臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上更㈠字第20號上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 楊淑惠 律師被 上訴 人 沈輝振
謝錦義鄭榮順上 一 人訴訟代理人 許龍升 律師複 代理 人 李育任 律師
楊櫻花 律師被 上訴 人 黃俊明訴訟代理人 呂蘭蓉 律師
涂欣成 律師洪梅芬 律師複 代理 人 李政儒
張錦昌上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（98年度重訴字第7號）提起上訴，並為訴之變更，判決後，經最高法院發回更審，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順應給付上訴人新台幣貳仟陸佰萬元，及自九十八年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
本判決所命給付，於上訴人分別以新台幣貳佰壹拾陸萬柒仟元為被上訴人沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順供擔保後，得為假執行；但被上訴人沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順如於假執行程序實施前，各以新台幣陸佰伍拾萬元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人沈輝振經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順等人分別為伊所屬新市分行（下稱土銀新市分行）之經理、領組、兼主辦放款授信業務、徵信業務之行員，均係該分行承辦放款（授信、徵信）業務之人員。訴外人林迦建設有限公司（下稱林迦建設公司）負責人王珪璋、副總經理蔡文欽，於民國（下同）87年3月間，以新台幣（下同）1億2,567萬元，向訴外人張福來購買登記於其妻蔡雅描、女張靜儀、張靜如、張麗芬等人名下坐落台南市○○區○○段○○○○號等6筆土地（下稱系爭土地）計2,054坪，核算每坪售價約6萬元，並指定登記於訴外人劉希玲、丁慧屏、洪天盛、王清達等人（下稱劉希玲等4人）名下，嗣於同年6月中旬，以系爭土地為擔保，共同行使偽造每坪12萬5千元計價之不動產買賣契約書，持向土銀新市分行申請購置建築用地放款，被上訴人收受劉希玲等4人申貸，明知應遵循「台灣土地銀行不動產融資作業要點」（下稱「融資作業要點」）規定辦理，按所購土地查估價值之9成，且未超過其取得成本之7成範圍內核給擔保放款，以每坪6萬元購地之取得成本核計，至多每坪僅能以4萬2千元核貸，竟未盡徵信、審核之責，違背職務給予超貸，批准以每坪12萬5千元核貸，土銀新市分行實予核貸1億零222萬元（詳如原判決附件所示），致受有4,650萬1,990元之損害。本件損害除被上訴人4人外，尚有王珪璋、蔡文欽應負賠償之責。是被上訴人應賠償數額為3,100萬1,327元，扣除鄭榮順曾與伊和解，願賠償4百萬元，以2,600萬元作為本件請求等情，爰依民法第227條、第544條之債務不履行之法律關係，於本院前審為變更聲明，求為判決：被上訴人應給付伊2,600萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人於本院前審審理時，將聲明變更為先位聲明、備位聲明，其中先位聲明即依侵權行為法律關係所為請求，備位聲明中關於不真正連帶給付之請求部分，業經判決上訴人敗訴確定）。
二、被上訴人沈輝振（於前審）、謝錦義、黃俊明則以：系爭土地係以鄰近土地買賣價格查估結果，經授信審查小組共同審查決議通過，向上呈報通過貸款，伊並無未依債務本旨提出勞務之情形。被上訴人縱受有損害，惟本件業經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）98年度附民字第1號判決認定被上訴人之損害額為1,196萬4,000元，即受該判決之拘束；被上訴人鄭榮順亦以：上訴人以1,600萬元之4分之一計4百萬元與伊達成和解，已拋棄其餘之請求；縱超貸損害額計算有誤，伊亦僅就超過1,600萬元部分4分之1負責各等語，資為抗辯（被上訴人均答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人沈輝振自85年10月23日至91年1月16日擔任土銀新
市分行經理，綜理該分行放款（授信、徵信）、存款、行政等業務；被上訴人謝錦義於85年10月至89年5月31日間擔任該分行領組，主辦該分行放款徵信業務；被上訴人黃俊明於85年10月至88年5月間係該分行領組，兼主辦放款授信業務；被上訴人鄭榮順於85年10月至87年10月間，擔任該分行徵信業務承辦行員。87年4月間，因林迦建設公司之負責人王珪璋欲建屋出售，乃向張褔來購買系爭6筆土地，並將前開土地分別移轉登記於劉希玲等4人名下。王珪璋於87年6月中旬，以前揭新興段6筆土地及由該6筆土地分割出之地號第512之8號、第512之9號土地2筆為擔保品，持向新市分行申請購置建築用地放款，經被上訴人承辦查估後，由被上訴人沈輝振於87年6月25日，批示核定准貸洪天盛27,120,000元，87年6月30日核貸王清達25,500,000元，劉希玲23,400,000元，丁慧屏26,200,000元，合計102,220,000元，並撥入上開借款人之帳戶。
