臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第77號上 訴 人 鑫宇機械有限公司法定代理人 王 註訴訟代理人 施裕琛 律師被 上訴 人 雲林縣政府法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 江志銘
許宏博林重仁 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度重訴字第56號）提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰捌拾伍萬零叄佰伍拾叄元，及自民國97年10月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付，於上訴人以新台幣貳佰陸拾貳萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣柒佰捌拾伍萬零叄佰伍拾叄元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人於第二審程序中已由黃婕瑜變更為王註，有經濟部中部辦公室民國（下同）99年12月14日經授中字第09932968410號有限公司變更登記表暨上訴人承受訴訟狀等在卷可參；上訴人聲明由新任之法定代理人王註承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台上字第16號判決、最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。查本件上訴人於原審起訴聲明依兩造間承攬契約被上訴人應給付新台幣（下同）7,921,827元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於99年12月15日本院行準備程序時追加依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人給付上開本息（見本院卷第58頁背面），核屬訴之追加，雖被上訴人表示不同意，然核其基礎事實同一，亦無礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦，依上說明應予准許；又上訴人另於本院審理中就請求之訴訟標的其中關於伊溢付之保險金71,474元部分表示撤回上訴，有本院準備程序筆錄可據（見本院卷1第86頁），並為減縮應受判決事項之聲明，依上說明，亦無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠兩造於95年5月1日簽訂雲林縣政府委託技術服務契約書（下
稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人招標採購之「雲林縣95年度抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務案」（下稱系爭工程），因：
⒈其中系爭工程有漏列、追加項目（如原判決附件），工程款
項分別為4,202,119元、486,200元，加計5%稅金後，被上訴人原尚應給付上訴人4,922,735元，嗣依台灣省機械技師公會之鑑定報告（下稱鑑定報告），對漏列、追加項目之鑑價結果，起訴時已自行縮減此部分之請求金額為3,900,353元。而系爭契約曾因有減做項目而減付工程款，顯見系爭契約並非總價承包，本應依增做、減做、追加工程等情事而變更工程款。系爭契約第4條第3款亦約定「…工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算…」。兩造曾就上開爭議於95年5月8日召開協調會，會中被上訴人之水利局局長表示「可辦理計價，盡快送本府辦理」，並於96年6月11日經行政院公共工程委員會召開爭議諮詢會議（下稱工程會）鑑定，結果亦認系爭工程防潮閘門之維護保養，上訴人確皆施作完畢，而上開部分工程款為被上訴人明顯漏列；另被上訴人指示增加施作15項工程，上訴人亦已施作完畢，仍均未獲追加工程款項，被上訴人依約自應給付此部分漏列、追加工程款予上訴人。縱認兩造就此未完成契約變更手續，而無契約關係，惟被上訴人係無法律上原因而受有利益，亦應依不當得利關係返還予伊。
