臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重家上字第4號上 訴 人 蔡 燕 凰
蔡 怡 雯蔡 鴻 鈞蔡 愛 瑾游 瑞 山蔡 維 欣游 惠 君游 繡 華兼上八人共同訴訟代理人 蔡 維 民上 一 人訴訟代理人 吳 榮 昌 律師
陳 沆 河 律師被 上訴人 蔡 弘 義
蔡 素 湘（原名蔡美照）蔡 弘 志張蔡美寶陳蔡美妙蔡 弘 宗蔡 美 芳蔡 弘 新蔡 宗 成趙 會 利蔡 河 楷上三人共同訴訟代理人 陳 信 村 律師上列當事人間請求繼承回復等事件，上訴人對於中華民國99年10月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度重家訴字第1號），提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按登記人以外之人，對土地登記所示之法律關係有所爭執，應訴由司法機關審判以資解決，非可依聲請更正登記，變更原登記所示之法律關係，最高行政法院著有48年判字第72號判例足參。是地政機關辦理之土地登記事項，涉及人民私權之有無、範圍及歸屬等事實，如有爭議，必須透過民事法院之民事審判程序為實質之認定。本件上訴人均為系爭土地繼承登記以外之人，主張系爭土地應由上訴人及其他繼承人共同繼承，雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政所）僅登記蔡河陽一人為繼承人，係屬錯誤，顯係就登記所示私權之有無、範圍及歸屬等事實有所爭執，自應依民事訴訟程序，訴請民事法院審判，而非依行政爭訟程序解決。
二、次按「下列事件為丙類事件：六、因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件。」、「第三條所定甲類、乙類、丙類及其他家事訴訟事件，除別有規定外，適用本編之規定。」、「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依繫屬時之法律定法院之管轄。」民國（下同）101年6月01日施行之家事事件法第3條第3項第6款、第37條、第197條第1、2、3 項，分別定有明文。本件請求繼承回復等事件，為家事事件法施行前已繫屬本院管轄尚未終結之丙類家事事件，揆之上揭說明，自應依新公布施行之家事事件法之家事訴訟程序審理。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255 條第1項第3款所規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人原上訴聲明請求判決：「㈠被上訴人蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新應將附表二所示土地，於92年06月26日以92年北地資字第039420號所為之繼承登記，及於92年06月26日以92年北地資字第039421號所為之住所變更登記塗銷，並辦理公同共有之繼承登記。㈡被上訴人蔡弘義應將附表二編號一所示土地，於93年9月3日以93年北地資字第097630號所為之贈與登記，及於95年02月14日以95年北地資字第013561號所為之住所變更登記塗銷。㈢被上訴人蔡弘義應將附表二編號五、六所示土地，於96年08月17日以96年北地資字第091120號所為之分割繼承登記塗銷。㈣被上訴人蔡宗成應將附表二編號三所示土地，於93年11月12日經北港地政所所為之買賣登記塗銷。㈤被上訴人趙會利應將附表二編號四所示土地，於95年02月14日經北港地政所所為之買賣登記塗銷。㈥上訴人蔡維民、蔡維欣、蔡鴻鈞、蔡燕凰、蔡怡雯、蔡愛瑾、游瑞山、游惠君、游繡華，及被上訴人蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新、蔡河楷，應就附表二編號一、五、六所示土地，依原判決附表三所示繼承人應繼分比例分歸取得，並辦理分別共有之登記。㈦被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利應連帶返還補償費新臺幣（下同）4460萬3582元，並依附表三所示繼承人應繼分比例分歸取得。」嗣於101年2月09日以民事辯論意旨㈡狀，僅聲明請求判決：「㈠被上訴人蔡弘義應將附表二編號一所示土地，於93年9月03日以93年北地資字第97630號所為之贈與登記塗銷；並將附表二編號五、六所示土地，於96年08月17日以96年北地資字第091120號所為之分割繼承登記塗銷（回復登記為蔡河陽名下）。㈡被上訴人蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新，應將附表二編號五所示土地，於93年07月22日以93年北地資字第81230 號，以蔡河陽名義之逕為分割登記塗銷，並將附表二編號一、五、六所示土地，於92年06月26日以92年北地資字第039420號，以蔡河陽名義之繼承登記塗銷（回復登記為蔡大松名下），並按附表三所示之繼承人應繼分比例，辦理分別共有之登記。㈢被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利應連帶給付上訴人1486萬7861元。」核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
