臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第133號上 訴 人 陳正成
陳進添陳正國共 同訴訟代理人 曾柏暠 律師被 上 訴人 施明正
施春聲施華歌施文章施麗吟共 同訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國一００年五月二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十九年度訴字第六八二號）提起上訴，本院於一０一年四月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人共有坐落台南市○區○○段○○○○號、地目建、面積四六一平方公尺土地全部，有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人共有坐落台南市○區○○段三九七地號、地目建、面積四六一平方公尺土地（下稱系爭土地），原係訴外人陳軂所有。伊父陳興於民國十四年間經陳軂同意，於系爭土地上興建房屋（門牌號碼台南市○區○○里○○路○○○巷○號－下稱系爭房屋），並以在土地上有建築物為目的之地上權意思而使用系爭土地。陳興於六十二年六月十三日死亡，系爭房屋由伊等繼承，並接續以地上權意思而使用系爭土地。陳軂生前將系爭土地移轉予訴外人陳老萬取得，被上訴人之母施陳秀梅因繼承而取得後，最終歸被上訴人五人共同繼承取得，應有部分各五分之一。伊以取得地上權意思，二十年間和平繼續占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，已因時效而取得系爭土地之地上權。詎伊於九十八年間向地政事務所申請辦理時效取得地上權時，因被上訴人提出異議，致遭地政事務所駁回，伊即有提出本件確認之訴之法律上利益。爰提起本訴，求為判決確認伊就被上訴人共有系爭土地有地上權登記請求權存在；被上訴人並應容忍伊辦理地上權登記。原審為伊敗訴判決尚有未洽，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人共有系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭土地及其上房屋均係訴外人陳軂於過世前一併贈與予陳老萬，再由伊等之母施陳秀梅基於繼承而取得。系爭房屋並非陳興所建，上訴人對於系爭土地並無占有事實，縱係占有，亦非以取得地上權意思而占有，並無時效取得地上權情事置辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。查本件上訴人主張：伊就被上訴人共有之系爭土地已因時效而取得地上權等語，惟為被上訴人否認；對照被上訴人因向地政事務所提出異議，致上訴人就系爭土地申辦因時效取得地上權登記事宜時，竟遭地政事務所駁回乙情觀之，堪認上訴人主張其就系爭土地是否因時效取得地上權不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，應足憑採。基上，被上訴人提起本件確認之訴，揆諸上開說明，於訴訟程序上尚無不合，合先敘明。
四、上訴人主張：被上訴人共有之系爭土地，原係訴外人陳軂所有而由被上訴人等輾轉繼承取得，應有部分各五分之一乙情，除據上訴人提出系爭土地登記謄本為證外（參見原審南簡字卷第六九頁至七０頁、原審①卷第六一頁、第六二頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。上訴人另主張：伊父陳興於十四年間經陳軂同意，在系爭土地上興建系爭房屋，並以在土地上有建築物為目的之地上權意思而使用系爭土地，陳興於六十二年六月十三日死亡，系爭房屋由伊繼承並接續以地上權意思而使用系爭土地，已因時效而取得地上權等語，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是上訴人是否為系爭房屋之所有權人？對於系爭土地是否因時效而取得地上權？得否請求被上訴人容忍其辦理地上權登記？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按以取得地上權之意思，二十年間和平繼續（九十八年一月二十三日修正後條文為：「二十年間和平、公然、繼續占有」）占有他人已登記之不動產者，得請求登記為地上權人。民法第七百七十二條準用第七百六十九條定有明文。次按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院八十三年台上字第三二五二號判例參照）。查：