⒉又被上訴人前以「失竊水門權責未明」為由，而保留（扣留
）系爭工程之工程款4,990,000元，並持此為由，認上訴人有未依約履行之情事，而依系爭契約第21條第1項第11款扣罰總工程款百分之5之違約金3,950,000元。該權責未明之疑義嗣經釐清，且被上訴人亦已退還保留款，則上開百分之5之扣罰顯然不當；況依系爭契約第21條第1項第11款規定，對廠商扣罰需踐行書面通知、限期改善之程序，然上訴人就該扣罰未曾接獲被上訴人任何書面通知、限期改善即逕被扣罰，則該扣罰於實體及程序上皆不合法，被上訴人亦應退還扣罰款3,950,000元。爰本於兩造工程契約及不當得利之法律關係起訴聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人7,921,827元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審全部駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，除上開關於溢付保險金71,474元部分業經上訴人撤回上訴已經確定外，減縮後之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人7,850,353元本息）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於履約期間一方面遲不就其權益提出佐證資料，依契
約規定辦理契約變更後據以請款；另在履約期間又以契約未編列價金為由，規避契約交付工作之執行及被上訴人日常之查核。而於系爭工程履約期限屆至後，上訴人雖再分別於96年5月23日、同年5月28日、6月12日、9月18日分別發函予被上訴人，要求辦理追加服務款，惟其就所謂漏列計價部份之陳述，均僅概略粗估所需費用，沒有細項金額，被上訴人承辦人員除多次告知未編列之防潮閘門維護保養經費可參照契約內水閘維護保養經費編列格式，分別就各維護保養工作細項估列經費，經由契約變更程序後作為被上訴人平時勘查，或估驗遇有上訴人未依契約規定辦理時之扣（罰）款依據；被上訴人亦分別於96年5月29日、6月8日、6月22日分別函覆辦理情形，非如上訴人所指置之不理之情。另被上訴人辦理契約變更，除應述明變更事由外，並應編製契約變更預算書（含單價分析表）等契約相關要件，並簽奉機關核准後憑辦。上訴人於系爭工程結算驗收前，迭經被上訴人多次函請就其所指漏列及追加工作部分檢具契約變更之事實及計價細項等相關資料供被上訴人憑辦，惟上訴人均置之不理，被上訴人自無法辦理契約變更相關事宜。此乃上訴人之不作為，被上訴人自無法就所稱漏列追加經費依規定辦理變更契約作業，上開鑑定報告所稱已符合請款要件，與事實不符。俟被上訴人依規定辦理驗收決算後，已無法就所稱防潮閘門之平時維護保養工作進行現場實際勘驗，並依契約辦理相關違約懲罰。
㈡上訴人於系爭工程履約期間因維護保養不確實，致使被上訴
人所委託管理維護之設備，於履約期間發生有故障（或毀損），經上訴人於96年5月14日點交會議上承諾將於96年5月31日前修護完成，且經被上訴人96年6月8日府水管字第0962901266號函限期改善，並經被上訴人96年6月12日府水管字第0962901253號函送故障修護權責確認清冊在案，惟上訴人並未於限定期限內完成故障（或毀損）設備之修護事宜，亦未於核定之改善期限前，函報具體理由及趕工計畫，另請被上訴人展延修護期限，被上訴人除依系爭契約第21條第1項第9、11款規定處按契約總價百分之5計算之懲罰性違約金外，並以上開96年6月12日函，告知上訴人及後續接管廠商就上訴人應負責修護而未修護部分概估所需修護經費，被上訴人將自應給付上訴人之工程款中扣繳。被上訴人即依設備移交清冊內容，就上訴人未於核定改善期限內完成其應改善之履約缺失（故障應修護未修護），依契約規定扣罰契約總價百分之5違約金，於契約並無不符等語，資為抗辯（對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年5月1日訂定系爭契約，由上訴人承攬被上訴人招
