臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第187號上 訴 人 林春鳳
李志義被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松訴訟代理人 周侑增
梁懷德王三仁張子寧上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年06月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第635號）提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；而於原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，被告合法上訴時，後位之訴生移審力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位訴加以裁判；最高法院迭著有64年台上字第82號判例、72年度第8 次民事庭庭推總會議決議㈡足參。本件被上訴人於原法院提起本件預備合併之訴，上訴人於原法院受先位聲明之敗訴判決後，向原法院提起本件上訴，後位聲明亦生移審效力，自應由本院按被上訴人於原審聲明請求之順序依次審理。
二、次按本件被上訴人於原法院係以買賣法律關係之上訴人二人為共同被告，起訴請求確認其等間之買賣關係不存在，並經原法院為被上訴人全部勝訴之判決，被上訴人確有以上訴人二人為共同被告之必要，此時若僅被告其中一人提起上訴，因該法律關係之存否對另一被告必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一被告（參閱臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第26號）。本件雖僅被告林春鳳具狀提起上訴，然其效力既及於另被告李志義，自應視同另被告李志義已提起上訴，爰併將之列為上訴人。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247 條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院亦著有27年上字第316 號判例足參。本件被上訴人主張上訴人間於民國（下同）93年06月18日就上訴人李志義所有坐落：㈠臺南市○區○○段1196地號土地面積1775.01平方公尺權利範圍1萬分之37，及其上建號1號即門牌臺南市○區○○路2段609號建物權利範圍112分之1、暨建號232號權利範圍1萬分之70、建號233號權利範圍1萬分之6720之共同使用部分，及其上建號86 號即門牌臺南市○區○○路2段603號9樓之4建物權利範圍全部、暨建號232號權利範圍1萬分之38、建號233 號權利範圍萬分之12之共同使用部分。㈡同段1210地號土地面積124.11平方公尺權利範圍1萬分之1，合計八筆土地及建物（下合稱系爭不動產）所為之買賣行為，係通謀虛偽意思表示，其等間之系爭買賣關係應不存在，既為上訴人林春鳳所否認，顯見被上訴人與上訴人間，就系爭買賣關係是否存在並不明確，且被上訴人主觀上認為足以影響其對於系爭不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致被上訴人在私法之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益；且被上訴人除提起本件確認系爭買賣關係不存在之訴外，不能提起其他訴訟以達上揭確認訴訟之內容，則被上訴人提起本件確認訴訟，核無不合，應予准許。
四、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件上訴人李志義經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准依被上訴人聲請，由其對之為一造辯論而為判決，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人李志義前向伊申請信用卡使用及簡易通信貸款，惟自93年08月26日後即未依約清償，至今尚欠伊新臺幣（下同）17萬5195元，及自94年6月1日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。詎上訴人李志義為規避該債務，竟於93年06月18日與上訴人林春鳳通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭不動產出賣予上訴人林春鳳，並於93年07月05日向臺南市東南地政事務所，申請移轉登記系爭不動產之所有權予上訴人林春鳳，經該事務所以93年東資地字第119760號收件，而於93年8月3日登記完竣。因上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，係通謀而為虛偽意思表示應屬無效，伊自得訴請確認上訴人間系爭不動產買賣關係不存在，並依民法第242 條規定，代位上訴人李志義依民法第767條或第113條規定，訴請上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。又如認上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並非通謀而為虛偽意思表示，亦因上訴人李志義就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，有害及被上訴人之債權，依民法第244條第1項規定，亦得訴請法院撤銷上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等語。