臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第71號上 訴 人 南部科學工業園區管理局法定代理人 陳 俊 偉訴訟代理人 邱 雅 文 律師複代 理人 姜 照 斌 律師被上 訴人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許 鴻 章訴訟代理人 黃 泰 鋒 律師
古 嘉 諄 律師李 貞 儀 律師李 惠 貞 律師陳 麗 嘉上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第238號）提起上訴，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、兩造於民國（下同）九十三年十一月二十九日簽訂「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），而系爭工程係為降低臺灣高速鐵路（下稱高鐵）動車行經臺南科學工業園區時，因列車振動對區內高科技廠房所可能產生之振動dB數值。
二、依系爭契約第二條第㈡項約定，被上訴人之履約標的主要為「基礎加勁構造」及「彈性減振牆」之細部設計與施工。被上訴人應於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接；同時在距離高鐵結構約五十公尺處施作「彈性減振牆」，即自地面向下施作數十公尺深之連續壁溝渠後，填置以100%純天然橡膠、或100%純合成橡膠、或天然橡膠與合成橡膠依各種不同比例混合之「彈性減振材」，再加上膠合劑加壓，製成塊狀。依被上訴人所提上述減振工法工程，乃一種複合式工法，其原理即運用基礎加勁構造，降低列車經過時產生的振幅、改變振動頻譜，將點振源變成線振源，減少透過基樁底部之深層波傳，改變為淺層波傳。而當基礎加勁構造所降低的振波外傳時，再由第二道彈性減振牆發揮攔截功能，將傳來之振波加以吸收、阻隔，讓穿透之振動能量大量消耗，藉以降低地表振動，達成被動減振效能。
三、上訴人於系爭工程施工期間，就被上訴人陸續施作之彈性減振材即按估驗數量，依契約所訂「彈性材製作及搬運」之工項單價（即59,928.97元/立方公尺），在第十期、第十一期及第十二期估驗程序，共支付被上訴人新台幣（下同）五億三千五百六十九萬一千零七十五元之估驗款。詎料，上訴人於九十五年四月提送材料請工研院檢測發現，被上訴人實際使用之膠合前彈性減振材，竟係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。上訴人發現後，除依系爭契約第五條第㈠項第⒋款第⑸目及第⑹目規定，就彈性減振材後續施作部分（計 14,298.72立方公尺）暫停估驗計價外，並依契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款規定，採取減價收受及罰處被上訴人工料差額六倍之違約金（直至契約材料費扣完為止）。至被上訴人則於九十五年十一月十五日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，由該會以九十五年仲雄聲義字第○一六號受理（下稱九十五年仲裁事件）。
四、九十五年仲裁事件經中華民國仲裁協會於九十六年十二月八日作成仲裁判斷（下稱九十五年仲裁判斷），仲裁判斷理由認為：⒈依施工規範規定，系爭工程彈性減振材之材質組合，只能為：⑴100%％純天然橡膠，或⑵100%純合成橡膠，或⑶天然橡膠與合成橡膠依各種不同比率混合。故被上訴人不可任以「天然橡膠及其他之混合物」或「合成橡膠及其他之混合物」充替。⒉被上訴人實際提供之彈性減振材，僅係將「廢輪胎橡膠粒」與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料仍為「廢輪胎橡膠粒」之物理性質並無實質轉變，不符合系爭契約「新品」之要求。⒊如締約時，上訴人即知悉被上訴人係使用「廢輪胎橡膠粒」作為彈性減振材之主要材料，則上訴人不可能會同意核給每立方公尺五萬九千九百二十八‧九七元的超高單價，故本工程彈性減振材應依被上訴人實際交付之材料，決定合理的價格。依上理由，仲裁判斷認為上訴人依系爭契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價六倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭認為，有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至『契約材料費』扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第二百五十二條違約金酌減規定，將此差價六倍違約金罰款上限，調降為「直至被上訴人所用『廢輪胎橡膠粒之材料價款』扣完為止」。因此，就系爭工程彈性減振材未估驗部分，仲裁庭判令上訴人應給付被上訴人二億一千九百三十六萬八千六百七十九‧七九元之工程款（計算說明如附件１），加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」一千二百四十六萬三千七百零九元後，共計二億三千一百八十三萬二千三百八十九元。
