臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度金上易字第1號上 訴 人 葉 家 全被上 訴人 陳 忠 雄
林 炎 坤玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 黃 永 仁共 同訴訟代理人 陳 文 彬 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年02月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度金字第10號）提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：其先於民國（下同）九十六年三月二十一日經由被上訴人陳忠雄向被上訴人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行），以美金六萬元購買「BARCLAYS四年期三重選股結構型商品（Z176）」，當時匯率為一美元折合新臺幣（下同）三三‧一二元，共折合為一百九十八萬七千二百元；又於九十六年五月十四日以美金十五萬元購買「CITI四‧五年期原物料多空策略結構型商品（Z186）」，當時匯率為三三‧三三元，共折合為四百九十九萬九千五百元；復於九十六年七月二十三日以美金二萬元購買「BARCLAYS四年期三重選股結構型商品─美元（Z196）」，當時匯率為一美元折合三二‧八五元，共折合為六十五萬七千元；上訴人投資上揭Z176、Z196、Z186等專案商品（下稱系爭商品），金額共計七百六十四萬三千七百元（原判決誤載為7,626,900 元，應予更正）。嗣上訴人將Z186專案商品全數贖回，於九十七年一月三十一日入帳美金十四萬零五十五元，依同年二月一日匯率（1美元為32.05元），折合為四百四十八萬八千七百六十三元；又將Z176專案商品全數贖回，於九十七年四月八日入帳美金五萬四千七百八十元，依同年月九日匯率（1美元為30.41元）折合為一百六十六萬五千八百六十元；復將Z196專案商品全數贖回，於九十七年四月九日入帳美金一萬八千一百三十元，依同年月十日匯率（ 1美元等於30.25 元），折合為五十五萬五千九百九十五元；上訴人全部贖回之金額，總計為六百七十一萬零六百十八元。緣被上訴人陳忠雄於銷售系爭商品（連動債）時，告知上訴人系爭商品為穩健配息並具有匯率避險功能，且於購買期間中途贖回可領回因匯率波動所產生之匯率價差；惟於上訴人投資系爭商品後，每季之配息率竟逐季趨近於零，同時每季配息率之波動甚大，亦非具避險功能即中途贖回可領回因匯率波動產生之匯率價差，與被上訴人陳忠雄當初告知上訴人之內容不同，並將這不實之告知全部推給被上訴人林炎坤。另依據印有被上訴人玉山銀行及理專即被上訴人陳忠雄之商品說明書，已明確記載自發行日起一年閉鎖期滿後，每月七日與十七日開放委託人申請中途贖回；而系爭商品之贖回日期並未滿一年閉鎖期，若被上訴人無過失，上訴人何能在閉鎖期未滿一年可以贖回系爭商品；又依被上訴人玉山銀行規定，顧客若自行要求贖回連動債必需簽署中途贖回聲明書（保本型產品），但被上訴人玉山銀行並未提出中途贖回聲明書；是本件系爭商品之所以解約係因被上訴人玉山銀行查證確為被上訴人陳忠雄、林炎坤之過失所致；另被上訴人陳忠雄、林炎坤乃被上訴人玉山銀行所雇用之員工，就渠等之過失行為致上訴人所受之損害，自應負連帶賠償責任。爰本於委任契約、共同侵權行為損害賠償、不完全給付及信託法第三十二條等所衍生之請求權法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人九十三萬三千零八十二元，及其中三十二萬一千三百四十元自九十七年二月一日起、五十一萬零七百三十七元自九十七年四月九日起、十萬一千零五元自九十七年四月十日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，並求為判決如原審起訴時之訴之聲明所示。至上訴人於本院另本於民法第一百八十八條、第五百四十四條及信託法第二十三條規定而為請求，究之乃屬法律上之主張，並非訴訟標的﹝即請求法院判決之事項﹞之變更或追加，附此敘明）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人等並無對於上訴人構成侵權行為：㈠上訴人並未舉證說明其何項「權利」有遭受被上訴人故意或
