之臺灣銀行支票；另由被上訴人於八十三年八月二日以電匯方式將二百五十萬元匯至上訴人在彰化商業銀行嘉義分行所申設之帳戶（00000000000000號）等情以察，當認本件被上訴人就兩造間已成立民法上之消費借貸契約乙事，已盡其舉證之責任。
三、至上訴人主張其未曾向被上訴人借款，兩造書立之借據、支票及設定抵押權均屬通謀虛偽所為，因四百萬元借款部分，乃係先由上訴人於同年月三十日交付四百萬元現金予被上訴人，由其存入在華南商業銀行嘉南分行申設帳戶後，再於翌日開立總金額為四百萬元之臺灣銀行嘉義分行支票二張交還上訴人。至二百五十萬元借款部分，則係由上訴人於八十三年八月十九日及二十日，自其配偶簡俊娥在玉山商業銀行嘉義分行帳戶領出現金二百萬元、九十萬元，並交付被上訴人其中之一百九十萬元、八十萬元，後被上訴人分別於同日將之存入其在臺南區中小企業銀行嘉義分行之帳戶，再於同年月二十二日將其中二百五十萬元匯還上訴人在彰化商業銀行嘉義分行申設之帳戶，至二十萬元則以提領現金方式返還等語，則為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；民法第八十七條第一項前段固定有明文。惟按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第0215號判例參照）。依此，表意人即須證明相對人明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。
㈡本件被上訴人前確曾於八十三年五月三十日以現金存款方式
存入四百萬元至其在華南商業銀行嘉南分行所申設之帳戶（000000000000號），再於同年月三十一日轉帳開立以其為受款人，面額分別為三百五十萬元及五十萬元之臺灣銀行支票；另又於八十三年八月十九日及二十日以現金存款方式，分別存入一百九十萬元、八十萬元至其在臺南區中小企業銀行（現為京城商業銀行興業分行）南嘉義分行所申設之帳戶（000000000000號），再於同年月二十二日匯出匯款二百五十萬零四十三元及領取二十萬元，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並經原審向上揭二銀行函查據覆無訛，有華南商業銀行嘉南分行九十八年十二月九日華嘉南字第09800550號、京城商業銀行興業分行九十八年十二月十六日（98）京城業分字第0599號函各一紙及內附之存款憑條、取款憑條、臺灣銀行支票存根等影本在卷可徵（見原審卷第243至2
47、253至256），再參諸上訴人對於上揭函文所附之存款憑條確實係被上訴人親筆書寫，並不爭執（見原審卷第288至294頁），且上訴人就其所指於八十三年五月三十日交付被上訴人現金四百萬元乙情，迄仍未能提出任何確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說以觀；被上訴人辯稱：其借貸予上訴人之款項均為自己所有等語，尚非無據，應堪採信。㈢上訴人雖主張二百五十萬元借款部分，係由其於八十三年八
月十九日及二十日自其配偶簡俊娥在玉山商業銀行嘉義分行帳戶領出現金二百萬元、九十萬元，並交付被上訴人其中之一百九十萬元、八十萬元等語，並提出簡俊娥名義之玉山銀行活期儲蓄存款存摺節（影）本為證（見原審卷第213至217頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱上揭活期儲蓄存款存摺節本所顯示之交易明細，固然該帳戶確有於八十三年八月十九日及二十日分別以提領現金之方式，領出現金二百萬元及九十萬元；惟依被上訴人在臺南區中小企業銀行南嘉義分行上揭帳戶之交易明細所示，該帳戶於八十三年八月十九日及二十日以現金存入之金額分別為一百九十萬元、八十萬元，究其金額已有不符；且自訴外人簡俊娥上揭帳戶提領之現金總額為二百七十萬元，亦與被上訴人名義之臺南區中小企業銀行帳戶交易明細及該銀行八十三年八月二十二日跨行匯出匯款申請書所顯示（見原審卷第61頁），即被上訴人係以電匯方式將二百五十萬元匯至上訴人在彰化商業銀行嘉義分行所申設之帳戶（00000000000000號）乙情，亦相歧異。再者，上訴人就兩造間於八十八年八月二十二日之資金往來情節之所述，先係陳稱：先由上訴人於八十三年八月二十一日將二百五十萬元存入被上訴人帳戶，再由被上訴人於同年月二十二日以匯款入戶方式，將二百五十萬元返還上訴人等情（見原審卷第52至56頁）；嗣後被上訴人於原審審理時（98年05月12日）到庭辯稱：其確實總計有借錢六百五十萬元予上訴人等語（見原審卷第50頁），並提出其名義之臺南區中小企業銀行南嘉義分行活期儲蓄存款存摺節本為證後，始又改稱：係由其於八十三年八月十九日及二十日自其配偶簡俊娥在上揭帳戶領出現金二百萬元、九十萬元，並交付被上訴人其中之一百九十萬元、八十萬元云云，究之已顯有可議；且就被上訴人「交還資金」之方式、金額，除先前所述被上訴人以電匯方式匯還二百五十萬元予上訴人外，補陳稱：被上訴人另有於同日提領現金二十萬元交還上訴人等語（見原審卷第49至51、64至68、205至206、211至212頁）；依上，姑不論上訴人就交付現款予被上訴人之金額、日期及方式等親歷事實之陳述，已前後不一，互相矛盾，致不足採；且有臨訟為附和卷內客觀之事實及證據資料，而以拼湊、編纂之疑義。則本諸法定證據原則，在無其他確切證據足資佐證情況下，自尚難僅憑訴外人簡俊娥上揭帳戶確有提領上開款項之事實，即遽採為與被上訴人電匯予上訴人之出借款項有關之認定。