四、另被上訴人蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新等人，經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被繼承人蔡大松生於民國000年00月00日，嗣於31年1月15日，即日據時期昭和17年1月15日隱居，依民法繼承編施行法，及繼承登記法令補充規定，適用日治時期臺灣民事繼承習慣辦理繼承，即女子及分家者無繼承權。
蔡大松有二子（蔡真、蔡後明）、四女（蔡品、蔡氶、蔡意愛、蔡賞）、三螟蛉子（吳蔡盛、蔡清山、蔡科）。吳蔡盛、蔡科二人於26年（昭和12年）03月15日分家，蔡後明於26年（昭和12年）11月18 日分家，蔡清山於民國前2年過世無繼承人。蔡真於21年06月16日過世，繼承人為長男蔡河陽、次男蔡河霖、及三男蔡河楷。依光復前臺灣繼承習慣，蔡大松之螟蛉子吳蔡盛、蔡科、庶子蔡後明因分家喪失繼承權，僅蔡真之代位繼承人蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三兄弟有繼承權。而蔡大松為附表二所示重測分割後坐落雲林縣○○鎮○○段第1284-55、1284-56、0000-000、0000-000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，該土地應由蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三兄弟，各依應繼分三分之一平均繼承取得。詎蔡河陽、蔡河楷二人，竟於92年4月9日，共謀由蔡河楷代理蔡河陽，逕以「戶主繼承」為由，向北港地政所申請將系爭土地移轉登記於蔡河陽名下，繼於93年9月3日再將附表二編號一、二、三、四所示土地，以贈與名義過戶登記予蔡河陽之子即被上訴人蔡弘義，再於93年11月12日、95年02月14日，將附表二編號三、四所示土地，通謀虛偽以贈與及買賣名義，分別過戶登記予蔡河楷之子即被上訴人蔡宗成、蔡河楷之妻即被上訴人趙會利。另被上訴人蔡弘義因蔡河陽於96年03月16日死亡，繼於96年08月17日，因繼承取得附表二編號五、六所示土地。又附表二編號二、三、四所示土地，業經雲林縣政府於98年間徵收用以道路拓寬，並由被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利領取徵收補償費4460萬3583元。而蔡河霖早於74年11月12日死亡，致蔡河霖之繼承人即上訴人，因繼承所取得之權利受嚴重侵害。爰依民法第1146條、第767 條、第828條、第179條、第184 條等規定，訴請被上訴人應為如上揭原上訴聲明事項之判決等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併於本院減縮上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人蔡弘義應將附表二編號一所示土地，於93年09月
3日以93年北地資字第97630號所為之贈與登記塗銷；並將附表二編號五、六所示土地，於96年08月17日以96年北地資字第091120號所為之分割繼承登記塗銷（回復登記為蔡河陽名下）。
㈢被上訴人蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙
、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新，應將附表二編號五所示土地，於93年7月22日以93年北地資字第81230號，以蔡河陽名義之逕為分割登記塗銷，並將附表二編號一、五、六所示土地，於92年06月26日以92年北地資字第039420號，以蔡河陽名義之繼承登記塗銷（回復登記為蔡大松名下），並按原判決附表三所示之繼承人應繼分比例，辦理分別共有之登記。
㈣被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利應連帶給付上訴人1486萬7861元。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人蔡弘義部分：本件繼承發生於00年00月00日蔡大
松隱居時，應適用臺灣光復前之繼承習慣。蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三兄弟，於22年01月28日隨母遷出蔡大松之戶籍，迄蔡大松隱居未再遷入，三兄弟於繼承開始時，即非蔡大松之第一順序繼承人。且上訴人均係臺灣光復後出生，非蔡大松隱居時之家屬，亦不具備繼承權人資格而無繼承權。況所謂繼承權爭議，須兩造皆為繼承人，方有繼承權爭議，上訴人既非繼承權人，以有繼承權爭議，提起本件訴訟，當事人不適格。又被繼承人蔡大松隱居時，已指定由蔡河陽戶主繼承，相續蔡大松之戶主權及財產，蔡河霖亦於49年06月28日書寫覺書分家而無繼承權。上訴人雖提出財產分配遺囑，主張系爭土地於92年06月20日，辦理土地回復所有權登記及辦理繼承登記，並不在財產分配遺囑所指定之財產範圍內，應歸戶主繼承人所有。且系爭土地由蔡河陽一人繼承，為地政主管機關北港地政所行政裁量權限，其更正登記之決定權在上級主管機關，若對行政處分有所不服，應向該管行政法院提起訴訟，而非依民事訴訟程序，向普通法院訴請救濟。又蔡河霖於74年11月12日過世，若蔡河霖未分得家財，遺產必大為減少，上訴人何能忍受而不提告繼承權受侵害，或主張有代位繼承請求權；且蔡河陽寫信予北港地政所，說明系爭土地名義人似有誤時，曾將副本寄予上訴人蔡維民，然蔡維民卻置之不理，可知繼承權登記之申請人蔡河陽，已善盡告知北港地政所及上訴人蔡維民，無繼承法令補充規定第79點之適用。另依同時存在原則，繼承登記申請人以31年01月15日當日存在者為限，若當事人被核定為無繼承權者，其後人亦無所謂之代續繼承權，堪認申請人蔡河陽與委託代理人蔡河楷提出之繼承系統表，並無疏漏情形。蔡河陽或蔡河楷依法提出申請表格辦理繼承權登記，並未忽略蔡河霖之權益，且曾善意告知上訴人蔡維民其情，可推定上訴人蔡維民知悉其繼承權受侵害，應以土地回復登記之日起算，其消滅時效2 年已屆滿，而無繼承侵害回復請求權行使之可能。尤以系爭土地並無土地所有權之回復，僅有土地回復權，上訴人之請求依法無據等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