㈡被上訴人等4人因本件違法超貸及偽造文書、背信等罪，業
經高雄高分院以94年度上更㈠字第374號判處「沈輝振共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑貳年。謝錦義、黃俊明共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。鄭榮順共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑參年」確定。被上訴人鄭榮順於96年9月12日與上訴人簽立協議書，約定暫以400萬元和解。以上事實，並有台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）90年度訴字第1792號刑事判決、高雄高分院93年度上訴字第607號、94年度上更㈠字第374號刑事判決、最高法院97年度台上字第1790號刑事判決、協議書可稽（見本審卷第14、46頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張：被上訴人收受劉希玲等4人申貸，明知應遵循
融資作業要點規定辦理，按所購土地查估價值之9成，且未超過其取得成本之7成範圍內核給擔保放款，以每坪6萬元購地之取得成本核計，至多每坪僅能以4萬2千元核貸，竟未盡徵信、審核之責，違背職務超貸，批准以每坪12萬5千元核貸，予以核貸1億零222萬元，致伊受有4,650萬1,990元之損害。扣除王珪璋、蔡文欽應負賠償之責部分，被上訴人應賠償數額為3,100萬1,327元，再扣除鄭榮順曾與伊和解，願賠償4百萬元，以2,600萬元作為本件請求，依債務不履行之法律關係，請求命被上訴人如數給付伊等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。
㈡經查：
⒈按「僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用
人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536條參照）不同。…」（最高法院99年度台上字第1017號判決參照）。復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出給付不合債之本旨，或債務人違反債之關係之附隨義務，屬債務不履行責任之一。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，諸如受僱人應為僱主盡心服務，從事僱主所經營之事業，避免使僱主受損（照顧、保護義務）。又按銀行徵信科員違背職務，高估無資力借款人之信用，超貸鉅額款項，應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度第19次民事庭會議決議參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人未盡徵信、審核之責，違背職務而准
以每坪12萬5千元給予借款人鉅額貸款1億零222萬元，致伊受有4,650萬1,990元之損失之情形部分，查：
⑴上訴人土銀新市分行放款經辦人員於收受劉希玲等4人申貸
後，即將該案層轉主辦、副理、經理核定，並依內部流程交由徵信承辦員鄭榮順辦理徵信調查及查估擔保品時價，其中關於辦理前揭擔保土地調查估價部分，被上訴人鄭榮順、謝錦義、黃俊明均明知前揭土地每坪實際買賣價格為6萬元，而與沈輝振共同基於在業務上所掌文書登載不實之犯意聯絡，由鄭榮順於其業務上所掌管借款人分別為劉希玲等4人之「台灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書」之調查報告擔保品明細表欄記載「依實際買價每坪12萬5千元查估」及於該報告綜合意見欄則註記前揭供擔保土地之買賣價格，再由謝錦義在徵信報告部分之主辦欄位上蓋章表示同意。復因鄭榮順係以土地實際買賣價格作為前揭土地時價之查估依據，依土地銀行於84年12月30日以總專一字第28708號函修正頒佈之「台灣土地銀行授信擔保品調查估價要點」第11條第2項之規定，該土地之估價尚應提出經土銀新市分行之授信審查小組共同審查，鄭榮順遂接續於其職務上所掌管之授信審查紀錄表上填載：「以上土地取得成本每坪12萬5千元並扣除增值稅查估」等不實事項，並將該不實資料提交土銀新市分行放款審議小組審查而行使，致使其他不知情小組成員（副理郭常龍、張文村、洪幸吟）與兼小組成員之黃俊明、謝錦義、鄭榮順一致決議通過該案擔保土地之查估值，足以生損害於土地銀行對於放款擔保品徵信之正確性。之後，前揭「不動產擔保放款調查報告及授信審核書」、「授信審查紀錄表」連同相關貸款資料則向上呈報，再由謝錦義於調查報告之主辦欄位蓋章，黃俊明於授信審核書之主辦欄位蓋章而均表同意，致使不知情之副理郭常龍亦在上開書面上蓋章。沈輝振則於87年6月25日，批示核定准貸洪天盛2,712萬元，87年6月30日核貸王清達2,550萬元，劉希玲2,340萬元，丁慧屏2,620萬元，合計1億222萬元等情，業經刑事共同被告之上訴人鄭榮順於刑事案件審理時，對於上開犯行坦承不諱（見本院調閱高雄高分院94年度上更㈠字第374號刑事案件卷3末）。
