臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第166號上 訴 人 鎮光鳴營造有限公司法定代理人 黃瑞光訴訟代理人 陳萬居被上 訴 人 沈正雄訴訟代理人 洪秀一 律師複 代 理人 陳中堅 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第537號）提起上訴，並為訴之追加，本院於101年3月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人
所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力」，民事訴訟法第48條定有明文，此於法人之代表人亦準用之。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞，該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力（最高法院83年台上字第773號判例參照）。
㈡本件上訴人於民國（下同）100年6月9日已變更其代表人為
黃瑞光，然上訴人仍由前代表人陳萬居提起上訴，其法定代理權固有欠缺，惟上訴人嗣後已由代表人黃瑞光正式委任陳萬居為本件訴訟代理人，有委任狀附卷可稽（本院卷第39頁），堪認上訴人前代表人陳萬居前所為訴訟行為，上訴人已有默示承認，依上說明，應溯及於行為時發生效力，故本件上訴於法並無不合，合先說明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國99年6月11日簽立工程合約書（下稱系爭工程合
約書），合約書雖記載上訴人承攬被上訴人之大華老人養護中心新建工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）946萬元（含稅），惟實際承攬人係為訴外人林國華，因訴外人林國華並無營造牌照，故以上訴人為系爭工程合約之名義承攬人，嗣訴外人林國華因案入獄服刑，被上訴人向上訴人表示願意自負盈虧及自行發小包，上訴人始同意為被上訴人管理及監造系爭工程。惟被上訴人並未支付管理費、營利事業所得稅及營業稅等費用，亦未返還上訴人為被上訴人代墊之款項；又若認兩造間存有承攬關係，系爭工程款為397萬3200元，扣除已付或代付之下包工程款後，被上訴人尚有未支付之工程款。爰基於委任、無因管理、不當得利及承攬之法律關係，求為判決命被上訴人給付上訴人95萬4883元（代墊款43萬8367元、管理費19萬8660元、營利事業所得稅11萬9196元、營業稅19萬8660元）云云。
（原審為上訴人敗訴之判決）㈡上訴及追加聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣65萬271元。
⒊被上訴人應給付上訴人新台幣33萬1123元。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠本件第2期工程即一樓屋頂板於99年8月27日灌漿完成，此有
勘驗查核紀錄表查核日期可佐；上訴人99年8月25日始以存證信函表示要被上訴人收回工程自己管理施工云云，然並未經被上訴人應允。上訴人嗣於99年8月30日向被上訴人借款，用以支付板模費用，足見上訴人主張第一期工程完成時即終止承攬契約云云係不實在。
㈡兩造於99年6月11日簽訂系爭工程合約書，由上訴人承攬系
爭工程，工程總價為946萬（含稅），並支付訂金10萬元，惟上訴人僅完成第2期工程（一樓屋頂RC、牆柱），即拒不再施作，依合約第5條付款辦法，故被上訴人僅應支付工程款264萬8800元【946萬元×（14％＋14％）＝264萬8800元】。按第1期工程（基礎工程）完成時，被上訴人實際已付工程款148萬6359元，第2期工程完成時，被上訴人亦支付或代墊工程款項146萬3868元，累計被上訴人已付之工程款，應已超過第2期應付工程款30萬1427元，上訴人不得再請求給付工程款。
㈢被上訴人提出之各項單據，均為上訴人之前法定代理人陳萬
居以上訴人名義結算第1期工程款及預支第2期工程款時所簽署，上訴人主張係訴外人陳萬居與被上訴人間之私人借貸關係，係與事實不符資為置辯。
㈣答辯聲明：
⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭工程承攬經過：