㈡被上訴人蔡河楷、蔡宗成、趙會利部分：系爭土地約於70
餘年前，因河道侵蝕消失。50餘年前，蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三兄弟分家時，蔡河霖已分得雲林縣○○鎮○○○段後溝子小段209-55號等土地，並經徵收為堤防用地且領取徵收款完畢，蔡河霖已因分家分得他筆土地。系爭土地係由蔡河陽、蔡河楷分得，上訴人對系爭土地並無權利。又系爭土地所有權，雖係蔡河楷向北港地政所請求回復蔡大松名義，並辦理繼承登記，然蔡河楷當時係列兄弟三人為繼承人，向該所申請繼承登記，然經該所審查認定蔡大松係以戶主繼承方式指定或家屬選定蔡河陽為戶長，故僅由蔡河陽繼承。又地政機關法令上之見解，為行政處分妥當與否問題，非私權紛爭應屬行政爭訟。至被上訴人蔡弘義嗣將土地登記予被上訴人蔡宗成、趙會利，係因蔡河陽認系爭土地，由蔡河楷歷經數十年奔走，始得以回復所有權，且蔡河楷為耕作系爭土地之特定人，同意由被上訴人蔡弘義移轉登記，雖有隱藏贈與行為，然非通謀虛偽之意思表示，則被上訴人蔡宗成、趙會利，基於所有權而領取政府之土地徵收補償費，難認為不當得利，上訴人請求被上訴人蔡宗成、趙會利連帶返還補償費，應屬無據。再者司法院大法官釋字第437號、最高法院53年台上字第592號判例意旨，均認被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，無民法第1146條繼承回復請求權之適用。蔡大松於31年01月15日隱居，32年8月02日去世，系爭土地於29年9月22日「本號閉鎖」，31年06月13日「削除土地所有權」。蔡大松死亡時，系爭土地依土地法第10條為國有土地，已成為河川公地，上訴人非所有權人，亦不能為民法第767 條之請求。另依91年8月2日寄予上訴人蔡維民之陳情書副本，上訴人蔡維民至遲於斯時應已悉繼承權被侵害之事實，乃竟遲至98年間始提起本訴，依民法第1146條第2 項規定，亦已罹於2 年消滅時效等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
㈢被上訴人蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗
、蔡美芳、蔡弘新等人，雖未到場為任何陳述，惟具狀抗辯與上揭到場被上訴人所為陳述相同。
三、經查被繼承人蔡大松於31年01月15日隱居，蔡大松與各繼承人間之關係，如附表一繼承系統表所示。吳蔡盛、蔡科二人於26年03月15日分家，蔡後明於26年11月18日分家，蔡清山於民國前2年過世無繼承人，蔡真於21年6月16日死亡。蔡河霖於74年11月12日死亡，繼承人為配偶蔡黃金蓮、子女蔡克尚、蔡維民、蔡維欣、蔡愛娟、蔡愛瑾等人。蔡黃金蓮於78年08月16日死亡，繼承人為子女蔡克尚、蔡維民、蔡維欣、蔡愛娟、蔡愛瑾等人。蔡克尚於81年10月04日死亡，繼承人為配偶蔡燕凰、子女蔡鴻鈞、蔡怡雯等人。蔡愛娟於91年05月13日死亡，繼承人為配偶游瑞山、子女游惠君、游繡華等人。蔡河陽於96年03月16日死亡，繼承人為蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新等人。又附表二所示系爭土地，原為蔡大松所有，嗣因流失喪失所有權後又浮覆出現，經聲請於92年06月20日辦理回復登記為蔡大松所有，並由蔡河楷代理蔡河陽申請將系爭土地以「戶主繼承」為由，於92年06月26日移轉登記至蔡河陽名下。嗣蔡河陽於93年9月3日，將附表二編號一、二、三、四所示土地，以贈與名義移轉登記予被上訴人蔡弘義，再由被上訴人蔡弘義分別於93年11月12日、及95年02月14日，將附表二編號三、四所示土地，分別移轉登記予被上訴人蔡宗成、被上訴人趙會利，被上訴人蔡弘義又於96年08月17日，因繼承取得附表二編號五、六所示土地。另附表二編號二、三、四所示土地，業經雲林縣政府於98年間徵收用以道路拓寬，並由被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利領取徵收補償費4460萬3583元等事實。既為兩造所不爭執，並有繼承系統表、蔡大松全戶日據時期戶籍謄本、兩造戶籍謄本、蔡河霖除戶戶籍謄本及其繼承人戶籍謄本、蔡維民戶籍謄本、蔡克尚除戶戶籍謄本及其繼承人戶籍謄本、蔡愛娟、蔡黃金蓮除戶戶籍謄本、蔡怡雯等人戶籍謄本、系爭土地明細表、系爭土地異動索引、土地登記謄本，地籍圖謄本、雲林縣政府土地地價補償清冊各等件，附卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張其等均為蔡大松之合法繼承人，對系爭土地亦有繼承權，被上訴人共同侵害其等之繼承權，其等得為上訴聲明事項之請求乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人是否為被繼承人蔡大松之合法繼承人？系爭土地是否為繼承之標的？蔡河陽是否有對上訴人為侵害繼承權之行為，而得逕予塗銷其繼承登記，及塗銷衍生之分割、贈與、買賣、繼承登記？上訴人得否請求被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利連帶給付1486萬7861元？等情。