過失不法侵害，或被上訴人等有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之情事，且未舉證證明被上訴人等之行為與其所受損害間有相當因果關係，其主張顯不符侵權行為之法定構成要件。另系爭商品說明書及風險告知檢核表雖於產品特色項下記載：追求年配息率約百分之七至百分之八（系爭Z186專案商品為記載8％─9％）‧‧在任一配息評價日，進行匯率鎖高，鎖定臺幣兌美元之漲幅，只看漲不看跌，有效降低匯率風險等語，惟上開文件除於配息說明中表明年配息率百分之七至百分之八僅為預估值外；風險說明中亦表明提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失等語；另商品顧客權利義務重要告知事項第二至第六點均有記載「‧‧本產品須投資屆期，委託人方得領回百分之一百美元本金。投資人實際獲得之每年配息為浮動，有可能大於或小於追求之目標年配息。本行每月寄發的對帳單中淨值及匯率係以當時市價反映僅供參考，利率的走勢與相關選擇權的市場價格將會影響贖回淨值之變化，對帳單淨值可能低於百分之一百美元本金。委託人如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能會導致信託本金之損失。因此當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人將會產生損失。本產品之風險包括利率風險、流動性風險、發行機構之信用風險、匯率風險、事件風險、再投資風險與連動標的波動之風險等。‧‧」等語，可認被上訴人已充分揭露系爭商品產品之相關配息及中途回贖情形，並無上訴人所稱故意或過失不實告知之情事。再者，系爭商品說明書第一頁下緣亦皆註明注意事項：連動債提前贖回可能損及本金，投資人需自負盈虧，受託銀行並不保本保息，請投資人充分瞭解商品，並應慎重評量後選擇；且上訴人亦曾通過金融研訓院之理財人員專業測驗、中華商業銀行之理財專員講習班等相關金融訓練，可知上訴人具有比一般人更高之理財常識，對投資金融商品之性質、風險高低、配息率、獲利率等一般投資人最關心之核心事項，應認其能自行了解系爭商品配息方式及中途回贖需承擔之風險，自難認其係因被上訴人陳忠雄銷售行為，即貿然投入大額資金。
㈡上訴人所承購之三檔連動債商品，均屬到期美元保本之連動
債商品，且均有台幣保護機制，並強調於積極部位比重大於百分之三十時適用，因此，能讓投資收益更穩定的增值。且整體投資採動態操作，在妥善保護資產下跌風險中創造穩健的目標報酬，並對於台幣保護機制作介紹，且其中只看漲不看跌一語，係在指台幣保護機制於台幣兌美元漲時才有匯率鎖高，跌時並無適用，並無上訴人所言之誇大不實情形。
㈢台幣保護機制僅係用以填補「部分」投資人到期可能之匯差
損失，並非有此一機制即無匯兌風險。因此，上訴人所購買之商品，於商品介紹中均強調「到期美元保本」，並於風險告知檢核表、商品顧客權利義務重要告知事項明確告知上訴人，本商品仍具有「匯兌風險」暨提前贖回的風險，是被上訴人並無對於上訴人提供不實資訊之情形。
㈣又上訴人所援引之臺灣臺北地方法院（97年度訴字第5116號
）判決，乃係台北富邦商業銀行股份有限公司與客戶之連動債糾紛，該案上訴二審後，已經臺灣高等法院（98年度上易字第0731號）將原判決廢棄，駁回原告在第一審所提之訴，並已確定，自不能採為有利上訴人之認定㈤上訴人於任職被上訴人玉山銀行期間，因個人理財需求，陸
續自行拿取公司連動債商品簡介，挑選自己有興趣之商品加以研究，上訴人對於系爭商品有投資之意願時，始請被上訴人陳忠雄提供與系爭商品類似之其他商品過去配息紀錄，被上訴人陳忠雄亦僅係將相關配息資料找給予上訴人參考，而兩造之糾紛乃發生在上訴人申購系爭商品一段時間後。
