臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第102號上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師被 上 訴人 王美雲上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一百年三月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十九年度訴字第一一０七號）提起上訴，本院於一百年十一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，未辦保存登記建物即門牌號碼台南市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）係伊出資建造而原始取得。上訴人聲請原審法院九十九年度司執字第三四四四八號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就執行債務人王福全所有財產為強制執行時，誤將伊所有系爭房屋一併查封執行，伊為系爭房屋之所有權人，自有足以排除強制執行之權利；爰依強制執行法第十五條規定提起本訴，求為命撤銷系爭執行事件就系爭房屋所為執行程序之判決。原審為上訴人敗訴判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：訴外人王福全為向伊借款，於民國九十六年五月三十一日將系爭土地及其上建物即門牌號碼台南市○○區○○路○○號房屋，設定本金最高限額新台幣（下同）五百八十萬元抵押權予伊，以擔保其本人及第三人王文成對伊現在及將來所負一切債務之清償。嗣因王福全怠於履行債務，積欠伊之債務並未清償，經伊於九十九年五月四日聲請台南地院以系爭執行事件，就系爭土地及其上房屋為強制執行。系爭房屋為王福全所有，且於王福全向伊借款時即已存在，自為系爭抵押權效力所及。伊聲請執行法院依強制執行法第七十五條第三項規定，將系爭建物聲請併付查封拍賣，於法並無不合。被上訴人雖占有系爭房屋，並在原有建物上增設鐵皮屋頂及內部水電門窗等之修繕行為，並不生所有權變動效力，其因修繕房屋而添附之動產或附屬建物，應由系爭房屋所有人王福全取得所有權。被上訴人既非系爭房屋之所有權人，就執行標的物並無足以排除強制執行之權利。退步言，縱認原有房屋業經被上訴人拆除，且系爭房屋為被上訴人新建而原始取得所有權，惟被上訴人於系爭土地所有人設定抵押權予伊取得後，始興建完成系爭房屋，伊依民法第八百七十七條第二項規定，亦得聲請執行法院就系爭房屋與系爭土地併附拍賣；被上訴人既不得排除伊就系爭房屋為強制執行，其訴請法院撤銷系爭執行事件就系爭房屋之執行程序，即為無理由等情詞，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。查，本件上訴人聲請原審法院以系爭執行事件，就執行債務人王福全所有財產為強制執行時，連同系爭未辦保存登記房屋一併查封執行，惟執行程序尚未終結者，業經本院依職權調閱內附執行名義、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本、房屋稅籍證明書（影本參見原審訴字卷第二一頁至第三五頁），台南地院九十九年度司執字第三四四四八號執行卷宗核閱無誤。次查，被上訴人係主張訴外人王福全原有房屋已滅失，系爭房屋實係其出資建造而原始取得，而有足以排除強制執行之所有權等語，則依上開說明，被上訴人於執行程序尚未終結前提起本件第三人異議之訴，於本件訴訟成立之合法要件尚無不合，先予說明。
四、按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第六十六條定有明文。惟所謂定著物，係指非土地之構成部分，而繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。是以興建中之房屋雖為尚未完全竣工之房屋，若已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產（參見最高法院七十年台上字第二二一一號判例意旨）。反面言之，苟不動產建物經拆除後，失去「足避風雨，可達經濟上之使用目的」之原貌，原不動產物權之客體已不復存在，應認原有之不動產物權即已滅失。查：
（一）坐落系爭土地上之房屋並未辦理建物所有權第一次登記乙情，為兩造不爭執之事實。被上訴人主張其出資僱工重新建造系爭房屋等語，並據其提出房屋草圖、估價單、請款單、房屋完工照片等件存卷（參見原審補字卷第一三頁至第四二頁）為證。
（二）證人吳茂津於原審法院審理時到場結證：「被上訴人的房子改建時，我去幫他作泥作部分，侯進榮是作鐵厝工作。
當時舊厝的屋況很糟糕，被上訴人本來都要拆除，我建議兩邊的牆壁磚頭保留，廚房部分也有部分保留。舊厝的屋頂與一、二樓之間的樓板、橫樑、門、窗都有全部拆除，只有兩邊牆壁沒有拆除。拆後的房屋沒有辦法住人，因為沒有內外，也沒有屋頂。」等語明確（參見原審訴字卷第一００頁反面至第一０一頁）。至於證人侯進榮於本院審理時則到場證述：「伊拆除的房屋為一樓平房及半層樓高的閣樓，是以人工方式拆除到剩下左、右二面牆及隔間牆壁。木造的部分已完全拆除，屋頂也有拆除，房屋的牆壁是磚造，所以沒有拆除。拆完後的房屋只剩下ㄇ字型的三面牆壁。興建房屋時，我有搭建鐵皮屋的屋頂。」等語（參見本審卷第五二頁反面至第五三頁）。