五、上訴人鑑於九十五年仲裁判斷，已就彈性減振材依被上訴人實際使用材料（即廢輪胎橡膠粒）決定合理價格，則有關上訴人前於第十期、第十一期及第十二期已估驗付款之彈性減振材，即有重行計價並請求被上訴人退還溢領款項之必要。上訴人考量，雖已估驗之彈性減振材非屬九十五年仲裁判斷標的，惟若經雙方合意，本諸系爭契約第二十一條「誠信和諧，盡力協調解決爭議」之處理原則，應可比照仲裁判斷結果（含違約金酌減部分）作為溢領款項之計算準則。從而，經上訴人依九十五年仲裁判斷意旨計算後，被上訴人應退還金額共四億三千八百八十二萬四千四百七十八元（計算說明如附件２），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率5%計算之利息。故上訴人即於九十七年一月十一日以南營字第0970000067號函，向被上訴人就「上開退罰款債權」與「九十五年仲裁判斷上訴人應給付總額」主張抵銷，並請求其繳還差額餘款。惟被上訴人事後對95年仲裁判斷提起「撤銷仲裁判斷之訴」，顯然無意遵照九十五年仲裁判斷所揭原則辦理。因此上訴人衡諸被上訴人違約態度，有關已估驗部分之六倍違約金罰款上限，雙方既無法合意調整，則應回歸系爭契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款「直至契約材料價格全數扣完為止」之規定。從而，經上訴人重新依約彙算後，被上訴人應返還之金額應為八億八千七百七十三萬四千四百五十四元（計算說明如附件３），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率5%計算之利息。基此，上訴人遂於九十七年四月三十日再以南營字第0970009109號函，向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還溢領之餘款。
六、被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」充替施工規範要求「天然橡膠或合成橡膠或其混合物」之違約情事，業經九十五年仲裁判斷審認在案；故依系爭契約第四條第㈠項規定：「驗收結果與規定不符，除整體工程實地減振效能驗收依『台南科學工業園區減振實地驗證辦法』規定辦理外，廠商（即被上訴人）施設或提供之材料、設備於不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關（即上訴人）檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約單價比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之，並均處以減價金額六倍之違約金。」第十一條第㈤項第⒎款：「如發現廠商（即被上訴人）使用之材料與規定不符‧‧經機關（即上訴人）檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例，或於工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止。」及第五條第㈢項：「廠商（即被上訴人）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關（即上訴人）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」上訴人自得從應給付被上訴人之價金中扣抵被上訴人溢領之工程款及積欠之違約金。因此，九十五年仲裁判斷所載被上訴人債權，既因上訴人發函抵銷而消滅，則被上訴人依法不得再持九十五年仲裁判斷，遽向上訴人為強制執行。
七、綜上可知，九十五年仲裁判斷之被上訴人債權，已因上訴人主張抵銷而消滅；而被上訴人對上訴人主張抵銷之事實，亦已知之甚稔，迺其仍據此為執行名義而聲請強制執行（即臺灣臺南地方法院﹝下稱原法院﹞98年度司執字第052498號給付酬金強制執行事件，下稱系爭執行事件）。惟被上訴人一方面雖持九十五年仲裁判斷聲請本件強制執行，另一方面卻又對九十五年仲裁判斷提起「撤銷仲裁判斷之訴」，求予以撤銷，該撤銷仲裁事件第一審判決被上訴人敗訴後（原法院97年度重訴字第21號），被上訴人已提出上訴，嗣經本院判決駁回被上訴人之上訴（98年度重上字第59號），被上訴人再提出上訴，故其請求執行之行為實為矛盾。
八、爰本於強制執行法第十四條之規定提起本件債務人異議之訴，求為判命：㈠原法院給付酬金強制執行事件（98年度司執字第052498號）所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人不得依原法院上揭給付酬金強制執行事件所據之執行名義即中華民國仲裁協會九十五年度仲雄聲義字第十六號仲裁判斷，對上訴人為強制執行等語（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服而提起上訴，並求為：廢棄原判決，改判如於原審起訴時訴之聲明所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、九十七年度仲雄聲義字第○一七號仲裁判斷（下稱九十七年仲裁判斷）認定上訴人主張系爭「已估驗彈性減振材」扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，就此部分之認定顯依法已生既判力或確定力：
㈠九十七年仲裁判斷業已就上訴人主張以系爭「已估驗彈性減
振材」扣罰款請求權及違約金債權為主動債權所提抵銷抗辯進行實質審理，並經仲裁庭認定上訴人並無此等主動債權存在，而為被上訴人勝訴之判斷，因此，九十七年仲裁判斷對上訴人主張系爭「已估驗彈性減振材」扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在之認定，依法顯有拘束後訴法院之確定力（既判力），二造不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。
㈡又關於當事人一造於仲裁程序所提抵銷抗辯業經仲裁庭實質
認定並作出判斷者，該抵銷抗辯之認定即具有拘束二造及後訴法院之確定力（既判力）乙節，有最高法院九十六年度台上字第一八五○號民事判決足資參照。
㈢綜上，九十七年仲裁判斷既已認定上訴人系爭「已估驗彈性
減振材」扣罰款及違約金之抵銷主動債權並不存在，且生既判力，上訴人再提起本件債務人異議之訴，援引業經認定不存在之主動債權為抵銷抗辯，顯違反民事訴訟法第四百條及第二百四十九條第一項第七款之規定，自應予以駁回之。
二、上訴人不得再於後訴為與九十七年仲裁判斷意旨相反之主張，亦不得要求後訴法院另行確定或重新評價：
㈠本件事實上係由上訴人於九十七年仲裁程序主動提出抵銷抗
辯之請求，今復以其有未提出之攻擊防禦方法主張該仲裁判斷就此部分並無拘束效力云云，顯有以另訴拖延本件訴訟所涉之強制執行程序，並浪費司法資源之嫌，其所辯要無可採。