標採購之系爭工程。上開工程履約期間於96年4月30日屆至；於97年2月20日辦理驗收結算完畢（見原審卷1第7至27頁）。
㈡兩造於96年6月11日爭議諮詢會議就漏列項目款項申請達成
結論，同意⒈依系爭契約第4條規定契約價金之給付方式，第1款明定採『總包價法』、第3款明定『本工作按實做數量結算』，二者顯有矛盾。雙方應本誠信原則探究契約本意。⒉契約規定以總包價法計價者，如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金；而契約規定以實作數量計價者，係以實際施作項目及數量計價，其結算項目及數量與契約不符時，在辦理結算驗收前辦理，得依本會所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項目，請雙方自行舉證及查察。⒊如雙方因履約爭議仍未能達成協議，得依政府採購法第85條之1規定，向採購申訴審議委員會申請調解（見原審卷3第304頁、本院卷1第58頁反面）。
四、得心證理由：㈠上訴人主張：系爭工程有漏列、追加項目，伊於96年5月23
日以函文檢附系爭工程漏列、追加項目之報價單與被上訴人，詎被上訴人均置之不理等語，業據其提出鑫宇機械有限公司96年5月23日鑫工（口）字第0960523001號函、96年6月12日鑫工（口）字第0960612001號函、96年09月18日鑫工（口）字第0960918001號函為證（見原審卷1第86、94、95頁），被上訴人固不否認有收受上開函文之情，惟以前開情詞置辯，經查：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」民法第490條定有明文。查上訴人主張依系爭契約第4條第3款約定：「本契約價金之給付，依本條方式辦理：…本工作按實做數量結算，遇中途變更致工作項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算…」，已據提出系爭契約附卷可稽（見原審卷1第8頁）；又依兩造於96年6月11日在「雲林縣95年抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務案」履約保證金退還、請款及漏列項目款項爭議諮詢會議達成：「契約規定以總包價法計價者，如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金；而契約規定以實作數量計價者，係以實際施作項目及數量計價，其結算項目及數量與契約不符時，在辦理結算驗收前辦理，得依本會所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項目，請雙方自行舉證及查察。」等協議，亦為兩造所不爭執，復有上開會議紀錄附卷可憑，可知系爭工程如有漏列、追加項目，不論是否以總價承包，於上訴人確實有施作之情況下，依上說明，應依系爭契約暨兩造間之爭議諮詢會議協議，均須辦理契約變更以增加契約價金或依『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有關契約變更之規定辦理契約變更，始得併由雙方舉證，給付系爭工程漏列、追加項目款項予上訴人。惟就系爭漏列、追加部分工程，兩造嗣迄未能達成變更契約，為上訴人所不爭，則上訴人依兩造契約關係請求給付上開漏列、追加項目施作之工程款，自有未合。惟被上訴人仍受有利益，而其獲得利益並無法律上原因致上訴人受損，即被上訴人仍應依不當得利之法律關係規定，返還其所受利益或償還其價額（詳如下述）。
⒉查臺灣省機械技師公會曾就原審所提出之問題即：「『…㈡