㈣又依被上訴人所提出而為上訴人（訴訟代理人）當庭自承為
真正之「陳忠鎣律師事務所」函（97年05月21日﹝97﹞律字第010號）所載之內容（見原審卷第272頁），其於第二項已陳述：「其（指上訴人）自民國八十四年離開臺灣後，迄今未曾返台，於八十九年間自美國電匯新台幣（下同）貳佰肆拾柒萬貳仟壹佰伍拾捌元予台端（即被上訴人）繳納增值稅，‧‧」等語，究其所述之增值稅金額，與嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處以函（89年01月19日嘉縣稅分二字第89200356號）通知原法院民事執行處，就系爭附表一編號及土地所核算之土地增值稅稅額完全相同（見卷附原法院87年度執字第2017號卷第12頁）；則衡諸常情及一般經驗定則，顯見上訴人對於被上訴人向原法院聲請拍賣系爭不動產，嗣後並以執行債權人身分依第六次拍賣之拍賣底價承受執行標的物即系爭不動產等情，應早已知悉；且由上訴人所述電匯執行標的物應繳之土地增值稅予被上訴人乙情，更可得知上訴人此部分所為，形式上雖為繳交上揭被拍賣土地應負擔之土地增值稅，惟實際上卻使被上訴人可獲實現之債權總額擴大；易言之，實質上應為債務清償之行為。否則若上訴人主張其與被上訴人間系爭消費借貸、抵押權設定均屬虛偽為真，則為何自八十九年間起，至上訴人透過律師以上開函文告知被上訴人：如其不於接獲函文十五日內洽談歸還上訴人稅捐主管機關所退之一百九十五萬六千一百四十五元土地增值稅款，將依法追訴民事、刑事責任等語為止，長達八年之期間，對其所有之系爭不動產遭被上訴人向法院聲請拍賣並因而喪失所有權之重大侵害行為，竟予以容忍且未循任何法律途徑以圖救濟，甚而以電匯方式支付由被上訴人承受之系爭不動產所需繳納之土地增值稅款，顯與常情有違。
四、上訴人又主張被上訴人於八十九年三月二十九日以上訴人名義填具申請書，向財稅局民雄分局申請按自用住宅稅率課徵土地增值稅，嗣經該稅捐主管機關重新核定附表一編號土地應納之土地增值稅為四十萬九千三百三十元，並開立退稅支票退還稅款差額一百九十五萬六千一百四十五元，且以函文（89年05月24日嘉縣稅分二字第89602067號）通知原法院民事執行處將上開退稅稅款重新分配予被上訴人等情，有上訴人所提出之出售土地改按自用住宅稅率申請書及財稅局民雄分局上揭函文影本各一紙在卷可按（見原審卷第34至35頁），並經原法院依職權調取民事執行卷宗（89年度執字第3847號）查核無訛，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
惟上訴人另主張被上訴人係冒用其名義，偽造其之印章蓋用在上開申請書，並偽造上訴人署押於其上，致稅捐主管機關誤認為係上訴人所申請而陷於錯誤，遂發函通知原法院民事執行處重新分配上揭退稅款予被上訴人，被上訴人自屬無法律上原因而獲得利益等語；則仍為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條固定有明文。惟按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件；故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告（即上訴人），應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判決參照）。
㈡本件兩造間之消費借貸法律關係及抵押權設定行為，均屬真
實，已如前述；而被上訴人聲請拍賣系爭不動產就其價金受償，亦為上訴人所默許。另上訴人積欠被上訴人之六百五十萬元消費借貸債務，經原法院民事執行處於八十九年三月八日實行分配強制執行金額結果，尚餘四百四十七萬一千五百六十一元債款未為清償（見原審卷第36頁）；雖上訴人曾於八十九年間以電匯上揭土地增值稅款予被上訴人方式清償積欠之部分債務，惟加計被上訴人依上述強制執行程序獲致分配之金額即二百零二萬八千四百三十九元，上訴人對於被上訴人仍有總計一百九十九萬九千四百零三元之消費借貸債務未為清償；據此，被上訴人對於系爭附表一編號土地之增值稅退稅款全額優先分配受償，自有法律上原因，並無不當得利可言。
㈢又系爭附表一編號土地依自用住宅稅率計徵土地增值稅而