（一）系爭房屋係訴外人陳興經陳軂同意興建而原始取得，陳興死亡後，由上訴人繼承取得。
⒈上訴人主張：伊父陳興於十四年間經陳軂同意，於系爭土
地上興建門牌號碼台南市○區○○里○○路○○○巷○號之系爭房屋乙情，業據上訴人於原審提出而為被上訴人不爭執真正之房屋照片、房屋稅證明書、房屋稅繳款證明書、稅籍登記表（參見原審南簡字卷第二四頁、第三五頁至第三七頁）為證。
⒉原審法院定期於九十九年十月十四日會同地政人員勘測系
爭土地及房屋時，系爭土地除部分為空地、花圃、走道外，其上並有二棟建物及廁所一間。建物內之部分房間並作為神明廳房之用，供俸神明及陳氏祖先牌位乙情，此有勘驗筆錄、現場照片、略圖及台南市東南地政事務所檢送之土地複丈成果圖在卷（參見原審①卷第一三九頁至第一六六頁、第一七三頁至第一七四頁）足參。證人陳和財於原審法院履勘現場時並到場證述：「系爭土地上原來是草屋，後來因為颱風毀壞草屋，才興建系爭房屋。當時土地是我爺爺陳軂的，現在的房屋是大哥陳興僱人蓋的。」等語（參見原審①卷第一四二頁至第一四四頁）明確。
⒊系爭房屋係十四年建造之木造平房，房屋稅之原納稅義務
人為「陳興」，於九十八年九月三日則變更為上訴人等三人，持分各三分之一者，亦有台南市稅務局於九十九年九月三十日，以南市稅房字第０九九００四六九二００號函檢送之系爭房屋稅籍登記表在卷（參見原審①卷第一二七頁至第一三六頁）可佐。
⒋系爭房屋均係以陳正成名義申設水電用戶，並由陳正成繳
納水費及電費者，並有上訴人提出而為被上訴人所未爭之水、電費繳納明細表在卷（參見本審卷第一六六頁至第一七二頁）可憑。
⒌上訴人陳正成於七十四年間因在系爭房屋旁，未經申請許
可即修建磚鐵骨建物，經台南市政府工務局於七十五年五月二十六日通知自行拆除者，此參上訴人提出而為被上訴人所未爭之台南市政府工務局違章建築拆除通知單、公函（參見原審①卷第二一九頁、第二二０頁）亦明。
⒍綜參上情，證人陳和財證述系爭房屋為訴外人陳興所建等
語，核與卷附房屋稅籍登記表所示系爭房屋始建於十四年乙情相符，復與卷附之照片所示，系爭房屋為木造平房者相一致，堪認證人陳和財所為上開證述內容為真實可採。
對照系爭房屋均係以陳正成名義申請設立水電用戶，並由陳正成繳納水電費者，既如上述，衡情，系爭房屋苟非上訴人等繼承自其父陳興而來，上訴人陳正成豈得就系爭房屋申請水電用戶獲准，並據以繳納水電費？再佐以上訴人陳正成於七十四年間因在系爭房屋旁違章修築建物，而遭台南市政府通知應自行拆除乙節觀之，苟系爭房屋並非上訴人所有，則於陳正成在系爭房屋旁違章增建磚鐵骨建物時，被上訴人豈有不加以阻止之理？凡此種種，益見上訴人主張系爭房屋係由訴外人陳興建築而原始取得後，再由上訴人等因繼承而取得所有權者，與實情相符，應堪憑採。被上訴人抗辯：系爭房屋連同系爭土地係訴外人陳軂於過世前一併贈與予陳老萬，再由伊等之母施陳秀梅基於繼承而取得，上訴人並非系爭房屋之所有權人云云，委不足採。
（二）訴外人陳興對於系爭土地有行使地上權意思，在土地上興建系爭房屋，並實際占有、使用系爭土地。
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文（九十九年五月二十六日修正後條文為：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」）。至於所有權以外之物權，雖不似所有權般為一般人所了解，惟權利人於行使權利時，不以確知所行使權利之法律名稱為必要，苟行使權利人確有行使該項權利所涵蓋之內容之意思，即足認定行使人有行使該物權之內心意思。易言之，行為人對於第三人之土地，有以在該土地上有建築物或其他工作物為目的而使用或管領該土地之意識者，即得肯認行為人有行使地上權之意思。
⒉訴外人陳軂之長子陳媽福為陳興之父，三子陳老萬為施陳
秀梅之父；陳興為上訴人之父，施陳秀梅則係被上訴人之母，陳軂並於日據時期昭和十七年（即民國三十一年）死亡等情，此參上訴人提出而為被上訴人所不爭之陳家宗族系統表、相關人員戶籍謄本自明（參見原審①卷第八九頁至第一００頁）。對照系爭房屋係十四年興建完成者，為兩造不爭執之事實，且有卷附之房屋稅籍登記表可佐，足認上訴人主張：系爭房屋係伊父陳興於十四年興建，興建時系爭土地為陳興之祖父陳軂所有，陳軂仍生存並知情，系爭房屋興建完成後，陳軂並於該屋居住至過世等語，與常情既不相違背，即堪憑採。