㈡關於當事人一造於仲裁程序就其主張所能提出而未提出之攻
擊防禦方法應受仲裁判斷之既判力所遮斷乙節，亦有最高法院九十六年度台上字第一八五○號民事判決足資參照。上訴人於九十七年仲裁程序就「已估驗第十期、第十一期及第十二期之彈性減振材」之抵銷抗辯所能提出而未提出之其他攻擊防禦方法，既已受既判力所遮斷，自不得再於後訴為與該確定仲裁判斷意旨相反之主張，亦不得要求後訴法院另行確定或重新評價，彰彰明甚。上訴人提起本件債務人異議之訴，顯違反民事訴訟法第四百條及第二百四十九條第一項第七款之規定，自應予以駁回之。
三、九十七年仲裁判斷就重要爭點之認定顯有「爭點效」之適用，當事人及後訴法院就此均不得再為相反之主張或判斷：
㈠上訴人辯稱：「爭點效」之適用以該重要爭點經二造激烈攻
防為要云云，無非以最高法院判決（96年度台上字第0307號及96年度台上字第0633號）為依據，惟詳探該二判決意旨，即可明知上訴人顯係就判決內容斷章取義，並恣意曲解判決意旨，其辯毫無足採。因上訴人所引二判決之判決意旨並非以前案判決就重要爭點「未經二造激烈攻防」為由，認定前案判決並不具爭點效，且其維持原判認定前案確定判決無爭點效適用原因，乃該確定判決未將前提事實列為該事件之重要爭點並曉諭兩造，本與爭點效適用要件有違。
㈡九十七年仲裁判斷既已對上訴人就「已估驗彈性減振材之扣
罰款及違約金之抵銷主動債權」是否存在乙節列為重要爭點，經雙方完足舉證及辯論，並為實質之判斷，使二造均可預見該仲裁判斷對於該爭點之認定將產生一定拘束力而受到程序權之保障，亦與上訴人所引前揭判決情況顯不相同；因九十七年仲裁判斷顯非僅為本件異議之訴有無理由之「前提事實」，甚且為完全相同之抵銷主動債權，應與上訴人所引前揭判決截然有別。
㈢九十七年仲裁判斷已將抵銷抗辯列為九十七年仲裁事件之第
㈣點爭點，並賦予兩造於該程序中充分辯論、舉證之機會，上訴人並就其主張陸續提出九十五年仲裁判斷書及其附件等證，以證明其抵銷抗辯，嗣經仲裁庭審酌兩造提出之證據及辯論要旨，認定「上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』無扣罰款及違約金請求權存在」，並於九十七年度仲雄聲義字第十七號仲裁判斷書論述綦詳其判斷之理由。
㈣又上訴人主張抵銷主動債權存在，本應由上訴人負該債權存
在之舉證責任，益證上訴人以被上訴人未舉證為由主張兩造未激烈攻防，並藉此爭執九十七年仲裁判斷不具爭點效云云，顯已悖於爭點效之概念與意義，並片面曲解爭點效適用之要件，其辯顯無可採。
四、兩造於九十七年仲裁程序既均未提出「材料檢驗申請單」、「材料/設備進場抽驗記錄表」及「SGS試驗報告」等資料，則仲裁庭基於辯論主義，亦不得斟酌當事人未提出之事實及證據，自無上訴人辯稱有漏未斟酌相關重要事證之情事，是上訴人所指，要無可採。
五、系爭「『已估驗彈性減振材』之扣罰款或違約金之抵銷主動債權是否存在」，既非九十五年仲裁判斷書之判斷標的，且未經雙方列為重要爭點、亦未進行任何攻防，更未經仲裁庭實質審理判斷，顯然九十五仲裁判斷書對系爭「『已估驗彈性減振材』之扣罰款及違約金債權」是否存在，顯不具爭點效；且九十五年仲裁判斷書亦認定被上訴人施作之彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範，並無上訴人所指違約之情形。另依上訴人於函（97年06月11日南營字第0970013307號）中自承：「已估驗計價之彈性減振材部分，非屬中華民國仲裁協會95年度仲雄聲義字第0016號仲裁判斷之標的，‧‧」，亦可證之。再者，上訴人業於原審民事起訴暨停止強制執行聲請狀陳明：「已估驗之彈性減振材非屬系爭仲裁判斷標的（指95年仲裁判斷）」，益證其自承「彈性減振材已估驗部分」確非九十五年仲裁判斷書之判斷標的，顯見就「已估驗之部分」於該仲裁程序中既未經雙方列為重要爭點、亦未進行任何攻防，更未經仲裁庭實質審理判斷，倘即認該九十五年仲裁判斷就「已估驗之部分」有爭點效，則豈非與上訴人一再辯稱「爭點效適用要件須以雙方進行實質上攻擊防禦」之主張自相矛盾，而此益證該九十五年仲裁判斷書對系爭「『已估驗彈性減振材』之扣罰款及違約金債權」是否存在並，不具有爭點效。
六、中華民國仲裁協會九十八年度仲雄聲義字第十一號仲裁判斷（下稱九十八年仲裁判斷），亦再次認定上訴人主張系爭「『已估驗彈性減振材』扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權及反請求債權均不存在」。而仲裁法第三十二條明文規定：「合意仲裁庭之判斷，以過半數之意見定之」，仲裁判斷本不以三位仲裁人均需達成一致之意見方合法，上訴人於九十八年仲裁判斷程序選任之仲裁人縱有不同意見，惟九十八年仲裁判斷既係依法評議而有仲裁庭過半數之意見作成，自屬合法，上訴人援引仲裁人之不同意見指摘九十八年仲裁判斷違法云云，顯無可採。
七、九十五年仲裁判斷書係於系爭工程尚未成驗收及效能驗證前所作成，因此該九十五年仲裁判斷僅係就「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」為判斷，並未就「已估驗彈性減振材」於驗收後應如何結算為認定；而系爭工程於九十七年二月一日完成驗收，並於九十七年三月十二日依約完成減振效能驗收合格後，九十七年仲裁判斷及九十八年仲裁判斷方據此認定被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均符合契約規定，並判斷上訴人就「已估驗彈性減振材」對被上訴人並無任何扣罰款債權存在；因此，第九十七年仲裁材斷及九十八年仲裁判斷對上訴人施作之「已估驗彈性減振材」部分，對被上訴人並無扣罰款請求權乙情，當已生既判力及爭點效。
八、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於九十三年十一月二十九日簽訂「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」契約，而系爭工程係為降低台灣高速鐵路動車行經臺南科學工業園區時，因列車振動對區內高科技廠房所可能產生之振動dB數值。