爰先位聲明求為判決：㈠確認上訴人間系爭不動產買賣關係不存在。㈡上訴人林春鳳應就系爭不動產之所有權移轉登記塗銷。備位聲明求為判決：㈠上訴人間系爭不動產之買賣行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。㈡上訴人林春鳳應就系爭不動產之所有權移轉登記塗銷等語。（原審判決被上訴人先位聲明勝訴，上訴人不服提起上訴。）併於本院對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人林春鳳則以：上訴人李志義前以系爭不動產，向臺灣土地銀行股份有限公司臺南分行（下稱土地銀行）抵押借款，均由伊按期清償。93年間因政府推出首次購屋優惠貸款，始於93年7月08日以170萬元，向上訴人李志義買受系爭不動產，價金先由伊於93年7月8日自伊郵局帳戶提領50萬元交予上訴人李志義，繼由伊於93年07月21日前一週內向母親借貸50萬元，及伊所有存放家中之44萬元，交予上訴人李志義，由上訴人李志義匯至伊於土地銀行帳戶內，再由上訴人李志義於93年7月21日，自伊於土地銀行帳戶內領出94萬818元，連同上訴人李志義所有之24萬2000元，用以清償上訴人李志義積欠土地銀行之借款118萬2593元，賸餘之225元並於同日存入伊於土地銀行之帳戶內。伊提供上訴人李志義清償借款之款項，即相當於買賣之價金。嗣伊以系爭不動產設定抵押權向永豐銀行借貸120萬元後，再給付餘款20 餘萬元予上訴人李志義。上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記行為，係有對價之買賣關係，而非通謀虛偽意思表示，應屬有效。被上訴人任指為通謀虛偽意思表示無效，或為無償行為得撤銷，均為無理由等語，資為抗辯。併於本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人李志義則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、經查上訴人李志義向被上訴人申請信用卡使用及簡易通信貸款，尚積欠被上訴人上揭本息未償。又上訴人李志義於93年7月5日，以93年06月18日買賣系爭不動產為原因，向臺南市東南地政事務所申請移轉登記系爭不動產所有權予上訴人林春鳳，經該事務所以93年東資地字第119760號收件，於同年8月3日登記完竣等情，既為兩造所不爭執，並有原法院94年度促字第55464 號支付命令及確定證明影本、相關帳務明細資料、信用卡申請書、及臺南市東南地政事務所99年10月11日東南地所登字第0990009155號函檢送臺南市○○段1196地號土地及其上86建號於93 年8月移轉登記之申請書資料等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，係通謀虛偽意思表示應屬無效，或為無償行為得撤銷乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為先位聲明請求部分：系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，是否為通謀虛偽意思表示無效？被上訴人請求確認系爭不動產之買賣關係不存在，及代位上訴人李志義請求上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？備位聲明請求部分：被上訴人請求依民法第244 條第1 項規定，撤銷系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，有無理由？被上訴人請求上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？各情。
五、上訴人間於93年06月18日就系爭不動產所為之買賣行為，及於93年8月3日就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效：
㈠上訴人林春鳳抗辯上訴人間確有系爭不動產買賣之事實，
固據提出不動產買賣契約書、上訴人林春鳳之郵政儲金簿、土地銀行活期儲蓄存款存摺、土地銀行放款利息收據各等件影本為證（見原審99年度南簡字第977 號卷第62、88、90、91頁）。惟按一般不動產之買賣，在買賣雙方為免日後發生爭執而訂有書面契約，且為確保價金之給付而約定買受人應先交付部分價金者，出賣人通常於書面契約訂立且收受買受人交付之部分價金以後，始會配合辦理不動產所有權移轉登記之相關手續。本件不動產買賣契約書，係於93年7月08日簽訂，契約書第2條約定：「買賣價格雙方議定為170萬元正」，第3條約定：「殘餘款依照左列約定辦法給付甲方清償。㈠第一次於93年7月8日乙方付甲方50萬元正。 ㈡銀行貸款120萬元正，倘因乙方個人因素致貸款不足額，乙方同意於銀貸撥款當日，以現金乙次補足。」，第4條約定：「甲方收取前條殘餘款同時（7月08日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方辦理產權移轉登記。」凡此有系爭不動產買賣契約書足稽。