⑵次查：
①本件貸款供擔保之系爭土地，原分別登記於訴外人張福來之
妻蔡雅描及其女張靜儀、張靜如、張麗芬等人名下，由刑事共同被告王珪璋於87年4月4日以林迦建設公司名義，以總價1億2,567萬元向張福來購得（共計約2054坪土地，換算每坪售價約6萬元），約定由王珪璋以該8筆土地為擔保向銀行申請購置建築用地貸款支付，又因張福來適於86年11月底，另曾售地予郭桂林，而郭桂林因而曾向土銀新市分行申請貸款，郭桂林、張福來因認向該分行貸款順利，遂介紹王珪璋亦至該分行以此方式貸款等事實，業經刑事共同被告王珪璋供述及證人張福來、郭桂林證述明確（見刑案偵查卷90年聲字第2291號卷第36-40頁、第20-23頁、第74-76頁、90年他字第1731號卷第96-97頁、第166-167頁），復有王珪璋購地及郭桂林購地之不動產買賣契約書影本2份附卷足佐。又王珪璋本身即係從事建築之業者，衡情自常有與銀行貸款業務接觸而得悉土銀新市分行經理核放貸款權限，個人戶係3千萬元，如其欲以申貸金額支付前揭購地價款，則須共以4人名義申貸等事實，並無違經驗法則。又因刑事共同被告王珪璋個人前即有貸款延遲繳息紀錄，且林迦建設公司甚久未推出建屋案且尚停業中，為王珪璋所不否認，遂邀友人劉希玲共同投資，以劉希玲擔任負責人之慶祥建設公司為該地建屋之起造人，並由劉希玲徵得其女丁慧屏同意充當向銀行申貸之名義人。另王珪璋再徵得友人洪天盛同意，及以日後興建房屋可贈予百分之10股份為條件，徵得妻舅王清達同意，均充當向銀行申貸之名義人，王珪璋則指定將前開土地分別移轉登記於劉希玲等4人名下各情，業經刑事共同被告王珪璋及劉希玲等4人供證明確，復有證人王清達出具切結書1份、上開土地移轉登記相關資料足資佐證，為被上訴人所未爭。
②於87年5月19日，王珪璋與當時擔任林迦建設公司副總經理
之蔡文欽，由張福來、郭桂林陪同前往土銀新市分行，與沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順等銀行人員商談以前開土地為擔保申請貸款事宜。張福來、王珪璋皆於商談中向沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順等銀行人員，表明供以借款擔保之前開土地係以每坪6萬元購得之事實，業據：
a.刑事被告王珪璋迭於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）及偵查時供稱：「因為我向土銀新市分行申請前述擔保品貸款時，該分行經理沈輝振召集…襄理黃俊明等幹部在其辦公室與我及蔡文欽研商，當時我有向沈輝振等行員透露我係以每坪6萬元購得前述擔保品，但沈輝振最後向我表示要以每坪5萬元核貸給我」（見刑事偵查卷90年聲字第2291號卷第38頁反面）、「去銀行談貸款的事…鄭榮順、謝錦義、沈輝振及黃俊明都在場，張福來也有說他每坪賣6萬元」（見刑事偵查卷90年他字第1731號卷第116頁），直至刑事原審及上訴審亦均迭次供明上情，又證人蔡文欽亦於刑事偵查及原審均證稱：「（王珪璋、郭桂林、張福來與你一起去銀行時，有向銀行人員說土地每坪買6萬元）到後來有講」之情（見刑事偵查卷90年他字第1731號卷第168頁）。
b.證人即陪同被告王珪璋等前往土銀新市分行商討貸款事宜之地主張福來於調查處及偵查中均證稱：「我前往土銀新市分行時，沈輝振經理有先詢問我與王珪璋該土地交易價格若干，我與王珪璋均據實表明以每坪6萬元成交」（見90年他字第1731號卷第68頁反面、69頁反面、114頁），嗣於刑事原審亦證實：「我有向銀行人員（沈輝振、黃俊明、鄭榮順）提到每坪我出售價格是6萬元」等語，核與當時在場之證人郭桂林於刑事偵查所證：「（與銀行討論過程中，張福來有無跟銀行的人講每坪賣王珪璋6萬元？）有，我有聽到」等情相符。
c.參以上訴人鄭榮順於偵查中已坦承：「（張福來、王珪璋到銀行討論貸款時，你是否在場？）我在場，銀行經理沈輝振、黃俊明、謝錦義都在場」（見刑事偵查卷90年他字第1731號卷第119頁反面），足徵沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順於刑事同案被告王珪璋申請貸款前，即明知土地買賣實際價格為每坪6萬元。
③刑事共同被告王珪璋得悉沈輝振承諾得以每坪獲取5萬元核