契約規定以總包價法計價者，如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金；而契約規定以實作數量計價者，係以實際施作項目及數量計價，其結算項目及數量與契約不符時，在辦理結算驗收前辦理，得依本會所頒【採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表】有關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項目，請雙方自行舉證及查察。』等文，被告並不爭執就漏列及追加工程項目得以實作數量計價之情。則原告主張其有施作如附件所示之報價單上所載漏列及追加工程項目是否真實 (請依序鑑定有無施作)？茍確有施作，則原告施作漏列及追加工程項目之各項價格各為何 (請依序鑑定價格，如兩造有約定價格，則依兩造約定價格計價，如未約定，則依通常價格、工程慣例等計價)？原告所提上開函文請領漏列及追加工程款項，是否已符合辦理契約變更增加契約價金，或是否已符合在辦理結算驗收前業依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」有關契約變更之規定辦理被告未依上開結論辦理契約變更增加契約價金，或在辦理結算驗收前依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」有關契約變更之規定辦理漏列及追加工程款項，是否可歸責於被告？」，鑑定結論認為：「⒈原告鑫宇公司先後提出36冊之維護保養紀錄表及各以96年5月23日、同年5月28日、年6月12日、同年9月18日、97年8月28日函提出請求之漏列及追加金額業已符合工程會於96年6月14日工程企字第09600244660號函檢送96年6月11日『雲林縣95年抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務案履約保證金退還、請款及漏列項目款項爭議諮詢會議紀錄』結論欄第二項所載之要件。…⒊系爭契約之履行，其漏列及追加工程項目部分有施作者如附件八爭議項目維護保養分析表及附件九漏列及追加金額計算表 (汛期)(非汛期)，其金額總計為3,900,353元整 (含5%稅)。」，此有該公會之鑑定報告附卷可稽（見該鑑定報告第5頁）。並有上開台灣省機械技師公會函覆原審補充說明稱：「就系爭技術服務案確有漏列及追加部分，依本會之鑑定報告第6章第4點至第13點之分析，該漏列及追加項目有施作。」，亦有該公會99年5月20日99英字第05004號函附卷可按，為被上訴人所未爭（見本院卷1第77頁背面、第223頁背面、卷2第42頁），則上訴人主張被上訴人積欠上開漏列、追加部分之工程款項，與鑑定金額相符（上訴人已自行由估價單所列之5,837, 404元金額縮減至上開鑑定報告之金額），有本院審理之筆錄可據（見卷1第20、232頁背面）。此部分上訴人之主張，即無不合。
⒊被上訴人雖抗辯稱：上訴人迭經被上訴人多次函請就其所指
漏列及追加工作部分檢具契約變更之事實及計價細項等相關資料供被上訴人憑辦（即上訴人請款之書面格式不符），惟上訴人均置之不理云云，經查，兩造間系爭契約僅於第6條約定：「本契約價金之給付條件：…六、廠商請領契約價金時應提出之文件為：1、保險單或保險證明。2、各項檢查結果報告表、維護保養紀錄(含施工前、中、後照片)、特殊狀況之處理報告及改善建議事項。3、契約及招標規範之其他給付憑證文件。」，有上開系爭契約可憑（見原審卷1第10頁），可見並無要求上訴人於請款時須提出具備一定之格式之文件；即上開台灣省機械技師公會亦函覆原審稱：「…㈢…⑤至於聲請文件並無一定格式之限制，原告所提出之如附件二之報價單已符合一般報價要求，倘被告機關需要如附件一之單價分折表格式之報價表，可具函要求原告提出。…」等文，有該公會99年05月20日99英字第05004號函附卷可稽（見原審卷3第324至326頁），又上開工程會亦函覆原審「…政府採購法尚無明定聲請要件，應依契約規定辦理」，有該工程會99年5月17日以工程企字第19900119040號函暨意見對照表附卷可憑（見原審卷3第329頁）。況對於上訴人所提出之系爭工程有關漏列、追加之項目，並非屬系爭契約原工程範圍內（詳如原判決附表所列之上訴人報價單五紙），被上訴人亦不爭執（見本院卷2第42頁筆錄），則被上訴人抗辯要求上訴人須具備系爭契約之一定格式請款，尚屬無稽。又此部分被上訴人受有利益，而無法律上原因，致上訴人受有損害，不問是否可歸責於被上訴人，此部分上訴人之主張被上訴人受有不當得利如上開鑑定金額，即無不合。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件被上訴人因系爭工程之漏列、追加部分，受有利益，致上訴人受有損害，依上說明，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付此部分之系爭漏列、追加工程款項3,900,353元，洵屬有據。