然上訴人實際上於93年06月18日，即已製作土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、上訴人李志義並先後於93年06月21日向臺南市稅捐稽徵處申請土地增值稅免稅證明、於93年06月28日以贈與系爭不動產予配偶上訴人林春鳳為由，向財政部臺灣省南區國稅局申請核發贈與稅不計入贈與總額證明書、於93年7月05日以上訴人於93年6月18日買賣系爭不動產為原因向東南地政事務所申請將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人林春鳳，凡此亦有土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明、財政部臺灣省南區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、土地登記申請書等各影本在卷可按（見同上卷第12、13-15、17 頁）。據此若系爭不動產買賣契約書記載之內容與事實相符，上訴人豈非於尚未訂立系爭不動產買賣契約書，且上訴人李志義尚未交付部分價金前，即已開始辦理系爭不動產所有權移轉登記之相關手續？上訴人又何有於系爭不動產買賣契約書第4條約定上訴人李志義於93 年7月8日收受50萬元之同時，應將辦理所有權移轉登記之一切證件，交付上訴人林春鳳，以供上訴人林春鳳辦理系爭不動產之所有權移轉登記之必要？是系爭買賣契約書記載之內容，已難認屬實情。再參之證人即旭泰代書事務所代書王婷蓉在本院所證稱：「…上訴人間如何付款，伊並沒有看到。只是依照上訴人間請求，代訂合約及辦理過戶，至於是否真假買賣伊不知道，卷內書證這些都是公契，是為了方便過戶才書立……」等語（見本院卷第61、62頁），亦難以上訴人間曾委託代書辦理系爭不動產移轉登記，遽認其等間於93年06月18日所為之系爭不動產買賣關係為真。
㈡次查上訴人林春鳳提出之郵政儲金簿、土地銀行活期儲蓄
存款存摺、土地銀行放款利息收據等件，充其量僅能證明上訴人林春鳳之郵局帳戶於93年7月8日經人提款50萬元，於93年8月11日經人提領100萬元；土地銀行帳戶於93年07月21日經人提款94萬818元，嗣又存入225元；及上訴人李志義於93年7月21日向土地銀行清償118萬1767元之事實。
惟上訴人林春鳳之郵局帳戶於93年7月8日經人提領50萬元、於93年8月11日經人提領100萬元，及土地銀行帳戶於93年7月21日經人提款94萬818元之原因為何？上訴人林春鳳之郵局帳戶於93年7月8日經人提領之50萬元、於93年08月
11 日經人提領之100萬元中之20餘萬元，是否確因給付系爭不動產之買賣價金而交付予上訴人李志義？上訴人李志義於93年7月21日向土地銀行清償118萬1767元之資金來源為何？究係出賣系爭不動產所得之價金？抑或上訴人李志義向他人借貸而來之款項？均無從據以論斷，尚難以上訴人林春鳳所提出之各該儲金簿、存摺、放款利息收據等件，遽認上訴人間確有買賣系爭不動產之真意，且有交付價金之事實。況以信用卡消費及簡易通信貸款之債務，如選擇以信用卡循環信用方式繳款其利率甚高，乃眾所週知之常識，當亦為上訴人李志義所得知；又上訴人李志義自93年7月至93 年10月間，每月積欠被上訴人之信用卡消費及簡易通信貸款債務，依序分別為5萬6654元、15萬1158 元、16萬718元、17萬2505元；然被告李志義就93 年7月、8月之信用卡消費及簡易通信貸款債務，均僅繳納最低應繳金額，選擇以信用卡循環信用方式繳款而未全數清償，93年9月、10 月之信用卡消費及簡易通信貸款債務則分文未付，此亦有被上訴人提出之帳戶明細乙份、客戶消費明細表7份在卷足憑（見同上卷第106、110-114 頁）。則衡情若上訴人李志義於93年7月08日、及93年8月11日，確有先後自上訴人林春鳳處收受系爭不動產之買賣價金50萬元、及24萬2000元，理應儘速繳清其積欠被上訴人之信用卡消費及簡易通信貸款之債務，藉以減免利息之負擔，豈有於93年7月、8月仍僅繳納最低應繳金額，而選擇以信用卡循環信用方式繳款，於93 年9月、10月甚至分文未付之理？益見上訴人林春鳳抗辯其於93年7月08日、及93年8月11日，分別給付50萬元及20餘萬元予上訴人李志義，並非事實，難以採信。
㈢再者上訴人李志義於93年7月19日及93年7月21日，分別自
郵局及遠東國際商業銀行臺南分行（下稱遠東銀行）帳戶匯款50萬元及44萬元，至上訴人林春鳳於土地銀行之000000000000號帳戶內，此有土地銀行臺南分行100年3月18日南存密字第1000001434號函足稽（見原審99年度南簡字第977號卷第175頁）。而關於上訴人李志義先後匯款至上訴人林春鳳於土地銀行帳戶之50萬元及44萬元，共計94萬元之來源，上訴人林春鳳初於原法院先稱：90餘萬元係伊存放在家中之金錢等語，繼稱94萬元中之50萬元係伊於93年07月21日前一週內向母親所借，另44萬元則為伊所有存放家中之款項，僅係委由上訴人李志義匯款至伊於土地銀行開立之帳戶內等語（見同上卷第187 頁），嗣在本院復稱：當初買的是國宅，買的時候伊身分不符合購買國宅要件，所以才用李志義名義購買，房貸都是伊在繳納，後來有推出首次購屋優惠利率條件，才以買賣名義買回，因該國宅尚欠銀行貸款110幾萬元要清償，始由伊先支付90 幾萬元清償貸款，此等於伊向李志義購買的意思等語（見本院卷第40、41頁），已見其前後陳述齟齬不一，該94萬元是否確係上訴人林春鳳交付予上訴人李志義，亦非無疑。且如上訴人林春鳳於本院所言為真，房貸均由伊支付，又因伊不符購買國宅要件，始登記給上訴人李志義，則要登記回上訴人林春鳳名下時，上訴人林春鳳何以尚需支付價金予上訴人李志義，況如上訴人林春鳳所稱需交付94萬元予上訴人李志義，供上訴人李志義清償積欠土地銀行之債務，則上訴人李志義僅需將該筆款項，連同其個人所有之24萬2000元，直接清償其積欠土地銀行之債務即可，又何需先由上訴人林春鳳將款項交予上訴人李志義，再由上訴人李志義先後於93年7月19日、93年7月21日分別自郵局及遠東銀行匯款50萬元及44萬元，至上訴人林春鳳於土地銀行之帳戶內，復由上訴人李志義自上訴人林春鳳該帳戶內提領94萬818元，連同其個人所有之24萬2000 元，用以清償其積欠土地銀行之借款，如此資金流向方式，非但徒增手續之繁瑣，與匯兌手續費用之支出，更與常情不符，益證上訴人林春鳳辯稱其以上揭方式給付價金94萬元予上訴人李志義，顯非事實，無足採信。