貸，乃指示訴外人蔡文欽負責配合銀行申請貸款之相關事宜，蔡文欽旋即與沈輝振洽詢應如何配合貸款申請，沈輝振乃告以直接與鄭榮順接洽。鄭榮順為配合沈輝振所指示每坪獲取5萬元之核貸條件，依據擔保品核貸鑑估必須扣除土地增值稅之規定，估算該土地買賣成交價格須達每坪12萬5千元，並告知蔡文欽須提出不動產買賣契約書供其辦理徵信等事實，業據王珪璋於調查處及偵訊供述明確（見刑事偵查卷90年聲字第2291號卷第36頁反面）。又刑案被告蔡文欽於調查處及偵查訊問時均供明：「要向土銀新市分行申請前述擔保品貸款時，…沈輝振最後向王珪璋及我表示要以每坪（獲取）5萬元核貸，事後王珪璋要我配合承辦人鄭榮順等相關人員接洽貸款事宜，鄭榮順要求公司另外製作價格為每坪12萬5千元之買賣契約書，以便符合以每坪（獲取）5萬元核貸之條件，因此王珪璋指示我負責分別另外製作前述洪天盛等4人與張福來虛增交易價款之買賣契約書，提供給土銀新市分行估價核貸之用」。
④刑事共同被告王珪璋為配合土銀新市分行核貸作業規定，而
推由蔡文欽負責製作之劉希玲等4人分別與案外人蔡雅描、張靜儀、張靜如、張麗芬間之不實價款內容（張靜如與王清達之買賣價款虛列為6390萬；洪天盛與蔡雅描及張靜儀之買賣價款虛列為6775萬；劉希玲與張麗芬之買賣價款虛列為5860萬；丁慧屏與張靜儀、張麗芬、張靜如之買賣價款虛列為6556萬元，全部土地買賣總價款虛列為2億5581萬元，每坪以12萬5千元計付）不動產買賣契約書4份，並未經契約之出賣人蔡雅描、張靜儀、張靜如、張麗芬及代理人張福來之同意而擅自偽造等情，並經證人張福來於刑案中證述：「伊未曾個別與洪天盛等4人簽訂過該4份不動產買賣契約書，該等契約書上賣方代理人均非伊本人簽章」等語明確。
⑤沈輝振、黃俊明、謝錦義等人固抗辯稱此等貸款案係依規定徵信審查而核貸並無背信及登載不實云云，然查：
a.郭桂林於刑案原審證稱：「伊所購買的土地與王珪璋的土地在同一地段，相隔一條8米的道路，土地後來均蓋房子，售價約470萬元至570萬元間」，及參照卷附之白河小鎮房屋買賣合約書所載，可認證人郭桂林所興建房屋乃係採土地房屋預售方式，買受人除購買土地外，尚購買地上興建預售之房屋，而合併計算買賣價金，是該土地係與興建其上之房屋合併出售，依一般交易行情，並無單獨估計土地價格之情形，而與無地上物之空地銷售情形截然不同。又郭桂林所稱上開土地，乃指其於86年11月24日，以每坪6萬5千元，總價3755萬4千元之價格，向張福來購買台南市○○區○○段地號為第512之2號土地共577.76坪，嗣郭桂林將該地以其子郭文寶之名義登記，於86年12月15日，以由第512之2號土地分割出之第512之7號土地為擔保，持該買賣契約書，向土銀新市分行申請購地擔保貸款2千萬元，該貸款申請案亦係由鄭榮順負責徵信作業，經獲該分行於87年1月7日，核准放款1660萬元等情，有檢察官向土銀新市分行調閱該貸款放款卷宗可佐，並為鄭榮順供承在卷。可見鄭榮順亦知悉郭桂林購買上開土地與本件供擔保土地購買交易時間差距約5個月，買賣之價格為每坪僅6萬5千元等情，鄭榮順復未能提出其何以認為與同地段鄰近土地僅差距約5個月，市價竟會高出約一倍（每坪12萬5千元與6萬5千元相比較）之具體徵信評估之事實，堪認鄭榮順乃為能符合以每坪5萬元核貸，而未確實調查評估，即逕以每坪5萬元核貸依照內部貸款作業要點規定推算出土地應以每坪12萬5千元之價值為評估合理價值，故鄭榮順所陳「郭桂林房銷售情形非常好，那邊土地售價約12萬元以上，並考慮王珪璋這整塊建地稀少性的問題，且郭桂林的地較靠近內側，本件7筆土地較靠近外側馬路，綜合上述情形才定出每坪是12萬5千元是合理的」云云，顯非可採。
b.土銀新市分行在辦理有關「購置建築用地」放款方面，須按所購土地查估價值之9成且未超過其取得成本之7成範圍內核給擔保放款，有土地銀行於86年6月14日總專1字第13563號函修正頒訂之「融資作業要點」在卷足佐。是本件供擔保之系爭土地若以實際價格每坪6萬元查估，按取得成本之7成核貸，該分行可貸款之額度，依上訴人沈輝振、黃俊明、鄭榮順、謝錦義等人所供之貸款金額亦僅約8千6百餘萬元（詳如後述計算），而沈輝振、黃俊明、謝錦義、鄭榮順已知土地買賣實價在先，鄭榮順復於擔保品徵信時故意未予據實查核，黃俊明、謝錦義、沈輝振均明知此情仍於前開徵信、授信文件上蓋章，且由沈輝振核准予以每坪獲取貸款5萬元，足徵沈輝振意圖損害土銀新市分行之利益，同意給與每坪核貸5萬元給王珪璋，並於該分行內，利用機會指示亦有意圖損害土銀新市分行利益之共同犯意聯絡之黃俊明、謝錦義、鄭榮順，以每坪給與5萬元之核貸條件配合辦理相關放款授信、徵信事宜。是上訴人沈輝振、謝錦義、鄭榮順、黃俊明共犯前揭背信、行使登載不實事項於業務文書等犯行，及同案刑事被告王珪璋行使偽造私文書犯行，均堪認定。被上訴人等4人因本件違法超貸及偽造文書、背信等罪，業經高雄高分院以94年度上更㈠字第374號判處有罪確定在案，為兩造所不爭，並有本院調閱上開卷宗暨最高法院97年度台上字第1790號刑事判決在卷可稽。