二、依系爭契約第二條第㈡項約定，被上訴人之履約標的主要為「基礎加勁構造」及「彈性減振牆」之細部設計與施工。被上訴人應於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接，同時於距離高鐵結構約五十公尺處施作「彈性減振牆」。
三、上訴人於系爭工程施作期間，就被上訴人陸續施作之彈性減振材即按估驗數量，依契約所訂「彈性材製作及搬運」之工項單價（即59,928.97元/立方公尺），於第十、十一及第十二期估驗程序，共支付被上訴人五億三千五百六十九萬一千零七十五元之估驗款。嗣於九十五年四月間，上訴人提送材料請工業研究院檢測，發現被上訴人實際使用之膠合前彈性減振材係「廢輪胎回收橡膠粒」，因認與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。
四、上訴人於發現上之情況後，除依系爭契約第五條第㈠項第四款第⑸目及第⑹目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72 立方公尺）暫停估驗計價外，並依系爭契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款規定，採取減價收受及罰處被上訴人工料差額六倍之違約金（直至契約材料費扣完為止）。至被上訴人則於九十五年十一月十五日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，由該會以九十五年度仲雄聲義字第○一六號仲裁事件受理。
五、九十五年仲裁事件經中華民國仲裁協會於九十六年十二月八日作成九十五年仲裁判斷書，仲裁判斷理由認：上訴人依系爭契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價六倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭又認為，有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至『契約材料費』扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第二百五十二條違約金酌減規定，將此差價六倍違約金罰款上限，調降為「直至被上訴人所用『廢輪胎橡膠粒之材料價款』扣完為止」。因此，就系爭工程彈性減振材未估驗部分，仲裁庭判令上訴人應給付被上訴人二億一千九百三十六萬八千六百七十九點七九元之工程款（計算說明如原審判決附件一），加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」一千二百四十六萬三千七百零九元後，共計二億三千一百八十三萬二千三百八十九元（見原審卷㈠第020至121頁）。
六、上訴人依九十五年仲裁判斷意旨計算後，認被上訴人應退還金額共四億三千八百八十二萬四千四百七十八元（計算說明如原審判決附件二），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，而於九十七年一月十一日以函（南營字第0970000067號）向被上訴人就「上開退罰款債權」與「九十五年仲裁判斷上訴人應給付總額」主張抵銷，並請求其繳還差額餘款；嗣後上訴人再重新彙算後，認被上訴人應返還之金額應為八億八千七百七十三萬四千四百五十四元（計算說明如原審判決附件三），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並於九十七年四月三十日再以函（南營字第0970009109號）向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還其所溢領之餘款（見原審卷㈠第122及123頁，均反面）。
七、被上訴人執九十五年仲裁判斷書為執行名義向原法院聲請強制執行，即原法院九十八年度司執字第五二四九八號給付酬金強制執行事件；又被上訴人另對九十五年仲裁判斷向原法院提起「撤銷仲裁判斷之訴」（97年度重訴字第21號），求予撤銷，嗣該撤銷仲裁判斷事件經第一審判決被上訴人敗訴後，被上訴人已提出上訴，嗣經本院以九十八年度重上字第五九號判決駁回被上訴人之上訴，故被上訴人再向最高法院提起上訴，惟仍經最高法院駁回上訴而確定在案（見本院卷㈠第196至199頁）。
八、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官前於九十五年十二月二十五日以被上訴人公司使用回收輪胎製作之橡膠粒等情，已涉犯圖利罪刑被上訴人之法定代理人予以起訴，惟經原法院刑事庭審理後，於九十七年七月三十日以九十六年度矚重訴字第一號刑事判決，認定被上訴人之法定代理人被訴圖利罪刑部分無罪，復經本院刑事庭以九十八年度矚上訴字第二四四號刑事判決以「本件並無任何積極證據足以認定被告許鴻章與被告謝清志有何共同實施貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行之犯意聯絡，應為被告謝清志、許鴻章無罪之判斷，原審諭知該等被告無罪之判決，並無不當。」駁回檢察官之上訴。
九、上訴人於兩造間另件九十七年仲裁事件之仲裁程序中提出「已估驗之彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金債權抵銷抗辯，主張：「就已估驗付款之彈性減振材處以聲請人（即被上訴人）工料差額之六倍違約金，繳還共七億三千零八十六萬零九百十七元之差額溢領款、違約金及利息」等語，而九十七年仲裁事件經由邱聯恭主任仲裁人、黃鈺華及林春榮仲裁人組成之仲裁庭，於仲裁判斷書指明：「本案相對人（即上訴人，下同）主張就第十期、第十一期及第十二期已估驗付款之彈性減振材（計8938.77 立方公尺），應按前揭仲裁判斷（按即95年仲雄聲義字第16號仲裁判斷）決定之合理價格計算減價金額，並依約處以聲請人（即被上訴人，下同）工料差額之六倍違約金，繳還共七億三千零八十六萬零九百十七元之差額溢領款、違約金及利息。惟查，相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第十一條『工程品管』第二項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第五條第一項第二款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，始給付聲請人系爭三期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共七億三千零八十六萬零九百十七元，應屬無據。」等語。後兩造均未對九十七年仲裁判斷向轄屬法院提起撤銷仲裁判斷之訴（見本院卷㈠第049至103頁）。