⒈兩造於99年6月11日簽訂系爭工程合約書，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，工程總價為946萬元（含稅）。
⒉上訴人於99年6月11日書立授權書予被上訴人，同意授權
由訴外人林國華承攬系爭工程之全部及代收受工程款。⒊系爭工程於99年6月18日開工，訴外人林國華於99年6月28日即因偽造文書案件入監服刑。
㈡系爭工程施作情況：
⒈系爭工程興建至1樓屋頂RC、牆柱完成後即停工，嗣後變更承造人為慶永營造有限公司。
⒉系爭工程之基礎工程（下稱第1期工程）於99年7月5日前
完成，1樓屋頂RC、牆柱工程（下稱第2期工程）則於99年8月27日完成。
㈢兩造工程款給付情形：
⒈第1期工程完成後，兩造曾於99年7月5日結算工程款，連
同訂約金、代付各項支出及借款在內，被上訴人已支付81萬3259元，當日另支付67萬3100元。
⒉被上訴人於99年7月27日支付30萬元，99年7月29日支付75
0元，99年8月5日支付15萬元，99年8月10日支付30萬元，99年8月12日支付1萬6500元，99年8月27日支付3000元，99年8月30日支付20萬元。
⒊被上訴人代墊第2期工程之鋼鐵材料及第1、2期鋼鐵材料之稅金總計49萬1168元、支出水泥塊2450元。
㈣以上事項，有授權書、工程合約書、雲林縣政府99年9月10
日府建管字第0990108612號函附建築工程施工中勘驗查核紀錄表、估價單、統一發票附卷可稽（原審司促字卷第12至14頁，原審卷第16至25頁、第103至104頁），為兩造所不爭執，應信為真正。
四、向被上訴人承攬系爭工程者，係上訴人或訴外人林國華？上訴人應否負系爭工程契約之法律責任？經查：
㈠上訴人主張「伊將牌照出借訴外人林國華與被上訴人簽約，
伊僅受林國華委任管理系爭工程，實際承攬人係林國華，伊並不負系爭工程契約的法律責任」云云。
㈡被上訴人於原審稱：「我要簽約時，建築師跟我說一定要找
承包商，至於他們之間有什麼關係是他們的事，因為我要針對的是承包商」，核與證人（即仲介人）陳俊榮於原審證稱：「我是介紹被告（被上訴人）給林國華認識，吃完飯後原告（上訴人）與被告簽約，不是被告與林國華簽約」、「他們當時有提到借牌的事，我們有表明不願意由個人來簽約，一定要由營造公司來作承攬人」。另證人林國華於原審亦證稱：「這是我跟原告借牌，工程是我承攬的」、「事實上是由我承攬，原告公司出面來簽約」、「業主也知道」情節大致相符（原審卷第55頁）。此外，上訴人公司於簽約同日另書立授權書一紙予被上訴人，表示將系爭工程交由訴外人林國華再承攬及代收工程款，此有授權書在卷可稽（原審司促字卷第12頁）。依上事證，訴外人林國華雖有意承攬系爭工程，但無公司牌照，被上訴人不願意與林國華簽約，林國華與上訴人商議後，由上訴人直接與被上訴人簽約，嗣上訴人再將工程轉由訴外人林國華承攬施作，堪予認定。
㈢上訴人於原審亦稱：「從頭到尾，仲介陳俊榮我也不認識，
業主被告我也不認識，仲介當時他是介紹給林國華做的，林國華沒有牌照，所以才會找我合作，監造費3％，29萬元，我才答應」、「他們訂約時，我有發現系爭工程的總價太低了，我有問他們雙方這樣的價格蓋的起來嗎？林國華與被告都說沒問題，我有提出要他們寫切結書，這個工程之盈虧與原告公司無關，如果有債務發生，林國華與被告要負全責，切結書在卷內了。動工時，林國華有簽名，證人林國華入獄後，業主被告就不簽名了。」（原審卷第69頁背面、第70頁）。足認上訴人與被上訴人簽訂系爭工程契約後，意識自己依約需負承攬人責任，遂自行擬具「協議書」，載明：「上訴人公司只負責協助開工、工程進度及監督承包商不可偷工減料與依設計圖施工，上訴人不負完成工程及支付材料款與工資之義務」等語（原審卷第87至88頁），交付訴外人林國華簽名（原審卷第87至88頁），惟被上訴人對此並不同意，因此未在協議書上簽名，被上訴人既不同意協議書內容，難認該協議書兩造已雙方合致而生效力。換言之，上訴人仍應依系爭契約內容所載文義負責。
㈣此外，訴外人林國華於系爭工程開工後不久即因偽造文書案