足認上開系爭土地以每坪12萬5千元之查估價格，係屬虛構而未盡徵信、審核之責，違背職務而債務不履行給予借款人鉅額超貸款項。被上訴人黃俊明此部分抗辯係依土地查估價值每坪12萬5千元核貸，並無超貸，刑事部分是冤枉的云云，尚無可採。又被上訴人謝錦義又本審抗辯：核貸並無超貸，副理郭常龍及鄭榮順卻隱瞞真相，副理郭常龍為資深行員熟知徵授信業務，本應負責把關，如今發生逾期放款情形，是領導階層錯誤所致。又被上訴人謝錦義自67年12月22日進入上訴人銀行，均未至授信部門從事貸放工作，缺乏授信專業知識，後於84年間調派主辦總務工作兼徵信業務時因工作繁忙，以為正副主管認可及經辦鄭榮順所撰寫的徵信報告內容及實地勘查之估價數據，以為承作本案對本行業務有所幫助，及配合辦理在調查報告中蓋章、在授信審議小組中簽名，伊刑事部分是冤枉的云云，指摘上開判決，無非事後卸責之詞，並無足採。
⒊又被上訴人沈輝振於本件貸款事件發生時，擔任土銀新市分
行經理，綜理該分行放款（授信、徵信）、存款、行政等業務，是被上訴人沈輝振於處理事務時，非無獨立之裁量權甚明，即經由上訴人委託其處理事務，與上訴人之關係，屬於委任契約。又依上開「融資作業要點」規定，在辦理有關「購置建築用地」放款方面，須按「所購土地查估價值」之9成，且「未超過其取得成本」之7成範圍內，核給擔保放款，並非單純依土銀新市分行之指示而為，被上訴人謝錦義、黃俊明、鄭榮順等人固受雇於上訴人，惟對查估、鑑價抵押擔保品等原即有自行調查、審酌裁量之權，且均為該授信審查小組之成員，均有獨立審核貸放成數及查估之權限，自亦與上訴人間有委任關係存在；詎被上訴人未盡徵信、審核之責，明知系爭土地之買賣價格每坪為6萬元，竟均隱瞞系爭土地之實際交易價格，依被上訴人鄭榮順查估之上開虛偽價格通過審核，違法貸放而致上訴人受有損害，亦有上開刑事確定判決可佐；足認被上訴人從事上開業務，顯有未依委任契約之本旨提供勞務，依上說明，自均應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人請求被上訴人賠償伊因而所受之損害，即非無據。被上訴人抗辯：本件貸款須經授信審查小組審核，其等受雇於上訴人，就核貸金額並無決定之權限，不負債務不履行之賠償責任云云，並無可採。
⒋又被上訴人黃俊明抗辯：本件上訴人與被上訴人間之任用關
係屬公法關係，應認上訴人不得依私法上之委任或僱傭關係請求被上訴人負損害賠償責任，上訴人係於92年7月1日由公法人改制為私法人，而本件案發時間為87年間，該時點土地銀行尚未改制，上訴人與被上訴人間在案發當時間之任用關係係屬公法關係。被上訴人因案發時具公務員身分，故遭檢方以貪污治罪條例起訴，雖嗣依委任關係之背信罪論處罪刑，惟此乃因刑法上公務員定義變更，適用刑事從舊從輕原則，而改論以背信罪論處罪刑；惟民事事件並無從舊從輕之適用，依法律不溯及既往原則，被上訴人行為時仍具公務員身分，與上訴人不具備委任關係，上訴人自不得本於委任關係請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云。惟查上訴人雖屬公營事業，惟係依公司法組織設立機構，所營銀行業務放貸款項等商業私經濟行為，上訴人乃基於私法地位為私經濟商業行為，被上訴人為上訴人職員，受託處理而與借款人成立借貸契約，收取利息、融通資金等，性質與公共事務無關，並非行政公署之行使公權力，難認被上訴人違背民法委任關係債務不履行，損害上訴人之利益重大，亦可不負私法上損害賠償責任。
⒌上訴人主張其損害額為如原判決附件所示，惟為被上訴人所否認。查：
⑴依上開「融資作業要點」第3條㈠⒈之規定（見本院上訴卷2
第64頁），在辦理有關「購置建築用地」放款方面，須按所購土地查估價值之9成，且未超過其取得成本之7成範圍內核給擔保放款；而本件係以有擔保放款方式核貸，即以每坪給予5萬元之核貸條件核給，當時之徵信核貸並未將無擔保放款之數額計入，此為兩造所不爭，被上訴人為達可以獲得每坪5萬元之核貸條件（有擔保放款方式），乃依據王珪璋等人偽造之買賣契約書，將本件擔保土地即系爭土地之成交價格提高為每坪12萬5千元之事實，又為上開刑事確定判決所認定，並為被上訴人鄭榮順所不爭執，復有不動產擔保放款調查報告及授信審核書可稽，則計算本件損害額，即應依有擔保放款之方式為之。再依台灣土地銀行授信擔保品調查估價要點第10條規定「土地擔保品之估價，其土地增值稅之計算，按時價查估者，以時價減原地價（或前次移轉現值）之漲價金額計扣之，以公告現值減原地價（或前次移轉現值）之漲價金額計扣之」（見同上卷第43頁），準此，依有擔保放款方式，本件擔保品即系爭土地原得貸款額度應扣除擔保品之土地增值稅，此亦為兩造所不爭，依此計算，系爭土地原取得成本每坪6萬元，扣除預估之土地增值稅後，乘以總面積，其查估價值為61,908,900元，按土地查估價值9成計算，原可貸放之款項為55,718,010元（61,908,900×90％）。惟實際貸出之金額為102,220,000元，二者相減，被上訴人超貸金額為46,501,990元（詳如原判決附件所示）。被上訴人抗辯：計算本件損害額時，如又必須把已預先扣除之土地增值稅加計進來，與填補損害之法理不合云云，經查：