四、上訴人為被繼承人蔡大松之合法繼承人：㈠按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規
定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。申言之，繼承開始於34年10月24日臺灣光復前者（日據時期），應依日據時期繼承習慣辦理，繼承開始於臺灣光復後至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規辦理；民法繼承編施行法第1 條，繼承登記法令補充規定第1 點，分別定有明文。故在日據時期已開始之繼承事件，於光復後仍應適用日據時期所行之繼承習慣辦理。次按法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」（93年7月6版）一書所述，日據時期之繼承習慣為：「受日本民法之影響，家亦有戶主，臺灣人之家亦具有抽象的意義，戶主繼承人之地位，亦為繼承人所承繼。但關於前戶主之財產，非由戶主繼承人一人承繼，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣，由數人共同繼承，且其法定繼承人須為前戶主之家屬。故於臺灣，戶主繼承（尤其法定繼承），純然係戶主身分上地位之繼承，不包括財產繼承。換言之，因就前戶主有繼承開始原因發生，其地位（廣義）分為兩部份，一係身分上之地位，一係財產上之地位，前者以日本民法之規定為條理，依男系、嫡系、長系主義以定其順序，由一人承繼之；後者則依習慣，在家之男性直系血親卑親屬共同承繼之。」（見上揭報告第 437、450、452、474頁），另繼承登記法令補充規定第2點第4項、第3點，亦依日據時期臺灣繼承習慣規定：「戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。㈡戶主之隱居。…。」，「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親），且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。」另法定之推定財產繼承人於財產繼承開始前死亡，或喪失財產繼承權時，由其直系血親卑親屬，承襲死者之順位而為財產繼承人，謂為代襲財產繼承人，而代襲（代位）財產繼承人，限於被代襲人之直系男性卑親屬，亦即「家產」（前戶主所遺財產）之代位繼承，乃限於被代位人之直系男性卑親屬，同為上揭報告第
437、473頁所敘明，及上揭補充規定第43點所定明。㈡本件被繼承人蔡大松於31年01月15日隱居（見原審卷一第
43、86頁），而戶主之隱居係指辭退為戶主之地位（見上揭報告第440 頁），依上揭補充規定，因喪失戶主權而開始財產繼承。而蔡大松育有過房子（同宗養子見上揭報告第35頁）蔡真，庶子（妾生之子見上揭報告第37頁）蔡後明，螟蛉子（異姓養子見上揭報告第36頁）吳蔡盛、蔡清山、蔡科，及女兒蔡品、蔡氶、蔡意愛、蔡賞等人（見原審卷一第10頁）。然蔡後明於26年11月18日分家，吳蔡盛、蔡科於同年3月15日分家（見原審卷一第45-46頁），均於蔡大松隱居前，因分家而喪失繼承權；另蔡清山於蔡大松隱居前之民國前2年7月16日死亡（見原審卷一第37頁），且無所謂可代襲財產之繼承人；而蔡品、蔡氶、蔡意愛、蔡賞等人為蔡大松之女，依上揭規定並無繼承權。至蔡真雖於蔡大松隱居前死亡，然扣除其女子直系卑親屬外，尚有蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷之男子直系卑親屬，可承襲蔡真之順位而為代襲財產繼承人，此不惟有上揭戶籍資料存卷足憑。且按被繼承人指定某人為戶主權之繼承人，應同時指定該人為財產繼承人，兩者有不可分之關係，固為上揭補充規定第5 點所明定。然所謂戶主權之繼承，依上揭報告之說明，戶主繼承人之地位，亦為繼承人所承繼，但關於前戶主之財產，非由戶主繼承人一人承繼，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣，由數人共同繼承，且其法定繼承人須為前戶主之家屬，故於臺灣，戶主繼承，純然係戶主身分上地位之繼承，不包括財產繼承。戶主繼承以由被繼承人之子孫承繼為原則，其法定推定戶主繼承人，依下原則定其順位：㈠親等不同者，以親等近者為先；㈡親等相同者，依嫡子、庶子、私生子之順序；㈢同一順位，以年長者為先。但無法定推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之人，蓋為尊重被繼承人之意思，及維持戶主權而設；被繼承人指定某人為戶主權之繼承人，應同時指定該人為財產繼承人。繼承開始時，既有法定推定財產繼承人，自不得另為選定財產繼承人之追立，此有昭和14年上民字第62號，同年05月17日判決意旨可佐（見上揭報告第437、450、452、474頁）。據此可知戶主權之繼承，僅係為身分地位之繼承，如有法定推定繼承人存在時，該繼承人均有財產繼承權，僅依上揭規定，定其中一人為戶主繼承人，於其無法定推定繼承人，始有指定戶主繼承人之必要，惟是時應併同指定該戶主繼承人為財產繼承人，其目的僅係為避免戶主繼承與財產繼承分歸不同人，而不利於家族之延續與發展，此對照上揭補充規定第6點：「戶主喪失戶主權後所生之男子，不因戶主已指定戶主繼承人，而喪失其繼承權。」之規定即明，亦即若有法定推定繼承人之情形下，則無適用指定或選定戶主及財產繼承人之餘地。