㈥贖回時機本端憑上訴人決定，且依上述商品顧客權利義務重
要告知事項第五點所載，被上訴人玉山銀行已告知提前回贖可能導致之損失，惟上訴人仍選擇贖回，其因中途贖回所導致之投資風險，自應自行承擔。
二、上訴人主張債務不履行部分：㈠系爭商品配息及中途贖回所生風險，業已於系爭商品說明書
、風險告知檢核表及顧客權利義務重要告知事項所載明，此亦為上訴人所知悉；是上訴人所生虧損本屬投資之風險，則被上訴人玉山銀行在揭露該投資風險下，應認已無可歸責事由。上訴人復未能舉證證明被上訴人玉山銀行有何可歸責之事因致提出不符合債務本旨之給付，尚難僅以上訴人因投資風險所致之損失，即認被上訴人玉山銀行應負債務不履行責任。
㈡上訴人依債務不履行主張被上訴人等應償還其因匯率波動所
產生之匯率價差，無疑係認本件商品發行機構需承擔所有之匯率風險。然被上訴人玉山銀行所代銷之商品，雖具有匯率保護機制，惟並非指買受人無需承擔匯率波動所產生之匯率價差，此由專案商品顧客權利義務重要告知事項第二至六點記載即可見出；亦即縱使在本商品到期贖回時，投資人仍有匯率風險需要承擔，是被上訴人等並無上訴人所主張之債務不履行之情形。
㈢上訴人並未舉證證明被上訴人等有因「管理不當致信託財產
發生損害」、「違反信託本旨處分信託財產」、「處理委任事務有過失」或有何「逾越權限之行為」，故上訴人依據信託法規定，請求損害賠償，亦無理由。
三、至上訴人一再向被上訴人玉山銀行申訴之期間為促成和解所為之對話，並不足以證明被上訴人陳忠雄有不實推銷連動債商品之情形，且該等對話仍係針對「上訴人考慮是否提前贖回，因此乃向陳忠雄詢問，台幣鎖匯保護機制於提前贖回時，有無適用？」一事而為商談；故上訴人片面擷取之為促成和解所言之對話，並不足以證明被上訴人陳忠雄有不實推銷連動債商品之情形。
四、有關上訴人以被上訴人陳忠雄、林炎坤為被告所提之刑事背信案件，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第九二九九號不起訴處分書偵查終結，認定渠等已充分揭露產品相關配息及告知中途贖回可能導致之損失，並無違背任務之行為；又上訴人對於提前贖回必有虧損之風險知之甚詳，因而為被上訴人陳忠雄、林炎坤不起訴之處分。
五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於九十六年三月二十一日經由被上訴人陳忠雄受理向被上訴人玉山銀行，以美金六萬元購買「BARCLAYS四年期三重選股結構型商品（Z176）」，當時匯率為一美元折合新臺幣（下同）三三‧一二元，共折合為一百九十八萬七千二百元；嗣上訴人於九十七年三月三十一日將上開投資全數贖回，於九十七年四月八日入帳美金五萬四千七百八十元，依九十七年四月九日匯率（1美元為30.41元）折合為一百六十六萬五千八百六十元（元以下四捨五入，下同），至系爭Z176專案商品之到期日為一○○年三月二十九日（見原審卷第06至8頁）。
二、系爭Z176專案商品之利息配息：㈠九十六年七月二日配發利息：美元本金×2.92%。
㈡九十六年十月一日配發利息：美元本金×1.68%。
㈢九十七年一月九日配發利息：美元本金×1.3822%。
㈣九十七年四月七日配發利息：美元本金×0.3085%。
㈤九十七年六月三十日配發利息：美元本金×0%。
㈥九十七年九月三十日配發利息：美元本金×0%。
㈦以上，截至九十七年九月三十日累計配息：美元本金×6.2907%。
三、上訴人於九十六年五月十四日經由被上訴人陳忠雄受理向被上訴人玉山銀行，以美金十五萬元購買「CITI四‧五年期原物料多空策略結構型商品（Z186）」，當時匯率為三三‧三三元，共折合為四百九十九萬九千五百元；嗣上訴人於九十七年一月二十八日將上開投資全數贖回，於九十七年一月三十一日入帳美金十四萬零五十五元，依九十七年二月一日匯率（1美元為32.05元）折合為四百四十八萬八千七百六十三元，至系爭Z186專案商品之到期日為一○○年十一月二十一日（見原審卷第9至11頁）。