肆、兩造爭執之事項：兩造間另案之九十五年仲裁判斷（95年度仲雄聲義字第16號）理由或九十七年仲裁判斷（97年度仲雄聲義字第17號）理由，對本件訴訟之認定是否有「爭點效」之拘束力？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據此，本件上訴人主張另件之九十五年仲裁判斷就「被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』是否符合系爭契約及規範要求？」此一重要爭點已於仲裁判斷理由中認定：被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」不符合系爭契約及規範要求，則基於爭點效，上訴人自得依約行使扣罰款及違約金請求權，且其已於九十七年四月三十日以函向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還溢領餘款；故九十五年仲裁判斷所載被上訴人債權，既因上訴人發函抵銷而消滅，則被上訴人依法不得再持該仲裁判斷，遽向上訴人強制執行等情，既為被上訴人所爭執，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張有利於己之事項（即已具爭點效之拘束力）負舉證之責任。
二、次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。又此之與法院確定判決有同一效力者，係指聲請人請求之法律關係，經仲裁主文判斷者為限，其餘就仲裁請求法律關係以外之其他爭點，雖經仲裁判斷，但並非上揭規定之效力所及。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第0315號判決參照）。依此，仲裁判斷時，如當事人間重要之爭點，已於聲請仲裁時請求仲裁判斷，亦應解為對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經仲裁判斷之重要爭點，不得再作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
三、經查：㈠本件被上訴人前確於九十七年間就系爭工程之「因彈性減振
牆位置變更應增加之承攬報酬」、「施作鋼筋號數變更應增加之承攬報酬」、「土方翻曬、轉運及器土場管理費用之承攬報酬」、「基礎加勁餘方近運利用費用之承攬報酬」、「鄰近地質改良保護之承攬報酬」及「施工便道之承攬報酬」等六個項目之承攬報酬，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，究其請求仲裁之法律關係（即仲裁標的，亦即請求仲裁之事項）為上揭六個項目，而該部分已經中華民國仲裁協會於九十九年五月三十一日為仲裁判斷，即本件上訴人應給付被上訴人八千四百八十一萬一千八百零二元，及自九十七年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，固有中華民國仲裁協會九十七年度仲雄聲義字第十七號仲裁判斷書影本一份在卷可憑（見本院卷㈠第049至103頁），且為兩造所不爭執。
㈡惟本件上訴人在九十七年聲請仲裁事件中業已就「已估驗第
十期、第十一期及第十二期之彈性減振材」工料不符之扣罰款及違約金債權為抵銷抗辯，並主張就已估驗付款之彈性減振材處以聲請人（即被上訴人）工料差額之六倍違約金，應繳還共七億三千零八十六萬零九百十七元之差額溢領款、違約金及利息等語，有上訴人於九十七年聲請仲裁事件中所提出之仲裁陳報暨答辯㈢狀一份附卷可稽（見原審卷㈡第07至11頁）。又就本件上訴人之上揭抵銷抗辯亦已列為九十七年聲請仲裁事件之第㈣點爭點（見原審卷㈡第60頁反面），而九十七年仲裁判斷書亦就此爭點於理由認定：「本案相對人（即本件上訴人）主張就第十期、第十一期及第十二期已估驗付款之彈性減振材（計8938.77 立方公尺），應按前揭仲裁判斷（即95年仲裁判斷）決定之合理價格計算減價金額，並依約處以聲請人（即被上訴人）工料差額之六倍違約金，繳還共七億三千零八十六萬零九百十七元之差額溢領款、違約金及利息。惟查，相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第十一條『工程品管』第二項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第五條第一項第二款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，始給付聲請人系爭三期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共七億三千零八十六萬零九百十七元，應屬無據。」㈢據上，有關本件上訴人行使抵銷抗辯之主動債權即「已估驗