㈢雖被上訴人抗辯蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三人，已於22年
01月28日隨母一同遷出蔡大松之戶籍而喪失繼承權，復經蔡大松指定由蔡河陽繼承戶主地位，應僅蔡河陽為蔡大松之財產繼承人云云，並提出載有：「…昭和8年1月28日母ト共：退去…」及蔡大松「隱居」蔡河陽「戶主相續」之戶籍謄本為證（見原審卷一第39、86頁）。惟經原法院依職權查詢嘉義縣竹崎鄉戶政事務所，「退去」係指「遷回本籍地，寄留地除戶」之意，既有該所函覆日據時期用語涵義概解表在卷足參（見原審卷二第219、255頁），顯見被上訴人所辯與概解表解釋不符。再對照卷附戶籍謄本事由欄所記載：「…昭和3年11月25 日父ト共：寄留（和父一同於本籍外，在一定場所有住所或居所者之意）。昭和5年10月20 日父ト共：轉寄留（本籍人口在遷徒地再遷徒，保留本籍）、昭和7年06月16日母ト共：轉案る。昭和8年01月28日母ト共：退去（和母一同遷回本籍地，寄留地除戶之意）…」等語（見原審卷一第236、239頁），益足認蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷在隨母「退去」前，原係隨父寄留於他戶，故此處之「退去」，應以「遷回本籍地，寄留地除戶」之解釋為適當。雖上訴人主張蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷之手抄式戶籍謄本有退去之記載，然既亦有「…昭和11年10月22日寄留」之登載（見原審卷二第39、42頁），揆諸上揭寄留之規定，被繼承人之男子直系卑親屬，若未與被繼承人別籍異財或分家，僅係寄留他戶，其等對被繼承人之家產應仍有繼承權。而在臺灣，戶主繼承，既純係戶主身分上地位之繼承，不包含財產繼承（見上揭報告第437 頁），則縱蔡大松確有指定蔡河陽繼承之表示，因斯時仍有其他法定推定繼承人存在，該表示即因違反斯時習慣規定無效。從而蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷三人，既均無喪失繼承權之事由發生，自同為被繼承人蔡大松之法定推定財產繼承人，應堪認定。
㈣又蔡河霖嗣於74年11月12日死亡，其繼承人為配偶蔡黃金
蓮、子女蔡愛娟、蔡愛瑾、蔡克尚、蔡維民、蔡維欣等人；又蔡黃金蓮於78年08月16日死亡，其繼承人為子女蔡愛娟、蔡愛瑾、蔡克尚、蔡維民、蔡維欣等人；蔡克尚於81年10月04日死亡，其繼承人為配偶蔡燕凰、子女蔡怡雯、蔡鴻鈞等人；蔡愛娟於91年05月13日死亡，其繼承人為配偶游瑞山、子女游惠君、游繡華等人，既有各該繼承系統表、戶籍謄本等件在卷足稽（見原審卷二第187、304-310頁），並據上訴人向蔡河霖、蔡克尚、蔡黃金蓮生前最後住所地之法院，函查並無其等繼承人拋棄繼承情事，而有臺中地院99年6月29日中院彥家恩繼字第63001號函、同院99年9月10日中院彥家恩字第91569號函（見原審卷二第249頁、卷三第97 頁）在卷可佐。是上訴人與蔡河陽、蔡河楷同為被繼承人蔡大松之合法繼承人，益信而有徵。被上訴人抗辯被繼承人蔡大松隱居時，已指定由蔡河陽戶主繼承，相續蔡大松之戶主權及財產，上訴人並非蔡大松之合法繼承人，當無足取。
五、系爭土地為本件繼承之標的：㈠按天然形成之湖澤及可通運之水道，不得為私有；私有土
地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅；私有土地所有權消滅者，為國有土地；土地法第
12 條第1項之土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。土地法第14條第1項第2、3 款、第12條第1 項、第10條第2項、第12條第2項，分別定有明文。故除依上揭規定，並得依土地登記規則第28條規定辦理回復所有權之登記。茲所謂原所有權人，固指該土地「視為消滅」當時之所有權人而言，以排除第三人主張權利；若原所有權人於土地流失後死亡者，日後於該土地回復原狀時，其繼承人亦得依上開規定回復所有權，以符公平正義原則及憲法保障私人財產權之旨趣。此有最高行政法院85年05月份庭長評事聯席會議決議足參。是以私有土地如經天然變遷成為湖澤或可運通之水道時，其土地所有權即視為消滅，收歸國有，該「視為消滅」係擬制規定，與「推定」可舉證推翻有別，尚不許私人舉證推翻之，然為保障私人財產權，於該不得為私有之原因一旦除去，又可為私有之標的時，則依上揭規定，原所有權人得於日後土地浮覆時，享有請求國家回復所有權登記之權利，雖原所有權人死亡，其繼承人亦得因繼承之法律關係享有該權利，而該土地所有權之取得既係本於法律之規定，其即應由請求權人原始取得該土地所有權。
㈡次按私有土地因流失而其所有權視為消滅後，再行回復原
狀時，原所有權人仍回復其所有權，無待於向政府機關之申請核准，土地法第12條第2 項定有明文。申言之，私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅後，再行回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，無待於向政府機關之申請核准，亦不因他人以人工改良所致而不同。最高法院亦迭著有69年度台再字第19號、84年度台上字第1816號判決意旨在案。