四、系爭Z186專案商品之利息配息：㈠九十六年七月十六日配發利息：美元本金×1.328721% 。
㈡九十六年十月十六日配發利息：美元本金×1.44%，目前新臺幣鎖高1.69%。
㈢九十七年一月十五日配發利息：美元本金×0.0000000%。
㈣九十七年四月十六日配發利息：美元本金×0.604%。
㈤九十七年七月十六日配發利息：美元本金×0.556%。
㈥九十七年十月十五日配發利息：美元本金×0.227%。
㈦以上，截至九十七年十月十五日累計配息：美元本金×5.0000000%。
五、上訴人於九十六年七月二十三日經由被上訴人陳忠雄受理向被上訴人玉山銀行以美金二萬元購買「BARCLAYS四年期三重選股結構型商品─美元（Z196）」，當時匯率為一美元折合三二‧八五元，共折合為六十五萬七千元；嗣上訴人於九十七年三月三十一日將上開投資全數贖回，於九十七年四月九日入帳美金一萬八千三百八十元，依九十七年四月十日匯率（1美元對30.25元）折合為五十五萬五千九百九十五元，至系爭Z196專案商品之到期日為一○○年七月二十八日（見原審卷第12至14頁）。
六、上訴人投資上揭系爭商品之總金額折合為七百六十四萬三千七百元，而贖回系爭商品後入帳之總金額折合為六百七十一萬零六百十八元。
七、上訴人購買上開系爭商品所簽署之「風險告知檢核表」第六條第二款記載：「委託人兼受益人提前贖回的風險（ EarlyRedem ption Risk）：發行機構於到期日時，將保證100%美元本金返還原始信託本金。如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失。」「商品顧客權利義務重要告知事項」第二至六點記載：「‧‧本產品須投資屆期，委託人方得領回100%美元本金。投資人實際獲得之每年配息為浮動，有可能大於或小於追求之目標年配息。本行每月寄發的對帳單中淨值及匯率係以當時市價反映僅供參考，利率的走勢與相關選擇權的市場價格將會影響贖回淨值之變化，對帳單淨值可能低於100%美元本金。委託人如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能會導致信託本金之損失。因此當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人將會產生損失。本產品之風險包括利率風險、流動性風險、發行機構之信用風險、匯率風險、事件風險、再投資風險與連動標的波動之風險等。」
八、上訴人於九十八年五月七日簽立一聲明書致被上訴人玉山銀行，內容記載：「立書人葉家全前向貴行申購理財產品（詳如下表）。茲因全球經濟變化，致產品表現不佳，貴行為維護客我關係，爰由貴行另行貼補立書人新台幣捌萬壹仟貳佰伍拾伍元整。（ 98.5.11入帳）‧‧及：㈠立書人充分了解所投資理財產品之風險，及盈虧應自行承擔，立書人即日起不再以任何方式向貴行或其他任何單位及個人提出任何請求、補償或賠償。㈡立書人與貴行充分溝通後同意上開內容，且放棄協議過程採取錄音（影）或經雙方同意之第三人書面見證等方式。㈢立書人對申購及協議過程中所有相關資料和文件負有保密義務，不得以任何方式將全部或部份洩漏、告知、交付其他第三人，或以任何方式使第三人知悉，如違反上開保密義務，致貴行產生損失，願負相關責任。」（見原審卷第99頁）。
九、上訴人自九十六年至九十七年間，在被上訴人玉山銀行東台南分行擔任襄理，負責個人金融業務。
十、被上訴人陳忠雄自九十六年至九十七年間，在被上訴人玉山銀行東台南分行擔任理財專員。被上訴人林炎坤於九十六年至九十七年間，擔任被上訴人玉山銀行總行財富管理事業處行銷企劃部之助理襄理。
肆、兩造爭執之事項：上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百二十七條、第一百八十八條、第五百四十四條及信託法第二十三條等規定，請求被上訴人等連帶賠償其所受之損失，於法是否有理由併有據？