㈣綜觀上述說明，既可認定上訴人間並無買賣系爭不動產之
真意，及上訴人林春鳳確有交付買賣系爭不動產之價金，被上訴人主張上訴人間所為系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表示，應屬可採。
六、被上訴人請求確認上訴人間於93年06月18日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，及請求上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為有理由：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，有妨害其所有權之虞者得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。民法第87條第1項、第767條、及第242條分別定有明文。
㈡上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記之物
權行為，既係通謀虛偽意思表示，應屬無效，而有如上述，則被上訴人請求確認上訴人間於93年06月18日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，洵屬有據，應予准許。而上訴人間就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，雖係通謀而為虛偽意思表示應屬無效，然於系爭不動產之所有權移轉登記塗銷前，系爭不動產之所有權移轉登記，仍足妨害上訴人李志義對於系爭不動產所有權之行使，上訴人李志義自得本於民法第767 條規定，訴請上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。惟上訴人李志義迄未依民法第767 條規定，訴請上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，顯已怠於行使民法第767 條所定之權利。而被上訴人為上訴人李志義之債權人，既有原法院94年度促字第55464 號支付命令及確定證明書等在卷足稽，上訴人李志義名下無其他財產足供清償被上訴人之債務，復為兩造所不爭執，且系爭不動產之所有權移轉登記未塗銷，又足妨礙被上訴人對於上訴人李志義所有之系爭不動產行使權利，被上訴人因保全債權，自得依民法第242 條規定，以債權人之地位，代位被上訴人李志義行使民法第
767 條所定之權利。則被上訴人請求上訴人林春鳳將臺南市東南地政事務所於93年7月5日以93年東資地字第119760號收件，就系爭不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。
㈢又按債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位
權者，於債務人怠於行使其權利時即得為之，至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利孰先孰後，則與代位權之行使不生影響，最高法院著有72年台上字第3534號判例足參；且代位權之行使，並無期間之限制。本件上訴人李志義於系爭不動產買賣及所有權移轉登記期間，縱有依約清償積欠被上訴人之債務，且被上訴人係於94年間，即取得原法院94 年度促字第55464號支付命令，惟迄今始行提起本件訴訟，均與被上訴人所得行使之代位權不生影響。末按被上訴人以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，被上訴人依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；如各訴訟標的對於被上訴人判決之結果不同，法院自應擇對被上訴人最為有利之訴訟標的而為裁判，最高法院亦著有94年度台上字第2311號判決意旨足參。本件被上訴人乃以單一之聲明，主張代位上訴人李志義依民法第767條或第113條規定，訴請上訴人林春鳳塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，本院既已認被上訴人代位上訴人李志義依民法第767 條規定所為之主張，洵屬有據，自無庸再就被上訴人併為主張之代位上訴人李志義依民法第113 條規定所為之請求予以審酌。又本件被上訴人先位之訴既已獲勝訴判決，亦無庸另就其備位請求再予審酌，均附此敘明。
丙、綜上所述，被上訴人先位聲明請求確認上訴人間於93年06月18日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，及請求上訴人林春鳳塗銷臺南市東南地政事務所於93年7月5日以93年東資地字第119760號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第463 條、、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 岑 玢