又依土地法第12條第2 項規定之回復所有權登記，即原土地所有權人之私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，因而消滅之所有權，嗣因回復原狀，而回復所有權時，所為之登記；此項回復登記之申請人，應為土地登記簿上滅失登記前最後一次登記之所有權人，亦經最高行政法院著有93年度判字第1202號判決、100 年度裁字第1602號裁定意旨可佐。系爭土地早於日據時期為蔡大松所有，嗣因天然變遷成水道，而為國有土地，蔡大松因而失去土地所有權，是以在繼承開始，被繼承人蔡大松為財產分配之遺囑時，均未言及系爭土地之分配，嗣於92年間因系爭土地浮覆，始由蔡河楷代理蔡河陽向地政機關申請回復土地所有權之登記，並經北港地政所於92年06月20日，將系爭土地所有權辦理回復登記為原所有權人蔡大松所有等情，既有蔡大松財產分配遺囑、北港地政所99年01月22日北地一字第0980000780號函暨附件92年4月9日蔡河楷代理蔡河陽申辦系爭土地繼承登記資料足按（見原審卷一第218-
262 頁），且被上訴人蔡弘義復自陳：「系爭土地係家產沒錯」，被上訴人蔡河楷亦自稱：「我們三兄弟就祖先的財產已經分配完畢，系爭幾筆土地因沒有所有權，所以沒有分配。」各等語在卷（均見本院卷一第326 頁）。是揆之上揭說明，系爭土地既已於92年06月20日，辦理回復登記為原所有權人蔡大松所有，為其繼承人之上訴人及蔡河陽、蔡河楷，亦均因繼承之法律關係，取得系爭土地之所有權，系爭土地自屬本件繼承之標的。被上訴人以蔡河霖於49年01月28日所書「覺書」（見原審卷一第91頁），辯稱蔡河霖已於分家時分得家產，上訴人不能再主張繼承系爭土地云云，亦無足採。
六、蔡河陽逕以戶主繼承為由，經北港地政所於92年06月26日，將系爭土地繼承登記為蔡河陽所有，固有侵害上訴人之權利，然上訴人不得請求逕予塗銷該繼承登記，並為上揭上訴聲明事項之請求：
㈠按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除
民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。司法院大法官會議著有第437號解釋，及有最高法院97年度台上字第281號判決意旨足參。本件上訴人為蔡大松之法定繼承人，系爭土地復為繼承之標的，本應由蔡大松之全體繼承人平均繼承，乃蔡河陽竟排除上訴人之繼承人地位，於92年間將系爭土地所有權回復登記為蔡大松所有後，逕以其為蔡大松之唯一繼承人，將系爭土地以戶主繼承為由，移轉登記為其單獨所有，固非不得認屬侵害上訴人因繼承所已取得之權利，上訴人非不得主張依民法第1146條繼承權受侵害，及民法第767條、第828條所有物返還請求權，請求將附表二所示系爭土地（附表二編號二、三、四除外），於92年06月26日以92年北地資字第039420號，以蔡河陽名義之繼承登記塗銷，回復登記為蔡大松名下（參照臺灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會民事類第26號研討結果）。
㈡惟查附表二所示系爭土地，經北港地政所於92年06月20日
辦理回復登記為被繼承人蔡大松所有，繼以蔡河陽「戶主繼承」為由，於92年06月26日辦理由蔡河陽繼承登記後，業經蔡河陽於93年9月3日，將附表二編號一、二、三、四所示土地，以贈與名義移轉登記予被上訴人蔡弘義，再由被上訴人蔡弘義分別於93年11月12日、及95年02月14日，將附表二編號三、四所示土地，分別以買賣名義移轉登記予被上訴人蔡宗成、趙會利，嗣於96年08月17日，被上訴人蔡弘義又因繼承登記取得附表二編號五、六所示土地，另附表二編號二、三、四所示土地，復於98年間經雲林縣政府徵收用以道路拓寬，並由被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利領取徵收補償費4460萬3583元等事實，既為兩造所不爭執，而有如上述。且按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院迭著有48年台上字第29號、51年台上字第215號判例、86年度台上字第3856 號判決要旨足參。上訴人固主張蔡河陽以贈與為原因，將附表二編號一、
二、三、四所示土地，移轉登記予被上訴人蔡弘義，被上訴人蔡弘義繼以買賣為原因，將附表二編號三、四所示土地，分別移轉登記予被上訴人蔡宗成、趙會利，係通謀虛偽意思表示，應屬無效云云。惟上訴人該主張既為被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利所否認，上訴人復迄未就蔡河陽與被上訴人蔡弘義間，或被上訴人蔡弘義與被上訴人蔡宗成、趙會利間，故意為非真意之表示立證以實其說，自難遽認各該贈與或買賣行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效。次按對於債務人所為之無償或有償行為，得提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244 條之撤銷訴權可言，最高法院著有83年度台上字第54號判決足參。上訴人雖主張蔡河陽及被上訴人蔡弘義之各該贈與或買賣行為，係侵害其債權得為撤銷云云。然上訴人既未立證其對蔡河陽、被上訴人蔡弘義有何債權關係存在，亦不得依民法第244 條第1、2項撤銷訴權之規定，撤銷各該贈與或買賣行為。又附表二編號五、六所示土地，既經被上訴人蔡弘義於96年08月17日，因繼承取得移轉登記在案，且無證據證明該繼承登記有何不法情事，該繼承登記亦難認屬非法無效。承上附表二編號一、五、六所示土地之贈與或繼承登記，既均無無效或得撤銷之原因，則上訴人為上訴聲明第2 項之請求塗銷贈與登記及分割繼承登記，回復登記為蔡河陽名下，即屬無據，不應准許。而各該筆土地既無從塗銷被上訴人蔡弘義名義之贈與登記及分割繼承登記，回復登記為蔡河陽名下，上訴人為上訴聲明第3 項之請求塗銷分割登記或繼承登記，回復登記為被上訴人蔡大松名下，並按附表三所示繼承人應繼分比例，辦理分別共有之登記，亦屬無據，無從准許。