件入監服刑，惟實際負責各項工程之小包商都是訴外人林國華入監服刑前所僱用，此據證人林國華於原審結證屬實（原審卷第56頁正面）。證人謝坤州亦證稱：「（林國華入監服刑後，系爭工程實際後續如何處理？）後來是照原進度照常施工」、「（每項工程的小包商是誰叫的？）我不知道，我去的時候都有那些人了」、「陳萬居請我去的，陳萬居說我沒有工作，去幫他監造，監造費是總工程款3％，我與陳萬居一人一半」（原審卷第67頁背面、68頁正面）；另證人沈崑德亦證稱：「因為我是陳萬居的下包，所以任何動作都要向他請示，我問陳萬居基礎工程及圍牆是否要一起蓋起來，陳萬居說是」（原審卷第133頁背面）。參以上訴人於原審自承「小包商是訴外人林國華在入獄前找的，對外訂貨也是以原告名義叫貨」（原審卷第69頁正面、第85頁正面），佐以上訴人於第1期工程完工後曾與被上訴人會算工程款，有上訴人公司前法定代理人陳萬居及證人謝坤州簽名之估價單在卷足憑（原審卷第16頁）。堪認訴外人林國華入獄後，系爭工程並未立即停止，而由上訴人按照原訂工程進度繼續施作，上訴人辯稱「系爭工程係被上訴人自行發包予林國華施作，與伊無關」云云，洵無足採。
㈤按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者
，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限」、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第86條、第87條分別定有明文。依兩造簽約經過以觀，被上訴人係為保障自身權益，因訴外人林國華並無牌照，因此被上訴人僅願與領有牌照之上訴人公司簽約，俾於日後若有工程爭議，其權益將可獲保障。若上訴人承攬後將工程轉包林國華施作，被上訴人則不表反對，如此可見，被上訴人與上訴人所成立承攬之法律關係，應非通謀而為虛偽意思表示甚明。至於上訴人雖稱「伊僅出名為承攬名義人，並無承攬工程之意思」云云，縱或為真，然上訴人此項心中保留，顯非相對人即被上訴人於簽約時所明知（被上訴人意欲成立承攬關係以保障權益），其意思表示不因之而無效，兩造間應成立承攬法律關係，堪足認定。至於上訴人所稱「借牌與監造」、「管理工程」等事項，僅係上訴人與訴外人林國華間內部之約定，因此所產生之權利義務，上訴人僅得向當事人即訴外人林國華為請求，與被上訴人無關，併予敘明。
五、兩造間之承攬契約是否業已終止？經查：㈠按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」為民法第507條所明定。又「契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權」（最高法院96年度台上字第153號判決要旨參照）。易言之，在承攬契約，僅承攬人於定作人有民法第507條之情事時，始得行使承攬契約解除權外，承攬人並無承攬契約之終止權，至為明確。
㈡上訴人主張「第1期工程完工後，伊即口頭向被上訴人為終
止契約之意思表示，其後於99年8月25日更以存證信函向被上訴人表達終止契約之意，故本件承攬契約業經終止」云云，固提出存證信函及回執為憑（原審卷第89至91頁）。惟依上說明，承攬人並無承攬契約終止權，茲上訴人未能舉證證明本件承攬有何「需定作人之行為始能完成者，而定作人經限期催告仍不為其行為」之情事，其於第1期工程完工後片面終止承攬契約，難認合法，並不生系爭承攬契約終止之效力。
六、被上訴人應支付系爭工程款數額若干？經查：㈠依兩造不爭執真正之系爭工程合約第5條付款辦法：「基礎
完成，應付工程總價14％。一樓屋頂RC、牆柱完成，應付14％」（原審卷司促字卷第13至14頁）；而系爭工程之基礎工程（第1期工程）於99年7月5日前完成，一樓屋頂RC、牆柱工程（第2期工程）則於99年8月27日完成，此為兩造所不爭執。依此計算，上訴人既已完成第2期工程，依約被上訴人應給付上訴人工程總價28％之工程款，即264萬8800元（0000000元×28％＝0000000元），堪可認定。
㈡上訴人雖主張「系爭工程已完工部分比例應為42％，並非28
％」云云。惟查，上訴人於本院自承「我完成第1期工程及代墊第2期工程款，應可領到28％共263萬2000元」、被上訴人亦稱「上訴人於一樓樓頂板完成後，就置之不理了」（本院卷第35頁反面），足認兩造對於上訴人完成「一樓樓頂板」並不爭執，而依兩造系爭契約，「一樓樓頂板」完成進度為僅28％，堪可認定。至於上訴人提出雲林縣政府99年10月28日府建管字第0990128726號函為所載「變更時工程完成百分之42（原審卷第41頁），係指系爭工程於變更建築執照時雲林縣政府依「雲林縣建築物工程進度百分率標準表」所為進度之認定，並非兩造應依工程進度給付工程款之約定，上訴人據此認定伊已完成42％工程進度，洵非可取。
㈢基上，本件工程既定有工程契約，契約上載明「基礎完成，