獲退稅，被上訴人固可因獲分配退稅款而得以實現其債權，然相對而言，就上訴人亦可獲致消極財產減少之利益；再參諸上訴人、被上訴人間誼屬叔姪至親，上訴人自八十四年間出國後迄今未曾返國，惟卻可精確知悉附表一編號土地應繳之土地增值稅稅款金額，自可合理推斷兩造於上訴人出國後依然保持密切之聯繫，亦即上訴人當係經由被上訴人轉知始得悉系爭土地增值稅款金額以觀，被上訴人辯稱：其係受上訴人授權代為申請退稅乙情，究之尚無背於常理及一般經驗定則。又按申請如附表一編號土地改按自用住宅稅率計徵增值稅，需備具書面文件提出於主管機關為之，乃為社會上一般稍具常識者所知悉，則衡諸常理，若係他人冒名為之，欲追查實際行為人本甚為容易，被上訴人身為上訴人姪女，犯行若遭查獲，勢將無從逃匿；況未為退稅之申請，被上訴人依法仍得就未獲清償之債權餘額循強制執行之法律途徑獲致滿足，被上訴人縱能隱瞞上訴人私自向稅務機關申請退稅，惟所獲之退稅款在全部執行債權人之債權未完全受償前，仍將由法院重新分配於執行債權人；被上訴人並非至愚之人，豈會甘冒行使偽造私文書罪責之風險，於未獲上訴人授權情況下，率然假冒上訴人名義向財稅局民雄分局申請退稅之理？故被上訴人辯稱：其係透過電話聯繫取得上訴人授權始申請退稅等語，尚與事理無違，應屬可信。
㈣從而，被上訴人本於債權人身分取得原法院民事執行處重新
分配之土地增值稅差額退稅款即一百九十五萬六千一百四十五元，自具有法律上之原因；上訴人主張依不當得利規定，請求被上訴人返還此部分之金額，於法尚屬無據。
五、上訴人再主張由其所經營之嘉吉公司之存款往來（即自83年1月至6月）資料，即可證明上訴人確曾於九十三年五月三十日拿四百萬元存入被上訴人在華南商業銀行嘉南分行所申設之帳戶等語；亦為被上訴人所堅決否認，且經本院依上訴人所陳向金融機構函查結果，其中彰化商業銀行嘉義分行及大林分行已分別函覆：上訴人及嘉吉公司帳戶（83年1月至6月）之交易明細，因已逾保存年限，故無交易明細可查等語（見本院卷第69及74頁）；而花旗商業銀行嘉義分行函覆之交易明細資料，其上係顯現上訴人帳戶於八十三年五月三十一日有一筆四百萬元之提存，且係以「轉帳」方式為之，並非提領現款（見本院卷第72頁），已與上訴人於原審及本院審理時所陳其係於八十三年五月三十日交付四百萬元現金予被上訴人乙情顯然不符。另嘉吉公司在花旗商業銀行之帳戶，於八十三年五月三十日則係以「轉帳」方式匯出三十三萬一千八百四十二元，而非提領現款（見本院卷第80頁），仍與上訴人上揭所陳交付現款予被上訴人之方式及金額未符。至嘉吉公司在華南商業銀行嘉南分行之帳戶，依函附之往來明細資料所載，於八十三年五月三十日係提出（KW）十九萬六千三百五十元，且非提領現款（CW），至同年月三十一日轉存帳匯入之金額則與上訴人所陳之返還金額不符（見本院卷第85至99頁）；嗣上訴人就此雖又主張其在上揭帳戶中，先後於八十三年五月四日、五日、十日及二十八日提領四筆款（合計1,134 萬元），其中四百萬元於五月三十日存入被上訴人帳戶云云，惟姑不論此已因與上訴人於原審所陳之情節互不一致，致有可議；且此四次依往來明細資料所載，乃係本交提回（KW），而非以現金提領或轉帳支出（見本院卷第97頁），顯然上訴人所陳已與事實不符，而為臨訟拼湊之詞。此外，上訴人迄本院審理時均未能就為何要成立虛偽債權及設定虛偽系爭抵押權之動機與目的提出合理之說明；因之，自不能憑上訴人前揭尚與事實不符之陳述，即採為有利於其之認定。
陸、綜上所述，本件上訴人本於無效法律行為、不當得利及侵權行為所衍生之損害賠償請求權等法律關係，求為判命如附表三所示，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明（即如附表三）所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
一、坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地，應有部分3分之1。
二、同上段601地號土地，應有部分3分之1。
三、坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上建號27建物即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○路東林里31號、本國式平房木造住宅、應有部分3分之1；同地段建號27棟次01本國式平房木造住宅、應有部分3分之1；同地段建號27棟次02本國式平房木造住宅、應有部分3分之1。
附表二：
一、確認上訴人與被上訴人間就系爭不動產於83年04月27日登記，所為擔保之債權金額七百萬元最高限額消費借貸關係不存在。
二、被上訴人應將系爭不動產於83年04月26日收件，以嘉義縣大林地政事務所林地登字第06725號，於83年4月27日所為之抵押權設定登記予以塗銷，應回復為上訴人所有之名義。
三、被上訴人應給付上訴人8,103,668元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
附表三：
一、確認上訴人與被上訴人間就系爭不動產於83年04月27日登記，所為擔保之債權金額六百五十萬元消費借貸關係不存在。
二、被上訴人應給付上訴人6,547,145元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。