之彈性減振材」工料不符之扣罰款及違約金請求權，既經兩造間九十七年聲請仲裁事件之仲裁庭本於兩造辯論結果作成「上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金請求權存在」之判斷，並於仲裁判斷書理由中詳為論述其判斷依據；則揆諸「民事訴訟法第四百條第二項‧‧所謂抵銷之對待請求經裁判者，係就對待請求調查有無是項權利及是否合於抵銷之要件，並對之加以裁判而言。調查之結果，如認被上訴人有此對待請求，並具備法定抵銷要件者，在其主張抵銷額之限度內，以判決駁回上訴人之訴，自生確定之效力；又如認被上訴人無此對待請求，於判決理由中加以判斷，而為上訴人勝訴之判決，因係就被上訴人主張抵銷之對待請求不成立之裁判，應認亦有確定力。」而所謂「確定力」係指「為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即民事訴訟制度為達終局強制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，通稱為判決之實質上確定力或既判力」（最高法院90年度台上字第1463號、95年度台上字第0752號判決參照）；顯徵為當事人一方於前訴提出之抵銷抗辯經於判決理由中加以判斷，並作成其主張抵銷之對待請求不成立之確定終局裁判，則就此部分之認定即產生確定之效力（既判力），倘當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，二造與後訴法院應受其既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張或判斷；又仲裁判斷既與法院之確定判決有同一效力，則兩造與後訴法院當同受前仲裁判斷之拘束，後訴法院亦不應重新審理前仲裁判斷已判之事項。據此，揆諸前揭說明，本件系爭九十七年仲裁判斷書就「本件被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金請求權存在」之認定，當已生實質上確定力或爭點效，亦即法院及兩造不得為與該仲裁判斷相反之判斷及主張，應堪認定。
㈣上訴人主張九十五年仲裁判斷理由已認定被上訴人使用「廢
輪胎橡膠粒」不符合系爭契約「新品」之要求，上訴人依系爭契約第四條第㈠項及第十一條第㈤項第⒎款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價六倍違約罰款之主張為有理由，該仲裁判斷之理由對本件訴訟應有「爭點效」之拘束力等語，則為被上訴人所爭執，且經本院核閱該仲裁判斷書所載，其於理由中僅就上訴人對「未估驗付款」部分肯認上訴人有扣罰款及違約金請求權存在，亦即兩造於九十五年仲裁事件中，並未針對上訴人所指「已估驗付款」部分，可否以本件被上訴人因使用廢輪胎橡膠粒違反系爭契約施工規範而加以扣罰款或請求違約金等情，進行兩造主張及答辯之攻防；且九十五年仲裁判斷亦未就上訴人對「已估驗付款」部分，有無扣罰款及違約金請求權存在加以審酌認定；據此，自尚難認九十五年仲裁判斷之理由對本件訴訟有「爭點效」之拘束力。
㈤上訴人又主張有關「彈性減振材之材質認定」爭議，並非兩
造於九十七年仲裁程序之重要爭點，且未見雙方就此曾為積極之舉證或進行激烈之攻防等語；仍為被上訴人所堅決否認，且查：
⑴按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判
決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1089號、98年度台上字第1090號判決參照）。據此，可知我國實務目前就「爭點效」之適用，已由過往採原則不生拘束力，轉為例外由當事人證明該判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，始不生拘束力之見解；並認倘當事人可預見法院對於其所主張影響判決結果之重要爭點之判斷將產生拘束力，而不致生突襲性裁判，則基於當事人之程序權業受保障、誠信原則及禁反言原則，該判斷即生一定之拘束力，倘同一當事人間就該重要爭點提起其他訴訟，當事人及後訴法院就該經前訴法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得再為相反之主張或判斷，以達到平衡兼顧當事人程序權保障及訴訟經濟之目的。易言之，「爭點效」之適用並不以該重要爭點經二造激烈攻防為必要，僅須前程序業予兩造當事人充分辯論、舉證之機會而使當事人之程序權受到保障，即應賦予該判斷一定之拘束力，以達訴訟經濟及裁判一致性之目標。是上訴人辯稱：爭點效之適用以該重要爭點經兩造激烈攻防為限云云，已有不當擴張解釋之誤，尚非可採。
⑵又上訴人於九十七年仲裁事件進行程序中，已提出九十五年
仲裁判斷書及原審判決之附件⒈⒉為證據（即該事件仲裁判斷書證據名稱及件數欄之附件1、2及相證53號，見本院卷㈠第93、94頁反面），並明確為抵銷之抗辯，已經本院調取該仲裁事件卷宗查明無訛；縱本件被上訴人未於該仲裁程序中就此為攻防，然九直七年仲裁判斷既已將上訴人主張就「已估驗第十期、第十一期及第十二期之彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金債權抵銷抗辯列為爭點，並加以詳述判斷，且於仲裁判斷書理由中已論述其判斷依據，顯見此部分之爭議，亦為九十七年仲裁判斷之重要爭點，應堪認定。
⑶至上訴人雖提出最高法院之判決（96年度台上字第0307號及
96年度台上字第0633號），辯稱：「爭點效」之適用以該重要爭點經二造激烈攻防為必要等語；惟經本院核閱上揭最高法院判決理由所載，前者民事判決維持原判認定前案確定判決無爭點效適用原因，乃該確定判決未將前提事實列為該事件之重要爭點並曉諭兩造，本與爭點效適用要件有違；至後者民事判決廢棄原審判決援引另案確定判決作為其判斷理由之原因，乃因原審判決對當事人主張不受另案確定判決拘束之重要防禦方法恝置未論；而九十七年仲裁判斷既已對上訴人就「已估驗彈性減振材之扣罰款及違約金之抵銷主動債權」是否存列為重要爭點，並經雙方完足舉證及辯論，並為實質之判斷，使兩造均可預見該仲裁判斷對於該爭點之認定將產生一定拘束力而受到程序權之保障，已與上訴人所引前揭判決之情況，顯不相同，究之尚與本件之認定無涉，自尚不能援引為有利上訴人之認定論據。
⑷另者，就本件債務人異議之訴審酌上訴人起訴有無理由，與
九十七年仲裁判斷認定上訴人就「已估驗彈性減振材並無扣罰款及違約金之抵銷主動債權存在」乙情，完全係就就同一抵銷主動債權進行審理，亦即上訴人於九十七年仲裁判斷程序及本件均係就以相同債權為主動債權行使抵銷抗辯，則九十七年仲裁判斷顯非僅為本件異議之訴有無理由之「前提事實」，甚至為完全相同之抵銷主動債權，亦與上訴人所引前揭最高法院判決所載理由有別。