㈡上訴人復主張：被上訴人以失竊水門權責未明為由，認上訴
人有未依約履行之情事，而依系爭契約第21條第1項第11款扣罰總工程款百分之5之違約金3,950,000元,然該權責未明之疑義嗣經釐清，且被上訴人亦已退還保留款，則上開百分之5之扣罰款顯然不當。況依系爭契約第21條第1項第11款規定，對廠商扣罰需踐行書面通知、限期改善之程序，然上訴人就該扣罰款未曾接獲被上訴人任何書面通知、限期改善即逕被扣罰，則該扣罰於實體及程序上皆不合法，本件起訴後，被上訴人再主張扣罰原因係96年5月14日移交會議，要求上訴人依修復權責應修復之事項，上訴人未於96年5月31日前修復，被上訴人於99年9月1日原審辯論終結時，再表示伊要另外更改扣罰違約金之依據，改依系爭契約第21條第1項第9款，然該款約定已罹於時效，被上訴人即應退還扣罰款3,950,000元等語，被上訴人固不爭執有扣罰上訴人懲罰性違約金共計3,950,000元之情（見本院卷1第96頁），惟以上開情詞置辯。經查：
⒈依系爭契約第21條第1項第9款約定：「查驗或驗收不合格，
且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之5。」、第11款約定「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之5」，有該系爭契約附卷可按（見原審卷1第24頁）；可知有關查驗或驗收不合格項目，如上訴人未於被上訴人通知期限內依規定辦理者，或廠商未依本契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，未改正者，被上訴人即得據此扣罰上訴人懲罰性違約金至系爭契約總價百分之5。又兩造於96年5月14日96年度雲林縣政府會議固達成：「⒈有關本案抽水站及水閘門維護保養委託技術服務案移交清冊或遺失之設備屬鑫宇公司權責部分，請於5月31日前完成，如未依期限修復完成，期間釀成災害，將由鑫宇公司負責，故障部分在96年6月1日以前未修護，由本年度廠商修護，其費用將由後鑫宇工程款中扣除。…」等結論，有該會議紀錄可據（見原審卷1第108頁）。
⒉查上訴人主張：被上訴人曾以「失竊水門檢修經費權責未明
保留款」為由，依系爭契約第21條第1項第11款規定扣罰懲罰性違約總價百分之5計395萬元，此有奉核定未估驗各期計價明細表（承辦單位：雲林縣政府）附卷可稽（見原審卷1第44頁）。嗣為上訴人所爭執，被上訴人即於97年10月17日覆函上訴人說明該扣款係「針對該（鑫宇）公司承包本府旨案契約期間，因維護保養不確實，致本府委管之抽水站、水閘門及防潮閘門等設備發生故障、毀損或遺失情事，經本府限期改善後仍未於期限前完成改善，本府除概估修護所需經費並予以保留外，另依契約規定扣罰契約總金額百分之5計395萬元罰款」等情，亦有被上訴人於97年10月17日府水管字第0970094598號函附卷可按（見同上卷第84、85頁）。惟上開二種扣罰事由，並非一致；被上訴人於原審抗辯陳稱：渠於96年5月有辦理一個移交會議，有跟他們說…必須負責修復相關設備，並移交給下一個管理單位，可是他們在5月底時並無法修復等語（見原審卷1第77頁）。並有被上訴人97年1月31日決算撥款便簽依系爭契約第21條第1項第11款規定扣罰可按（見原審卷4第89至92頁，該便簽誤植為96年2月1日），此部分上訴人之主張，即無不合。
⒊次查，上訴人主張：被上訴人原以「失竊水門檢修經費權責
未明保留款」為由而扣罰上訴人款項395萬元，嗣經釐清等情，為被上訴人所未爭，此因查係第三人洪智邦夥同少年陳○權，互為犯意聯絡，意圖為自己不法所有，自95年9月間某日起至96年2月間某日止，由洪智邦攜帶客觀上具有殺傷力之砂輪機1台，並駕駛車牌號碼為0000-00號吊車1輛，接續至雲林縣虎尾鎮溪右岸堤防樁右5、8、15、17、18、19號雲林縣政府所轄水門處，使用上開吊車將前揭處所用以控制水閘門起降之螺桿調升起後，以砂輪機切割該前揭第5、8、