㈢又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同；民法第184條第1項前段、第179 條，分別定有明文。被上訴人蔡弘義因贈與取得附表二編號二、三、四所示土地，及被上訴人蔡宗成、趙會利因買賣取得附表二編號三、四所示土地，均無無效或得撤銷之原因，既有如上述，且各該登記均係於被上訴人蔡河楷代理蔡河陽為繼承登記之後所為，縱蔡河陽為戶主繼承有侵害上訴人之權利，亦僅蔡河陽與被上訴人蔡河楷應負責任，此外上訴人復未立證被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利三人，與蔡河陽及被上訴人蔡河楷間，有何共同不法侵害其權利情事，即難認被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利有對上訴人侵權行為之事實。又附表二編號二、三、四所示土地，既均因被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利因贈與或買賣取得，且為98年雲林縣政府辦理徵收時登記之所有權人，則其等受領各該土地因被徵收之補償費，即非無法律上原因而受有利益，亦與不當得利之要件不合。從而上訴人以侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人蔡弘義、蔡宗成、趙會利三人，連帶給付附表二編號二、三、四所示土地被徵收之價款1486萬7861元，仍屬無據，不應准許。
丙、綜上所述，上訴人依民法第1146條、第767條、第828條、第179條、第184條等規定，訴請被上訴人為如上訴聲明事項之判決，尚屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請（原判決已於理由論述，惟漏未於主文載明，應予更正），雖非以此為理由，惟於判決結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，應依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被繼承人蔡大松之繼承系統表┌────┬────┬────┬────┬─────┐│被繼承人│ 子 女 │ 孫子女 │曾孫子女│曾曾孫子女│├────┼────┼────┼────┼─────┤│ │ │ │蔡弘義 │ ││ │ │ ├────┤ ││ │ │ │蔡素湘即│ ││ │ │ │蔡美照 │ ││ │ │ ├────┤ ││ │ │ │蔡弘志 │ ││ │ │ ├────┤ ││ │ │ │張蔡美寶│ ││ │ │ ├────┤ ││ │ │長男 │陳蔡美妙│ ││ │ │蔡河陽 ├────┤ ││ │ │ │蔡弘宗 │ ││ │ │配偶 ├────┤ ││ │ │蔡李蘭 │蔡美芳 │ ││ │ │ ├────┤ ││ │ │ │蔡弘新 │ ││ │ ├────┼────┼─────┤│ │ │ │蔡克尚 │ 蔡鴻鈞 ││ │ │ │配偶 │ ││ │ │ │蔡燕凰 │ 蔡怡雯 ││ │ │ ├────┼─────┤│ │ │次男 │蔡維民 │ ││ │ │蔡河霖 ├────┤ ││ │ │ │蔡維欣 │ ││ │ │配偶 ├────┼─────┤│ │ │蔡黃金蓮│蔡愛娟 │ 游惠君 ││ │ │ │配偶 │ ││ │ │ │游瑞山 │ 游繡華 ││ │ │ ├────┼─────┤│ │ │ │蔡愛瑾 │ ││ │ ├────┼────┤ ││ │ │三男 │ │ ││ │ │蔡河楷 │ │ ││ │ ├────┤ │ ││ │ │長女 │ │ ││ │ │蔡彩雲 │ │ ││ │ ├────┤ │ ││ │ │次女 │ │ ││被繼承人│過房子 │蔡素月 │ │ ││蔡大松 │蔡真 ├────┤ │ ││ │ │三女 │ │ ││配偶 │ │蔡素卿 │ │ ││蔡吳格 │ ├────┤ │ ││ │ │四女 │ │ ││妾 │ │蔡素媛 │ │ ││洪好 │ ├────┤ │ ││ │ │五女 │ │ ││ │ │蔡玉花 │ │ ││ ├────┼────┤ │ ││ │螟蛉子 │ │ │ ││ │吳蔡盛 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │螟蛉子 │ │ │ ││ │蔡清山 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │庶子/男 │ │ │ ││ │蔡後明 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │螟蛉子 │ │ │ ││ │蔡科 