應付工程總價14％。一樓屋頂RC、牆柱完成，應付14％」，業如前述。系爭工程之基礎工程、一樓屋頂RC、牆柱等工程均已完成，既為兩造所不爭執，據此計算，上訴人得向被上訴人請求支付之工程款應為264萬8800元（即工程總價28％），要無置疑。
七、被上訴人是否尚有積欠上訴人工程餘款未付？經查：㈠上訴人主張「到目前為止，我僅收到第一期工程款135萬960
0元，其餘工程款並未收到」、「我在第一期工程（基礎工程）後就終止了，但工程陸續進行，我還幫他代付工資及工程款111萬1467元」、「第二期款我並沒有拿到一毛錢，我所簽收的都有寫『借』，我寫『借』的意思是等林國華出獄回來，要讓他們好好的對帳」云云。
㈡系爭第一期工程完工後，兩造曾於99年7月5日結算工程款，
連同訂約金、代付各項支出及借款在內，被上訴人已支付81萬3259元，被上訴人當日另支付67萬3100元，累計被上訴人支付第一期工程款共為148萬6359元。
㈢此後，被上訴人再於99年7月27日支付30萬元，99年7月29日
支付750元，99年8月5日支付15萬元，99年8月10日支出30萬元，99年8月12日支出1萬6500元，99年8月27日支出3000元，99年8月30日支出20萬元。另被上訴人尚代墊第二期工程之鋼鐵材料及第一、二期鋼鐵材料之稅金共計49萬1168元及水泥塊費用2450元，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之估價單、免用統一發票收據及雲林縣大埤鄉農會匯款回條在卷可憑（原審卷第16至26頁），總計第一期工程後，被上訴人已支付第二期工程款或代墊之款項為146萬3868元（30萬元＋750元＋15萬元＋30萬元＋1萬6500元＋3000元＋20萬元＋49萬1168元＋2450元＝146萬3868元），應可肯認。
㈣前揭由被上訴人代墊款項之鋼鐵材料，尚餘約1000公斤之鋼
鐵未使用，該鋼鐵係第一期工程施工時所訂購的，原準備興建圍牆使用等情，業經證人沈崑德證述綦詳（原審卷第133頁正面），兩造對此亦不爭執，故此未使用材料部分款項自應予以扣除。查第一期工程所訂購之鋼鐵每公斤為19.3元，故連同稅金在內，應扣除之金額為20265元【（19.3×1,000）＋（19.3×1000×5％）＝20265）。
㈤末查，上訴人並不否認曾收受被上訴人交付之「97萬750元
」款項（原審卷第83頁反面），惟辯稱「該款項係上訴人公司負責人陳萬居以個人名義向上訴人借貸，並非支付工程款」云云，此為被上訴人所否認。觀之上開估價單均以上訴人公司為對象所開立，縱因其上品名載有「借款」或「借金」字樣（原審卷第16頁至第26頁），而認上訴人所謂借貸關係一節屬實，此借貸亦存在於上訴人公司與被上訴人間。茲被上訴人於本院已抗辯「若認上開款項為交付借金，而非工程款之支付，則主張以借款債權抵銷工程款債務」（本院卷第
58 頁反面），則抵銷後被上訴人亦無再給付工程款之義務。至上訴人其餘所稱「伊有為被上訴人代墊工程款」云云（原審卷第40頁），未據上訴人舉證以實其說，難認真正，縱或屬實，亦為上訴人身為承攬人所應支出之費用（包含於第二期工程款範圍之內），上訴人不得另向被上訴人為請求，併予說明。
㈥累計，上訴人得向被上訴人請求給付之工程款為264萬8800
元，而被上訴人已支付或代墊工程款為292萬9962元（支付款及代墊款，148萬6359元＋146萬3868元＝295萬227元；扣除未使用材料費及稅金，295萬227元-2萬265元＝292萬9962元），已超出被上訴人應給付264萬8800元之工程款。從而，上訴人依據承攬契約之法律關係，請求被上訴人再給付工程款98萬1394元（即上訴部分65萬271元，追加部分33萬1123元），均無理由。至於上訴人主張之安全圍籬、混凝土及申請使用執照技師費用等，兩造契約對此既無特別約定，依約應已含於約定第二期工程款（進度28％）之範疇，上訴人就此部分於本院另為追加請求，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人基於委任、無因管理、不當得利及承攬之法律關係，請求被上訴人應給付工程或代墊款65萬271元（原審請求95萬4883元）本息，並無理由。原審駁回上訴人之訴暨假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，不應准許。另上訴人於本院追加請求給付工程款或代墊款33萬1123元本息，亦無理由，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 葉秀珍