⒊證人即台南市南區松安里里長黃高能於本院審理時到場證
述：「系爭房屋約有百年歷史，我於九十二年曾向陳正國、陳正成口頭借用該屋供大眾參觀，於九十三年正式提出認養。上訴人有在該屋內供奉神明祭拜，並於早晚至屋內上香，該屋現由陳正成管理。」等語明確（參見本審卷第一一九頁反面）。
⒋綜上各情：
⑴系爭房屋為上訴人之父陳興於十四年經陳軂同意，在系
爭土地上興建而原始取得，陳軂於系爭房屋興建完成後，仍與陳興共同居住在系爭房屋內者，已如上述。其次，證人黃高能證述：上訴人有在該屋內供奉神明祭拜，並於早晚至屋內上香，該屋現由陳正成管理。」等語明確，核與原審法院勘測現場時，系爭房屋內確有神明廳並供俸陳氏宗族祖先牌位乙情相符，其所為上開證述內容亦堪採信。足認系爭房屋自陳興建造完成後，先後供陳軂家族人員居住，陳興死亡後則由上訴人管領並供俸陳氏牌位，應堪肯認。
⑵惟參酌建築物因無法脫離土地而單獨存在，建物與基地
分屬不同人所有時，建物所有人為確保建物得以長期使用基地，防免建物之基地一旦遭地主要求返還時，建物即有遭拆除而蒙受重大損失之風險。是則建物所有人於起造前、後，苟未經基地所有人明示或默示同意使用土地者，應無冒然起造建物可能。且建物起造人雖非土地之所有權人，不得本於土地所有權人地位使用土地，然為確保建物得以永續利用基地，以達到永續使用建物之興建目的，是以建物所有權人基於在該基地上有建築物為目的，而使用該土地之意識而占有基地者，對於建物所有權人可獲得之保障為最大。衡情，除有相反意思者外，於建物與基地分屬不同人所有時，應認建物所有人係以行使地上權意思，而使用建物所在之基地。
⑶本件訴外人陳興死亡後由上訴人等三人繼承取得系爭建
物，前後歷時近九十年，惟陳老萬或其法定繼承人等均未要求陳興或上訴人等返還系爭土地，上訴人並在系爭土地上為任意使用，並未受有限制。凡此種種，益足認陳興及上訴人對於系爭土地，均有以在系爭土地上有建築物或其地工作物目的，而使用系爭土地之意識者，與上開常情既不相違背，亦堪肯認。被上訴人抗辯：上訴人對於系爭土地並無占有事實，縱係占有，亦非以取得地上權意思而占有云云，委不足採。
（三）上訴人對於被上訴人共有之系爭土地，已因時效而取得地上權，被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。
⒈按占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無
過失占有。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。民法第九百四十四條、第九百四十七條第一項分別定有明文。
⒉上訴人之父陳興於十四年間，以行使地上權意思而在系爭
土地上興建系爭房屋。陳興於六十二年六月十三日死亡後，系爭房屋由上訴人等三人繼承，並接續占有、使用系爭土地。至於陳軂生前將系爭土地移轉予訴外人陳老萬取得，被上訴人之母施陳秀梅因繼承而取得後，最終歸被上訴人五人共同繼承取得，應有部分各五分之一者，亦如上述。上訴人主張其父陳興之占有與其等之占有合併結果，已超過二十年，足見其等因二十年間和平繼續占有系爭土地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，已因時效而取得被上訴人共有系爭土地之地上權者，於法自無不合，依上開說明，被上訴人即有容忍其等辦理地上權登記。上訴人另主張因被上訴人否認其等地上權登記請求權存在，其等亦得請求法院以判決確認之者，亦為有理由。
六、綜上所述，上訴人之父陳興於十四年間，在系爭土地上興建系爭房屋時，即有行使地上權意思而使用系爭土地。陳興於六十二年六月十三日死亡，系爭房屋由上訴人繼承，並接續以地上權意思而使用系爭土地，上訴人已因二十年間和平繼續占有系爭土地，依時效而取得系爭土地之地上權。從而，上訴人求為判決確認其等就被上訴人共有系爭土地有地上權登記請求權存在；被上訴人並應容忍其等辦理地上權登記，洵非無據，應予准許。原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
書記官 尤 乃 玉