①就本件貸款，上訴人前因他債權人（即中國國際商業銀行股
份有限公司東台南分公司）聲請強制執行（原審法院89執字第11817號）本件債務人洪天盛申貸之擔保土地台南市○○區○○段第512、第512-1、第512-2號，上訴人為抵押權人，受償6,574,912元，尚不足23,151,217元，此有原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表可稽，為被上訴人所未爭。
②上訴人為改善資產品質，於92年10月19日將本件債務人丁慧
屏及劉希玲之債權出售予訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司，於92年12月19日完成債權及抵押權移轉程序；另於95年5月17日將本件債務人王清達之債權出售予台灣歐力士股份有限公司，於95年8月17日完成債權及抵押權移轉程序。
上開債權出售之回收金額為：丁慧屏：5,226,457元、劉希玲：15,181,456元、王清達：2,137,443元，此有上訴人98年7月23日總債輔字第0980027724號函可稽，亦為被上訴人所未爭。
③就本件貸款上訴人固計受償回收29,120,268元（即6,574,91
2＋5,226,457＋15,181,456＋2,137,443＝29,120,268元）。惟就被上訴人之實際貸得金額為102,220,000元，即尚不足73,099,732元（102,220,000－29,120,268＝73,099,732元）。綜據上述，就本件貸款上訴人實際計受償回收29,120,268元，惟該數額根本無法滿足上訴人因被上訴人違法貸放金額46,501,990元，則上訴人主張被上訴人超貸之金額46,501,990元，作為其損失金額，即非無據。
④更詳細之計算式：
a.上訴人提出本件貸款時之87年5月間系爭土地之土地登記簿謄本，可證本件系爭土地於本件貸款時之「前次移轉價格」均為2,100元（見本審卷1第131至146頁）。
b.按依本件貸款當時（即87年6月）之86年1月15修正公布之土地稅法第31條第1項第1款之規定：「土地漲價總數額之計算，應自該土地所有權移轉或設定典權時，經核定之申報移轉現值中減除左列各項後之餘額，為漲價總數額：一、規定地價後，未經過移轉之土地，其原規定地價。規定地價後，曾經移轉之土地，其前次移轉現值。」及第33條之規定：「土地增值稅之稅率，依左列規定：一、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額未達百分之一百者，就其漲價總數額徵收增值稅百分之40。二、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之一百以上未達百分之二百者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之50。三、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之二百以上者，除按前二款規定分別辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之60。」準此，本件土地之增值稅為每平方公尺9,000元，計算式如下：
Ⅰ.刑事判決書認定每坪60,000元，換算每平方公尺價格為18,150元（即60,000元×0.3025＝18,150元）。
Ⅱ.「前次移轉價格」為2,100元，故漲價金額為16,050元（即18,150元－2100元＝16,050元）。
Ⅲ.按依土地稅法第33條之規定土地漲價總數額未達百分之一百者，就其漲價總數額徵收增值稅百分之40，應為840元（即前次移轉價格2,100元×40％＝840元）。土地漲價總數額超過在百分之一百以上未達百分之二百者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之五十，應為1,050元（即前次移轉價格2,100元×50％＝1,050元）。土地漲價總數額超過百分之二百以上者，除按前二款規定分別辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之60，應為7,110元（即【漲價金額16,050元－（前次移轉價格2,100元×2）】×60％＝7,110元）。綜上，本件土地之增值稅為9,000元（即840＋1,050＋7,110＝9,000元）。
Ⅳ.本件土地之每平方公尺「估價金額」為：認定價格18,150元－土地增值稅9,000元＝9,150元。