（三）依系爭房屋之房屋稅籍資料所示，房屋納稅義務人為王福全，房屋門牌號碼台南市○○區○○路○○號，一層為雜木構造，面積六八．八平方公尺，屋突為磚石造，面積為三０．二平方公尺，一樓及屋突的房屋稅起課日期分別為五十五年七月，及七十八年八月等情，此參卷附之房屋稅籍紀錄表自明（參見原審訴字卷第三五頁）。至於系爭房屋經執行法院囑託鑑價時，經鑑定人勘估房屋面積達二百
六十四．四四平方公尺，係甫翻修完成之二層樓高磚木鋼鐵造秀天住宅乙情，此亦有不動產估價報告書可資參照（另行影印附於本審卷第一００頁至第一０二頁）。
（四）綜參上開各情：⑴證人吳茂津與侯進榮證述：「原有房屋改建時，屋頂及一
、二樓間的樓地板、橫樑、門窗都全部拆除」、「拆除後房屋僅剩下ㄇ字型的三面牆壁」之情節大致相符，且與被上訴人提出而為上訴人所未爭之上開房屋改建草圖（參見原審補字卷第一三頁、第一四頁）亦相吻合。對照證人侯進榮證述之上開內容，與被上訴人本人於本院審理時之陳述情節（參見本審卷第五一頁反面至第五二頁）並無明顯出入；再佐以證人吳茂津、侯進榮二人與兩造並無利害關係，信無偏袒一方之虞等情觀之，堪認證人吳茂津、侯進榮二人所為上開證述內容，與實情相符，應堪憑採。
⑵其次，坐落系爭土地上之訴外人王福全原有房屋，經被上
訴人僱工整修改建結果，原有房屋除三面牆壁以外，包括屋頂及其內之樓地板、橫樑、門窗已全部拆除，而由被上訴人重新改建完成乙情，為證人吳茂津、侯進榮證述明確之事實，已如上述。對照原有房屋之一樓部分，於五十五年即已興建完成且屬於雜木構造；至於系爭房屋則係新近整建完成之磚木鋼鐵造房屋，且系爭房屋面積與原有房屋面積比較結果，再者相差達一百六十五．四四平方公尺等情觀之，足見系爭房屋與原有房屋，明顯為二棟不同之房屋者，應堪肯認。被上訴人據此主張系爭房屋係其出資僱工，將原有房屋拆除後重新改建者，除據其提出估價單、請款單、房屋完工照片在卷可資參照外，且與上情相符，自堪憑採。
⑶再者，系爭房屋雖係自原有房屋整修改建而來，惟原有房
屋經拆除後，僅剩ㄇ字型之三面牆壁而已，足見原有房屋已失去「足避風雨，可達經濟上之使用目的」之原貌，依上開說明，原有房屋之物權客體不復存在，應認原有房屋之不動產物權已因拆除之事實行為而滅失。被上訴人其後出資僱工建造完成之系爭房屋，與原有房屋既非同一棟，即分屬不同之不動產物權客體。基上，訴外人王福全對於原有房屋之所有權已因房屋遭拆除而滅失，系爭房屋係被上訴人出資建造完成，應由被上訴人原始取得其所有權。
⑷上訴人雖抗辯：被上訴人所為房屋之整修行為，屬於附屬
建物之添附效果，不生房屋所有權變動效力云云；惟按不動產之附屬建物，係指依附於原建築以助其效用，然並未具有獨立性的次要建築而言（最高法院一００年度台上字第四號判決要旨參照）。系爭土地上之原有房屋經拆除後，徒剩ㄇ字型之三面牆壁，已非民法第六十六條規定之「定著物」，不得作為不動產物權之客體。被上訴人僱工所為興建房屋之事實行為，既無「依附於原建物」可言，系爭房屋自非原有房屋之附屬建物。上訴人抗辯被上訴人所為改建行為僅係房屋之修繕，建造完成之附屬建物，仍屬原有房屋所有人即王福全所有云云，要係誤會而無足採。
五、上訴人另抗辯：被上訴人於系爭土地所有人設定抵押權予伊取得後，方才興建完成系爭房屋，伊依民法第八百七十七條第二項規定，得聲請執行法院就系爭房屋與系爭土地併附拍賣，被上訴人並無排除系爭房屋之強制執行云云。惟系爭房屋係由被上訴人出資建造而原始取得所有權，既如上述，上訴人對於執行債務人王福全所有財產為強制執行時，將被上訴人所有財產查封執行，被上訴人即有排除強制執行之權利，其據以提起本件第三人異議之訴，洵非無據。其次，依九十六年三月二十八日修正後民法第八百七十七條第二項規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，抵押權人於必要時，得準用第一項規定，於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。準此，依法文規定，關於「抵押權人是否聲請法院將第三人之建築物與土地併付拍賣？」、「抵押權人之聲請是否必要而應准許？」等事項，應由執行法院於強制執行程序中，依其職權審酌而為准駁之處分。苟建物所有權人對於執行法院所為執行命令認為侵害其利益時，亦應依強制執行法第十二條規定，向執行法院聲明異議以資救濟，均非普通法院所得審究事項。上訴人抗辯：被上訴人於系爭土地所有人設定抵押權後，在系爭土地上興建系爭房屋，抵押權人既得聲請執行法院併付拍賣，被上訴人即無排除強制執行之權利云云，核係加諸強制執行法第十五條規定所無之限制，洵非有據，同無足採。
六、綜上所述，坐落系爭土地上原有未辦保存登記房屋業經拆除而滅失，系爭房屋係被上訴人出資建造完成，由被上訴人原始取得所有權。被上訴人並非系爭執行事件之執行債務人，其所有系爭房屋竟遭強制執行，即有足以排除強制執行之權利。從而，被上訴人提起本件第三人異議之訴，求為判命撤銷系爭執行事件就被上訴人所有系爭房屋所為之強制執行程序，於法並無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，認事用法經核於法無違，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果亦不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 尤 乃 玉