⑸再者，如前所述，爭點效之適用乃係為平衡兼顧訴訟經濟及
誠信原則，倘兩造皆已於前程序受予充分辯論及舉證之機會，則基於其程序權業已受到保障而可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力，不致產生突襲裁判，該前程序於判決或判斷理由中，就當事人所主張足以影響判決結果重要爭點之認定，即對兩造及後訴法院產生具有拘束力之「爭點效」，要不以經雙方激烈攻防為限；況訴訟行為依法本屬當事人進行主義，何謂「激烈攻防」？本無一定之標準，惟既經列入爭點，使兩造知悉該爭點將對判斷之結果產生影響，並進行攻擊防禦而為主張及答辯，自屬已為「激烈之攻防」。本件上訴人主張抵銷主動債權存在，依一般法定證據原則，本應由上訴人就該債權之存在負舉證責任；因之，上訴人上揭所陳即以被上訴人未舉證為由，主張兩造未激烈攻防並藉此爭執系爭九十七年仲裁判斷不具爭點效云云，於法亦有誤會，仍不能採為有利於其之認定。
⑹從而，基於誠信原則及裁判一致性之目的，堪認九十七年仲
裁判斷對上訴人就「彈性減振材已估驗部分」對被上訴人並無債權之認定，顯有拘束兩造及後訴法院之「爭點效」，洵堪認定。上訴人此部分之主張，於法尚有誤會。
㈥上訴人另主張就「已估驗第十期、第十一期及第十二期之彈
性減振材」之債權是否存在乙事，尚有其他未提出之證據，自得要求後訴法院另行確定或重新評價等語，亦為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴民事訴訟法第四百條第一項所稱既判力之客觀範圍，不僅關
於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，‧‧即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決參照）。準此，上訴人抗辯其於九十七年仲裁判斷程序有未提出之其他攻擊防禦方法，既屬能提出而未提出者，自應受既判力之遮斷，不得再為與確定判決意旨相反之主張，況事實上係由上訴人於九十七年仲裁判斷程序主動提出抵銷抗辯之請求，今其復以有未提出之攻擊防禦方法主張該仲裁判斷就此部分並無拘束效力云云，應無可採。
⑵依上，上訴人既業於九十七年仲裁判斷程序以「已估驗第十
期、第十一期及第十二期之彈性減振材」之扣罰款及違約金債權為主動債權行使抵銷抗辯，並提出九十五年仲裁判斷書及相關附件為證，經仲裁庭實質審理後作成上訴人就此部分主張抵銷之「已估驗彈性減振材之扣罰款及違約金債權主動債權不存在」之認定，且上訴人迄今復未就該仲裁判斷提起撤銷判斷訴訟，則兩造與後訴法院即應仍受該仲裁判斷確定力（既判力）之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張或判斷；且上訴人於九十七年仲裁判斷程序就「已估驗第十期、第十一期及第十二期之彈性減振材」之抵銷抗辯所能提出而未提出之其他攻擊防禦方法，既已為既判力所遮斷，已如前述，自亦不得再於後訴為與該確定仲裁判斷意旨相反之主張，亦不得要求後訴法院另行確定或重新評價。
⑶因之，就本件債務人異議之訴，上訴人此部分之主張，亦不能採為有利於其之認定。
㈦至上訴人主張九十七年仲裁判斷有違背法令之情事，並不具
爭點效，且該仲裁判斷誤認「估驗」與「驗收」之觀念，另仲裁判斷未提示材料檢驗申請單、材料─設備進場抽驗記錄表及SGS 試驗報告予兩造為辯論，而有漏未斟酌相關重要事證之情事云云，云云；查：
⑴本件上訴人迄今亦未就該仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷訴訟，
顯證該仲裁判斷並無上訴人所指之情事，況該仲裁判斷既未經法院撤銷，揆諸前揭說明，兩造均應受該仲裁判斷確定力所拘束；此外，上訴人就其主張有違背法令情事之有利事實，迄未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說。
⑵又系爭彈性減振材之材質及成品均經上訴人委任之監造單位
即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）依據「施工規範」進行採樣，並由監造單位送請第三專業檢驗單位
SGS 公司進行檢驗合格，並無任何與契約或規範規定不符之情事，而於檢調單位就系爭工程介入偵查後，上訴人委任之監造單位中興工程公司及獨立驗證機構曾文守博士，均曾再以函文或備忘錄表示系爭彈性減振材之材質或成品均符合契約及規範之規定，已為上訴人所不爭執；茲上訴人直至檢調單位介入後，始表示要將已依「施工規範」明訂各項檢測規定檢測合格之系爭彈性減振材，以其橡膠粒之材料係「回收輪胎」為由，強行解釋為不合格，究之已違反系爭契約與施工規範之規定，復有違履約之誠信原則；因此九十七年仲裁判斷始認定：「上訴人直至檢調單位介入調查後，始持被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約被上訴人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共七億三千零八十六萬零九百一十七元，應屬無據。」顯見並無上訴人所指之誤解「估驗」與「驗收」觀念的情事。
⑶另按我國民事訴訟採不干涉主義，除法律別有規定外，應不
得斟酌當事人未提出之事實及證據，此亦為辯論主義之當然結果，此於仲裁程序，依仲裁法第十九條規定亦有適用（最高法院97年度台上字第2477號判決參照）。本件兩造於九十七年仲裁判斷程序既均未提出「材料檢驗申請單」、「材料─設備進場抽驗記錄表」及「SGS 試驗報告」等資料，揆諸前揭判決意旨，系爭仲裁庭基於辯論主義，亦不得斟酌當事人所未提出之事實及證據，則自無上訴人所辯有漏未斟酌相關重要事證之情事，是上訴人上揭所指，亦不足採。
㈧再者，系爭工程係於九十七年二月一日始完成驗收，並於同