Ⅴ.「估價金額」為：土地面積×本件土地之每平方公尺「估價金額」。「可貸金額」為：「估價金額」×90％。由被上訴人鄭榮順陳述意見狀陳稱：「本案可貸款總金額（取得成本之7成）：86,268,000元；其中有擔保放款（查估價值之9成）：55,718,010元【查估金額（即土地取得成本－預估土地增值稅）61,908,900元×90％＝55, 718,010元；…】；又（每坪125,000元－上開土地增值稅）×9成×總坪數＝查估金額之計算方法等情，亦有被上訴人之陳述可按（見本院上訴卷2第121、122頁）。詳細計算情形，如原判決附件，則可徵被上訴人對於原判決附件之「增值稅」、「前次移轉現值」、「估價金額」等之計算方法，並無爭執（被上訴人僅就是否應增加無擔保放款3054萬元爭執而已）。
⑵被上訴人鄭榮順雖抗辯稱：本件損害額之計算，尚須加計無
擔保放款部分云云。第查，本件貸款係以有擔保放款方式核貸，已如上述；再依「融資作業要點」第一章購置建築用地暨興建房屋放款第3條放款額度規定，如欲核給無擔保放款，須所購土地區位及交通情況良好、處分容易，並符合該要點三條件之一，始可核貸無擔保放款（見同上卷第72頁），並非均可任意加計無擔保放款之數額。而被上訴人鄭榮順亦陳稱：依87年間上訴人頒佈之「各級主管授信授權額度表」之規定，分行經理個人有擔保授信額度為3,000萬元，無擔保授信額度僅200萬元，逾越分行經理權限之案件，應陳報總行核准，本案如依該購買建築用地放款之規定辦理，勢將核給無擔保購地放款，且無擔保授信金額將逾越200萬元之分行經理權限，必將案件陳報總行核准，因客戶要求不報總行，且為配合每坪5萬元之核貸條件，所以以每坪12萬5千元查估辦理貸款」等語（見同上卷2第122、183頁正、反面），其餘被上訴人就分行經理個人有擔保授信額度為3,000萬元，無擔保授信額度僅200萬元，逾越分行經理權限案件，應陳報總行核准一節，亦不爭執。再佐以依上訴人上開授信標準，若以系爭土地每坪6萬元之取得成本計算可貸給之額度計算，本案可貸款總金額為（取得成本之7成）：86,268,000元（即6萬元×總坪數2054坪×百分之70）；有擔保購地放款金額為55,718,010元：即查估價值（即每坪6萬元－預估土地增值稅×面積為61,908,900元）9成（61,908,900元×百分之90），無擔保購地放款金額為30,549,990元（貸款總金額86,268,000元－有擔保購地放款金額55,718,010元），此無擔保購地放款金額已超過該分行經理授信額度200萬元，足認本件實際貸款之數額，是否須加計無擔保放款之數額，尚須取決於系爭土地是否符合上開條件，且須陳報總行並得到核可，均屬不確定事項，則計算損害額，已難加計無擔保放款之數額；況本件貸款既係配合每坪給予5萬元之核貸條件，並避免因無擔保放款逾越新市分行經理權限須送總行核可之不確定因素，而以有擔保放款方式為之，則上訴人是否因被上訴人之行為受有損害，亦應以本件貸款准予核貸方式計算，自無任意加計無擔保放款數額之理，被上訴人鄭榮順上開所辯，亦無可採。
⑶被上訴人雖又抗辯：上訴人曾因本件超貸事件，提起刑事附
帶民事訴訟，經高雄高分院受理（98年度附民字第1號），上訴人於該案件主張之損害金額，係受有1,595萬2,000元之損害；且刑事判決亦認上訴人所受之損害額為上開數額，上訴人應受上開判決計算損害金額方式之限制云云。惟按「刑事訴訟所調查之證據，及刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力」（最高法院38年穗上字第87號判例參照），且上開高雄高分院98年度附民字第1號訴訟案件之當事人係上訴人另對王珪璋、蔡文欽等人請求損害賠償，固如被上訴人所述，上訴人係主張受有1,595萬2,000元之損害，有上開刑事附帶民事訴訟判決在卷足憑（見本院上訴卷2第80至81頁），然上訴人係於該案依共同侵權行為請求被告連帶賠償，依民法第273條第1項之規定，上訴人自得同時對該二人為全部或一部給付之請求；準此，上訴人於該案中，對於損害額之如何主張，自無拘束上訴人於本件對被上訴人請求之理；又因上開案件之被告與本件被上訴人不同，自無爭點效之適用，被上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
⑷至被上訴人鄭榮順固與上訴人和解，同意賠償400萬元，其
他被上訴人之賠償責任及鄭榮順就超過1,600萬元部分，是否仍須負賠償責任部分：
查依雙方之協議書第一條書明：「本案民事責任暫以1,600萬元為協議和解金額，甲方（即被上訴人鄭榮順）願分擔賠償其中400萬元，但乙方（即上訴人）保留對甲方就超過1,600萬元部分，另行提起民事訴訟之權利」等語，有協議書可據（見原審卷第114頁），顯見上訴人就被上訴人鄭榮順部分，並未拋棄其餘之損害賠償請求權，亦無免除其餘被上訴人應負之賠償責任。本件上訴人主張所得請求賠償之金額達2,600萬元本息，已超過1,600萬元，依上開說明，被上訴人鄭榮順仍應就本件請求，負擔債務不履行之賠償責任（惟被上訴人鄭榮順已經賠償400萬元部分，係屬債務人共同債務之內部分擔問題，與鄭榮順就超過1,600萬元部分，仍應負擔債務不履行之賠償責任，係屬二事）。
⑸復查系爭土地之估價，本應依「融資作業要點」之規定，確