伍、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同；民法第一百八十四條及第一百八十五條第一項固分別定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第0481號判例參照）。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係（最高法院95年度台上字第0449號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。依上，本件上訴人係主張被上訴人玉山銀行職員即被上訴人陳忠雄對其為不實告知系爭商品為穩健配息；另陳忠雄、林炎坤不實告知具有匯率具鎖匯功能，中途贖回可領回因匯率波動所生匯差，致其投資產生虧損等情，而此既為被上訴人所堅決否認，則揆諸前揭說明，上訴人自應就其主張事項負舉證之責任。
二、查經本院核閱系爭商品之說明書及風險告知檢核表所載，其中商品說明書於產品特色項下雖分別記載：「資產組合追求高目標配息，追求年配息率約7%-8%（惟系爭 Z186專案商品記載 8%-9%）。設計臺幣保護機制，在任一配息評價日，進行匯率鎖高，鎖定臺幣兌美元之漲幅，只看漲不看跌，有效降低匯率風險。」（見原審卷第6、9及12頁）；惟於配息說明項中亦載明：「年配息率7%-8%（8%-9%）為預估值，並非保證值，委託人實際每年配息可能大於或小於目標年配息率。」而風險告知檢核表於基本風險說明項目中已表明：「發行機構於到期日時，將保證‧‧返還原始信託本金，如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失。」另「商品顧客權利義務重要告知事項」第二點至第六點已記載：「本產品須投資屆期，委託人方得領回100%美元本金。投資人實際獲得之每年配息為浮動，有可能大於或小於追求之目標年配息。本行每月寄發的對帳單中淨值及匯率係以當時市價反映僅供參考，利率的走勢與相關選擇權的市場價格將會影響贖回淨值之變化，對帳單淨值可能低於100%美元本金。委託人如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能會導致信託本金之損失。因此當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人將會產生損失。本產品之風險包括利率風險、流動性風險、發行機構之信用風險、匯率風險、事件風險、再投資風險與連動標的波動之風險等。」等語明確（見原審卷第08、11及14頁），有系爭商品說明書、風險告知檢核表及顧客權利義務重要告知事項等影本附卷可稽，且為兩造所不爭執。依上，顯然被上訴人等已就系爭金融商品本身結構、商品風險造成虧損之直接原因（指標或信用風險）等重要事項而為說明；亦無將不確定之事實，提供武斷之判斷予投資人之情形。從而，被上訴人等辯稱：其已就系爭商品充分揭露相關之可能配息及中途回贖可能導致信託本金損失之情形，並無不實告知之情事等語，尚非虛妄，應堪採信。
三、上訴人雖主張當時係因被上訴人陳忠雄不實告知穩健配息，且陳忠雄與當時玉山銀行總行連動債經辦人即被上訴人林炎坤之過失行為，誤認中途贖回可領回匯率波動所生匯率價差，始購買系爭商品等語。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且按：
㈠依系爭商品說明書、風險告知檢核表、顧客權利義務重要告