17、18、19號水門螺桿1支，另切割第15號水門螺桿2支，而陳○權則在旁協助綁鋼索等工作。得手後，即持上開螺桿等…資源回收廠等處變賣等情，有本院依職權調閱之原審98年度易字第74號刑事判決附卷可稽（見該刑事原審卷第103頁）。惟上開螺桿並無標準長度，且切割後（被切斷拿去賣的行為）不影響原水門之功能，亦未經新公司陳報有何功能不正常，業經證人江志銘於該刑案到庭證述甚明（見同上刑事原審卷第93、94頁、本院卷2第35頁）。此部分業經被上訴人查明與閘門無關，不符上開被上訴人扣罰之理由，為被上訴人所陳明並退回保留款予上訴人等情，有被上訴人於本院審理時陳述暨97年6月10日被上訴人水利處水利管理科之簽文准予核退失竊保留款499萬元及廠商應修護權責保留款432萬854元，合計931萬854元可據（見本院卷2第35頁、原審卷4第121、122頁）。上訴人此部分之主張，即無不合。
⒋再查，上開兩造於96年5月14日96年度雲林縣政府會議固達
成：「⒈有關本案抽水站及水閘門維護保養委託技術服務案移交清冊或遺失之設備屬鑫宇公司權責部分，請於5月31日前完成，如未依期限修復完成…，故障部分在96年6月1日以前未修護，由本年度廠商修護，其費用將由後鑫宇工程款中扣除。」等結論有會議紀錄可據，已如上述，被上訴人並提出「新舊廠商交接前設備現況確認暨相關故障修復權責確認清冊」可按（下稱移交清冊，見原審卷2第104至176頁、本院卷1第92頁背面）。惟為上訴人所否認，被上訴人雖抗辯稱：系爭工程有驗收不合格之情形，而扣款432萬854元等語，有奉核定未估驗各期計價明細表可按（見原審卷1第44頁），惟查，縱上訴人系爭工程如有上開清冊所列諸多查驗不合格之瑕疵，然上開移交清冊，被上訴人係於96年6月12日始寄予上訴人等情，有被上訴人於本院審理時直承情節暨被上訴人99年7月27日府水管字第0992903963號函文附卷可據（見本院卷1第235頁筆錄、原審卷4第45頁）；未遑等待上訴人修復瑕疵，被上訴人即於同年月13日對上訴人發文禁止入場，該文並以「貴公司承包本府『雲林縣95年度抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務案』，業已屆履約期限 (96年4月30日)，且經與本府96年委託廠商完成交接事宜，有關貴公司於96年5月31日前應修護而未修護部份，本府已委由新年度廠商辦理，請貴公司人員勿再於本府所轄抽水站、水閘門及防潮閘門等設施附近徘徊或逗留，如經發現涉有違法情事，將依法究辦，請查照」等情，亦有該被上訴人水利局當日府水管字第0962901413號函文附卷可據（見本院卷1第175頁），則上訴人自無從改正（指修補瑕疵），依上說明，顯與上開系爭之第21條第1項第11款之約定即「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，懲罰性違約金額度為契約總價百分之5」，有關該違約金之處罰以上訴人接獲書面通知起十日以上而有相當期日可改正之約定，不相符合，被上訴人此部分之處罰違約金，自非有據。況縱有須修護之瑕疵，被上訴人嗣亦已同意發還上開扣款432萬854元，此部分被上訴人亦不諱言嗣因接獲新廠商回報上訴人負責修護部分，均已完成修護，業經被上訴人同意發還上開432萬854元等情，此有被上訴人之陳述狀附卷可憑（見本院卷2第1頁）；衡情上訴人既實際上已完成修護，即不能遽認上訴人有未依約改正之情形而可處罰之情形。即證人（上訴人之經理）徐慶發經本院傳喚後到庭具結後證稱：「（本件為何被罰違約金你知道？）證人到97年才知道。對造縣政府的理由是95年間工作款項目有瑕疵。」、「（縣政府有請你去辦理移交清冊的事？）有的。」、「（你有在上面簽名？）封面我有簽名，內容部分當時沒有影印回來，到96年6月才通知我們的。