實辦理系爭土地之查估，忠實執行職務，並以善良管理人之注意處理業務，詎被上訴人均隱瞞系爭土地之實際交易價格，依被上訴人鄭榮順查估之上開虛偽價格通過審核；又因本件違法超貸致上訴人受有損害，被上訴人並經判決有罪確定，而本件損害為被上訴人之違法超貸行為造成，上訴人就其損害之發生與擴大，並無參與，自無與有過失之問題，則被上訴人之主張被上訴人為上訴人代理人，則被上訴人應有與有過失法則減免之適用云云，亦無可採。
⑹再本件系爭土地雖經本院囑託泓科不動產估價師事務所為價
格鑑定，惟其鑑定結果，認上訴人僅損失1,716,800元之情，除未考慮土地之現況，地處偏僻荒野，部分尚如廢墟，有相片可按外，對照系爭土地上未完成建物、及強制執行程序拍賣欠佳之情形，其鑑定顯未完整呈現該等土地行情不佳之情狀。且與上訴人在本件案發生超額貸款時之實際土地公告現值（每平方公尺2,100元，而本件當時實際交易價格每坪6萬元）有間；又估算系爭土地之時間在92年、95年，已有相當期間差距；況鑑定結果就系爭土地（農業區之）建地，並未依上訴人「融資作業要點」規定，在辦理有關「購置建築用地」放款方面，按所購土地查估價值之9成，且未超過其取得成本之7成範圍內核給擔保放款、及按依「台灣土地銀行授信擔保品調查估價要點」第10條規定，依據擔保品核貸鑑估必須扣除土地增值稅規定，據以計算可得核貸之金額，對上訴人之損失計算，已有未當。上開鑑定，將其推估之實際交易價格，與原貸金額直接減除（見該估價報告書第5、6頁），無法將上訴人實際之損害正確算出，不能遽採為有利被上訴人之證明。
五、綜上所述，上訴人於本院變更聲明，本於民法第227條、第544條委任關係之債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人沈輝振、謝錦義、黃俊明、鄭榮順應給付上訴人2,600萬元（即每人各給付650萬元），及自起訴狀繕本最後送達翌日起（即98年1月17日起）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，兩造均陳明願供擔保，為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之，判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
原判決附件：
┌───┬──────┬─────┬─────┬───┬─────┬─────┬─────┬──────┬───────┐│姓 名│計算面積(㎡)│認定價格 │前次移轉 │增值稅│估價金額/ │估價金額 │可貸金額 │ 原貸金額 │認高估貸款金額││ │ │（判決書）│ 價格 │/㎡ │ ㎡ │ │ │ │ │├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│洪天盛│ 1,792.00│ 18,150.00│ 2,100│ 9000│ 9,150.00│16,396,800│14,757,120│ 27,120,000│ 12,362,880│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│ │ │ │ │ 0│ 0.00│ 0│ 0│ │ 0│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│劉希玲│ 1,550.00│ 18,150.00│ 2,100│ 9000│ 9,150.00│14,182,500│12,764,250│ 23,400,000│ 10,635,750│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│ │ │ │ │ 0│ 0.00│ 0│ 0│ │ 0│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│丁慧屏│ 1,734.00│ 18,150.00│ 2,100│ 9000│ 9,150.00│15,866,100│14,279,490│ 26,200,000│ 11,920,510│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│ │ 0.00│ 0.00│ 0│ 0│ 0.00│ 0│ 0│ │ 0│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│王清達│ 1,690.00│ 18,150.00│ 2,100│ 9000│ 9,150.00│15,463,500│13,917,150│ 25,500,000│ 11,582,850│├───┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │合計 │55,718,010│ 102,220,000│ 46,501,990│└───┴──────┴─────┴─────┴───┴─────┴─────┴─────┴──────┴───────┘