知事項所載，上揭文件對於系爭商品之配息率及中途贖回風險說明等約定，均係經上訴人親自簽名及蓋章，已為上訴人所不爭執，則依一般證據法則，自應認上訴人就此已表示業經其閱覽並認知。又系爭商品說明書第一頁下緣亦皆註明「注意事項」即：「‧‧連動債並非存款，亦非屬存款保險承保範圍，連動債提前贖回可能損及本金，投資人需自負盈虧，受託銀行並不保本保息，請投資人充分瞭解商品，並應慎重評量後選擇。」而上訴人委託被上訴人玉山銀行申購系爭商品時，係在被上訴人玉山銀行東台南分行擔任襄理職務（迄99年10月始離職），負責個人金融及房屋貸款業務，大學就讀財金系，曾撰寫「中央銀行之貨幣政策、美元存款利率、美國國庫券利率間之因果關係和 GARCH模型檢定」碩士論文，且通過金融研訓院之理財人員專業測驗、中華商業銀行之理財專員講習班等相關金融訓練合格（見原審卷第80至82頁），並為上訴人所不爭執；顯見上訴人本具金融理財之專業知識，其對於投資金融商品之性質（連動債之種類，即利率連動債券、股價指數連動債券）、基本風險（最低收益、提前贖回、利率、流動性、信用、匯兌、事件、交割、通貨膨脹及本金轉換等）或高低、配息率、獲利率及保本與否（即完全保本、完全不保本、不完全保本）等一般投資人最關注之核心事項，當認其已能自行充分瞭解系爭商品之配息方式及中途回贖時需承擔之風險；否則，上訴人豈會於五個月之短期間內先後向被上訴人玉山銀行申購三個系爭商品，且總金額折合新台幣高達七百六十四萬三千七百元之理？㈡基於「私法自治」之原則，契約當事人雙方立於平等之基礎
上，就自我意思所形成之法律關係或法律效果，應由自己負責（即自我責任原則），乃無疑問者；質言之，在契約當事人雙方處於對等之情況下，自得要求投資人（即上訴人）負起自我責任。又「說明義務」，一般意指就事務或狀況為使他方瞭解所為之行為；而在金融商品交易，則指具有專門知識者就專門領域上對他方所為之闡示，或具有資訊優勢者對於他方之狀況或情勢的報告或傳達，以供其參考。至其理論基礎乃在確保資訊弱勢者之「自我決定權」；亦即說明義務之基礎係基於契約當事人間資訊能力之不對稱，為確保資訊能力弱勢之一方當事人其自我決定權，而賦予資訊優勢之一方具有說明義務，以建立雙方當事人之自我責任原則。從而，投資人在被告知充分資訊之前提下，對於健全之自我意識所為之意思表示結果應負起結果責任，如此始符合資訊化社會之特性及金額商品交易之特性。因之，若投資人本身即具有專門知識，而非屬資訊能力弱勢之一方，若投資人已就金額商品交易之內容有所理解，而金融商品之銷售業者（代銷業者）已將投資金融商品之性質、基本風險高低、配息率、獲利率及保本與否等一般投資人最關注事項，告知投資人，當認投資人已被告知充分之資訊；本件上訴人本具金融理財之專業知識，已如前述，堪認兩造立於平等之基礎，則揆諸前揭說明，上訴人自應就其中途回贖時需承擔之風險，負起結果責任。
㈢此外，上訴人就其主張被上訴人陳忠雄有不實告知穩健配息
乙情，及有無不完全之告知或說明、提供個人主觀之判斷等違反說明義務之情形，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其陳述即採為有利於其之認定。
四、至上訴人又主張其確係因被上訴人陳忠雄、林炎坤之過失行為而誤信，始購買系爭商品；又系爭商品說明書表示自發行日起一年閉鎖期滿後，始開放中途贖回，而其竟可在閉鎖期內回贖，且玉山銀行未提出中途贖回聲請書，即推論被上訴人等有過失云云，並提出其與被上訴人陳忠雄互寄電子郵件之複製檔影本一份為證（見原審卷第42至43頁）。惟此仍為被上訴人等所堅決否認，且經本院核閱電子郵件所載，該內容僅顯示被上訴人陳忠雄僅提及「對不起，產品表現不如預期」、「當初有詢問林炎坤」「當我在（再）詢問時」，並未確切提及其有就系爭商品為不實告知資訊或提供個人主觀判斷等違反說明義務之情形；而上訴人乃提及「過去你給我錯誤的資訊」等語，究諸上開內容係以「當初」、「過去」來表示時間點，尚無從據此逕行認定被上訴人陳忠雄向上訴人提供商品資訊之確切時間；再參諸上訴人與被上訴人陳忠雄相互寄送電子郵件之日期均係九十六年十二月三十一日，乃在上訴人向被上訴人玉山銀行申購（96年03月21日、96年5月14日及96年7月23日）系爭商品之後以察，尚難據此即遽採為推測上訴人購買系爭商品時即有誤信被上訴人陳忠雄、林炎坤之告知，以為得拿回中途回贖鎖匯部分始為投資之論據。