」、「（清冊不是有一份要給你？）因為當時對造還沒有蓋章，是要用書面通知我們。到6月中旬才給我們一張公文。」、「（六月間不是有處罰？）還沒有處罰，是在6月10日或12日有通知壹張公文，要我們的員工不要進入現場及逗留。」、「（當時簽名是簽權責確認清冊或是移交清冊？）當時我簽名的是移交清冊。」、「（何人改成為權責確認清冊？）不知道。他寄達時我看封面已經改為權責確認清冊。」、「（當時縣政府有告知扣罰違約金的事？）沒有這樣說，但有說要在五月底修復完成。」、「（哪些事項要修復？）因為移交清冊書面沒有寄達我們，所以憑印象去修復。」「5月20幾日也沒有影印書面給我們。」、「（被上訴人有無給你影本？）沒有。」可見上訴人於6月之前，並未接獲書面修護通知，而被上訴人亦自承確於6月12日始將上開移交清冊寄予上訴人等情，並無疑義。則縱有上開96年5月14日會議紀錄、移交清冊所載均有維修保養項目，及限期上訴人於96年5月31日前改善之記載，且證人徐慶發亦在該等文件上簽名等各情，亦難遽認被上訴人之扣罰違約金係屬有據。⒌又證人廖偉光即承接上訴人之新廠商，亦經本院傳喚到庭具
結後證稱：「（96年有承攬「雲林縣政府96年度雲林縣防潮閘門維護保養服務案工程」？）有的。」「（提示本院卷100年4月11日上訴人陳報證據狀上證2，是否是這個契約？）是的。」「（依你經驗看前一年的防潮閘門是否有人施作？）應該有人做。」，被上訴人雖否認上訴人之施作，惟與證人之證詞相反，此部分證人之證言自無從資為有利被上訴人之證據。則被上訴人之抗辯：兩造曾於96年5月14日之會議達成協議，限期上訴人於96年5月31日前修復云云，亦無可採。則被上訴人對上訴人此部分之懲罰性違約金扣罰，自不合法。
⒍按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。本件被上訴人固於原審及本院抗辯：上訴人確有被上訴人所指查驗不合格，且未於通知期限內改善。又依據卷附上開移交清冊所載及上訴人同意新廠商概估修護如上移交清冊所示項目費用共計4,320,854元等各開情節，可見上訴人所保養維護防洪抽水站及水閘門大部分之運轉並非平順，顯與承攬目的相悖，則被上訴人據系爭契約第21條第1項第9款約定，按系爭契約總價百分之5即3,950,000元扣罰上訴人懲罰性違約金，核無過當等語，惟查上訴人主張：被上訴人原係以系爭契約第21條第1項第11款扣罰違約金，嗣於99年9月1日原審言詞辯論期日始提出系爭契約第21條第1項第9款抗辯，已罹民法第514條規定之一年時效等情；經查：被上訴人確於上訴人起訴後之99年9月1日原審言詞辯論期日始提出系爭契約第21條第1項第9款抗辯，而主張扣罰上訴人違約金395萬元等情，有原審該期日之言詞辯論筆錄可據（見原審卷4第138至140頁），依上說明，顯已逾兩造系爭工程履約期間於96年4月30日屆滿一年以上。此部分，被上訴人之抗辯即有未合。況依系爭契約第21條第1項第9款之約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之5。」，被上訴人如何認定上訴人查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理之情形，此部分有利於被上訴人之事實，尤未據被上訴人提出確切證明以實其說，無從憑採。且被上訴人嗣因據回報上訴人負責修護部分，均已完成修護，業經被上訴人同意發還上開432萬854元等情，已如上述，難認上訴人有未於通知期限內依規定辦理之情形。此部分被上訴人之抗辯，亦無足採。上訴人之主張被上訴人所持系爭契約第21條第1項第9款約定扣罰之理由不能成立，亦無不合。從而，上訴人本於請求被上訴人應返還上開扣款395萬元本息，即屬有據。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人給付之前揭金額7,850,353元，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（97年10月9日，見原審卷1第72頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付漏列、追加系爭工程之款項為3,900,353元及返還扣罰違約金395萬元，合計7,850,353元及自97年10月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又本件所命被上訴人給付部分，業經上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，應予准許，並為平衡起見，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。