年三月十二日完成減振效能驗收合格，且上訴人遲至九十八年一月十四日始核發工程結算書予被上訴人；而九十五年仲裁判斷係於九十六年十二月二十日作成，因之，九十五年仲裁判斷係於臺南地方法院檢察署檢察官以使用回收輪胎製作之橡膠粒等涉犯圖利罪嫌起訴（95年12月25日）被上訴人公司法定代理人後，而原法院為無罪判決（97年07月30日）前，且系爭工程又尚未經完成驗收、效能驗證程序之情形下，就「未估驗彈性減振材」如何計付估驗款所作成之判斷；質言之，九十五年仲裁判斷書雖明確認定被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均符合合約及規範之規定，仍不依系爭契約規定判斷上訴人應依契約單價計付「未估驗彈性減振材」之估驗款，反以兩造對於彈性減振材之材質「認知不同」即摒棄系爭契約單價，自行判斷所謂合理之價格作為「未估驗彈性減振材」估驗款之給付依據，此觀諸九十五年仲裁程序之主任仲裁人曾致函被上訴人說明：「有關中華民國仲裁協會95年度仲雄聲義字第016號之彈性減振材仲裁案件，由於仲裁庭無法就起訴內容予以調查，因此個人傾向相信起訴檢察官之起訴內容」即可證之（見原審卷㈠第0230頁）。
依此，九十五年仲裁判斷既僅係於系爭工程驗收及完成效能驗證前，就「未估驗彈性減振材」應如何計付估驗款而為判斷，依前揭最高法院（97年台上字第60號）判決意旨，該仲裁判斷有關「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」之判斷，自不視為工程之驗收，且於驗收後，若各項效能驗證均符合契約規定，而認估驗款之計付有錯誤時，仍得更正之；因此，於系爭工程驗收及完成效能驗證前，僅就「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」為判斷之九十五年仲裁判斷，自未對上訴人就「已估驗彈性減振材」是否有扣罰款請求權存在有任何爭點效存在，殆為明確。
㈨末者，九十七年仲裁判斷及九十八年仲裁判斷（98年仲雄聲
義字第11號）係於系爭工程驗收、效能驗證合格後，依序於九十九年五月三十一日及一○○年三月三日作成仲裁判斷者，並均認定被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均符合系爭契約規定，因此上訴人就「已估驗彈性減振材」對被上訴人並無任何扣罰款債權存在等語（見本院卷㈡第146至151頁）；此由九十八年仲裁判斷書於判斷理由中載明：「且查第16號（即95年）仲裁判斷聲請與判斷係於施工履約期間，是時系爭工程尚未辦理驗收與效能驗證程序，‧‧故應為估驗款數額之判斷，屬暫付款性質，則其認定彈性減振材單價應解為估驗款項目單價，其效力僅及於履約期間之估驗款庸屬無疑，系爭工程既經相對人於97年2月1日除減振效能外驗收合格，於97年03月12日完成振效能驗收，..故本案工程結算款不受第16號判斷所拘束甚明。‧‧聲請人請求本會審理第17號仲裁案件時，系爭工程已歷經完工驗收之階段，‧‧綜上，本案請求系爭工程已估驗『彈性減振材製作及置放』工程結算款差額，本仲裁庭認同第17號（即97年）仲裁判斷之已估驗『彈性減振材製作及置放』之差額溢領款抵銷債權不存在為有理由，故聲請人（按即上訴人）得請求『已估驗彈性減振材製作及置放』工程結算款差額 400,151,362元」等語可證；因此，系爭九十七年及九十八年仲裁判斷顯係於系爭工程驗收合格且經效能驗證合格後，認定上訴人就「已估驗彈性減振材」對被上訴人並無扣罰款請求權存在，自已生既判力及爭點效之適用。至臺灣臺南地方法院民事判決（100年度仲訴字第1號）雖將九十八年仲裁判斷予以撤銷，惟係認：該仲裁判斷就業經九十五年第十六號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材重行審理，並認原告（即上訴人）無「未估驗彈性減振材違約金抵銷債榷存在」有違反仲裁法第三十八條第一款規定情事等語為其判決之理由；究之尚與本件債務人異議之訴所涉者乃上訴人就「已估驗彈性減振材」之扣罰款及違約金債權是否存在，顯不相干，自無礙本件有關事實之認定；況臺南地方法院上開判決亦肯認九十五年仲裁判斷係針對「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，而九十七年仲裁判斷則係關於上訴人就「已』估驗付款之彈性減振材」並無扣罰款價權存在而為認定，已如前述，二者內容並不相同；據此，縱依臺南地方法院上開判決意旨，已估驗部分彈性減振材之債權是否存在仍應依九十七年仲裁判斷書為據，至為明確。
㈩據上所述，上訴人於本件債務人異議之訴，雖以「已估驗彈
性減振材」之扣罰款及違約金債權為主張抵銷之主動債權，惟上揭扣罰款及違約金債權是否存在，顯屬兩造間之履約爭議，依系爭契約第二十一條「爭議處理」第一項規定，應依仲裁程序解決，不得逕行提起訴訟；而系爭九十七年仲裁判斷及九十八年仲裁判斷均已認定上訴人就「已估驗彈性減振材」扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，已如前述，並為本院審理調查屬實，上訴人依系爭契約之規定，自不得再於本件異議之訴主張就「已估驗彈性減振材」有扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權存在。從而，上訴人提起本件債務人異議之訴，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於強制執行法第十四條之規定提起本件債務人異議之訴，請求判決：㈠原法院給付酬金強制執行事件（98年度司執字第052498號）所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人不得依原法院上揭給付酬金強制執行事件所據之執行名義即中華民國仲裁協會九十五年度仲雄聲義字第十六號仲裁判斷，對上訴人為強制執行，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 謝 淑 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。