況上訴人於被上訴人陳忠雄於上揭電子郵件中向其確認所謂臺幣鎖匯保護機制係用折現方式分配於贖回之淨值，而盡其締約後之說明義務（即事後助言或警告義務）後，於明知提前贖回會有損失之情況，仍執意於九十七年一月二十八日、同年三月三十一日陸續提前贖回系爭商品，且因此而受有虧損，對此本即屬投資之風險，在上訴人欲為高收益之投資而決定逕行投資時，即應自負風險責任，而對所生之投資報酬或虧損，自行承擔；易言之，尚不得以上訴人嗣後自行決定後續之投資判斷與結果，反果為因採為被上訴人等有未盡告知義務之論據。另觀諸上訴人所提出之空白「中途贖回聲請書（保型產品）」，聲請人（即投資人）於閉鎖期內若願意承擔贖回之風險，則贖回時機本得端憑聲請人（即投資人）決定（見原審卷第0116頁；），且依上述之「商品顧客權利義務重要告知事項」所載「委託人如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能會導致信託本金之損失。」可見被上訴人玉山銀行已就提前回贖可能導致損失乙事盡其告知之義務，上訴人據此臆測被上訴人等具有過失，尚有誤會，自不足採。
五、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條固定有明文。惟不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之，且債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。查本件系爭商品之委任及信託契約關係（即當事人）乃存在於上訴人與被上訴人玉山銀行間，至被上訴人陳忠雄僅為系爭商品受託方之收件人員，而被上訴人林炎坤於九十六至九十七年間，係擔任被上訴人玉山銀行總行財富管理事業處行銷企劃部之助理襄理，均非屬系爭商品契約之當事人，已據被上訴人陳忠雄於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭系爭商品說明書、風險告知檢核表及顧客權利義務重要告知事項影本在卷可按；則揆諸前揭說明，上訴人對系爭商品契約外之第三人即被上訴人陳忠雄、林炎坤主張依債務不履行規定請求渠等賠償其所受之損失，於法尚屬無據。又被上訴人玉山銀行就系爭商品配息及中途贖回所生之損失風險，已於系爭商品說明書、風險告知檢核表及顧客權利義務重要告知事項載明，且為上訴人所知悉，亦即被上訴人玉山銀行已就提前回贖可能導致損失乙事盡其告知之義務，已如前述，並為本院所認是；再徵諸所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號判決參照）；本件基於上訴人因提前回贖所生虧損本屬投資風險，則在被上訴人玉山銀行充分揭露該投資風險，並盡其締約前、締約時及締約後之說明義務後，應認無可歸責於其之事由，且無給付之內容並不符合債務本旨之情形。此外，上訴人就此復未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚難僅以上訴人因投資風險所致之損失即採為被上訴人玉山銀行應負債務不履行責任之論據。
六、另上訴人雖又主張依信託法第二十三條規定，請求被上訴人等連帶賠償其所受之損失等語。惟查；㈠連動債金融商品往往是由國外公司所發行，透過銀行或證券
投資信託公司等通路在國內進行銷售，故購買連動債之投資人與國內銷售業者（代銷業者）在法律上固成立所謂特定金錢信託契約，即為一種因契約而成立的信託行為。且受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第二十三條定有明文。惟其究責之基礎乃在信託法第二十二條及信託業法第二十二條第一項及第二十三條之規定，即受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。而在金融商品交易，所謂「善良管理人之注意」自應包括說明義務；又投資信託契約，受託人與委託人間本有高度信賴關係存在，且委託人較諸於受託人（金融業者）為資訊上弱勢者，因此委託人輒因信賴受託人之推介而購買金融商品，致使契約成立後委託人亦繼續期待受託人提供其後續商品之資訊，以供其後續是否繼續投資之參考。