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │長女 │ │ │ ││ │蔡品 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │次女 │ │ │ ││ │蔡氶 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │庶子/女 │ │ │ ││ │蔡意愛 │ │ │ ││ ├────┤ │ │ ││ │庶子/女 │ │ │ ││ │蔡賞 │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴─────┘附表二：不動產明細┌──┬─────────────────────┬─────┬────────┬─────┬───────┬────────┐│編號│ 不動產標示 │現所有權人│面積 (平方公尺) │ 權利範圍 │現值（新臺幣）│備註（原權利人）│├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 一 │雲林縣○○鎮○○段第1284-55地號 │蔡弘義 │52 │ 全 │719,368 │ │├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 二 │雲林縣○○鎮○○段第0000-000地號（已徵收) │雲林縣政府│916 │ 916/2303 │12,671,944 │蔡弘義 │├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 三 │雲林縣○○鎮○○段第0000-000地號（已徵收）│雲林縣政府│350 │ 350/2303 │4,841,900 │蔡宗成 │├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 四 │雲林縣○○鎮○○段第0000-000地號（已徵收）│雲林縣政府│1037 │1037/2303 │14,345,858 │趙會利 │├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 五 │雲林縣○○鎮○○段第0000-000地號 │蔡弘義 │414 │ 全 │5,727,276 │ │├──┼─────────────────────┼─────┼────────┼─────┼───────┼────────┤│ 六 │雲林縣○○鎮○○段第1284-56地號 │蔡弘義 │5 │ 全 │69,170 │ │└──┴─────────────────────┴─────┴────────┴─────┴───────┴────────┘附表三：繼承人之應繼分┌──┬───────┬──────┬───────────┐│編號│ 姓名 │ 應繼分比例 │ 備 註 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ １ │蔡弘義 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ２ │蔡素湘即蔡美照│1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ３ │蔡弘志 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ４ │張蔡美寶 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ５ │陳蔡美妙 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ６ │蔡弘宗 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ７ │蔡美芳 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ８ │蔡弘新 │1/24 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ ９ │蔡燕凰 │1/45 │ │├──┼───────┼──────┤ ││１０│蔡鴻鈞 │1/45 │代位繼承蔡克尚之應繼分│├──┼───────┼──────┤ ││１１│蔡怡雯 │1/45 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│１２│蔡維民 │1/15 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│１３│蔡維欣 │1/15 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│１４│游瑞山 │1/45 │ │├──┼───────┼──────┤ ││１５│游惠君 │1/45 │代位繼承蔡愛娟之應繼分│├──┼───────┼──────┤ ││１６│游繡華 │1/45 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│１７│蔡愛瑾 │1/15 │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│１８│蔡河楷 │1/3 │ │└──┴───────┴──────┴───────────┘