故契約成立後，受託人的助言或警告義務在投資型信託契約關係中仍有必要，此則為信託法第三十二條第一項之立法意旨，基本上在於滿足委託人資訊上之需求，所以委託人將以主動要求受託人說明事務處理之情形。因依契約所成立信託關係中，委託人與受託人間之契約關係，解釋上屬於委任契約的類型，而委任契約依民法第五百四十條規定，受任人應主動對於委任人報告之義務，此義務屬於受任人之善良管理人注意義務之一種，未依民法第五百四十條向委任人報告，可視為受任人違反善良管理人之注意義務。而信託法第三十二條第一項係委託人主動要求受託人說明，係彌補受託人如未依民法第五百四十條向委託人報告時，委託人可採取主動要求受託人報告，所以信託法第三十二條具有補充民法第五百四十條不足之處。故信託業法第三十二條之規定應可認為係受託人善良管理人注意義務之一環（即信託業法第22條善管注意義務）。惟此法條關於「說明」範圍，宜指受託人已將資訊交付或在網站上揭露，使委託人處於隨時得以知悉的狀態，不以委託人口頭報告為限。但如考慮投資信託關係中，受託人與委託人間屬於資訊不對等情況下，則第三十二條第一項之說明應要求達到使委託人瞭解之程度；亦即應以實際上是否能使委託人瞭解明白為據，並應以委託人之主觀認定受託人「說明」與否，而非客觀上以受託人是否有提供資訊等來判斷。
㈡本件依上開系爭產品說明書、風險告知檢核表及顧客權利義
務重要告知事項所載，既然被上訴人已就系爭金融商品本身結構、商品風險造成虧損之直接原因（指標或風險）等重要事項而為說明；亦無將不確定之事實，提供武斷之判斷予投資人之情形，同時上訴人並在上開產品說明書等末頁之「委託人簽章」處蓋章，足證被上訴人已盡信託業法第二十二條之善良管理人之注意義務及履行忠實告知之規定，且上訴人亦未能提出其他確切證據足資證明被上訴人有何信託業法第二十三條所定之任何詐欺或其他不當行為，或被上訴人違反信託法令、信託契約及因其他可歸責於信託業之事由，致上訴人受有損害。則徵諸負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）以察，上訴人以被上訴人等違反信託法第二十三條規定，請求渠等應負連帶損害賠償責任，於法亦屬無據。
七、又上訴人指稱被上訴人玉山銀行與發行機構涉嫌不實扣除上訴人美金九千二百元之費用云云，亦與事實不符；蓋上訴人所購買之系爭商品固均為保本型之連動債，亦即保證到期至少美元保本；惟系爭商品契約並無保證期初動態指數價值（即上訴人所稱之淨值）均為面額，則為上訴人所不爭執。而以上訴人於本院所提出之「花旗銀行發行四‧五年期原物料多空策略結構型商品（Z186）」為例（見本院卷第0114頁），債券面額每單位一百美元，其期初動態指數價值即明載為九十六美元，且期初動態指數價值為九十六美元，本即係發行機構就該連動債券所約定之契約內容；故上訴人所稱於發行首日，即自上訴人之淨值暗中扣除百分之四云云，尚與事實不符。又通路服務費依據商品目錄記載，每年費率為百分之○至百分之一‧五，視市場情形而定，由發行機構給付予受託人，於債券發行依年期長短一次給付，此乃發行機構給付予被上訴人玉山銀行之費用，與期初動態指數價值為九十六美元並無關連性，已據被上訴人等於本院陳述在卷；況此亦為受託銀行代發行機構行銷所賺取之通路費用，要之尚屬合理報酬，並無何違法或不當之處。因之，上訴人前揭所指，尚有誤會。
陸、綜上所述，本件上訴人本於委任契約、共同侵權行為損害賠償、不完全給付及信託法第三十二條等所衍生之請求權法律關係，請求判決：被上訴人等應連帶給付上訴人九十三萬三千零八十二元，及其中三十二萬一千三百四十元自九十七年二月一日起、五十一萬零七百三十七元自九十七年四月九日起、十萬一千零五元自九十七年四月十日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予以駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論相同，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 吳秋賢